Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.333.622
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 10353627)
arrest van 8 oktober 2024
in de zaak van
Bastion Hotelgroep B.V.
die is gevestigd in Utrecht
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie
hierna: Bastion
advocaat: mr. F.L Bakker
tegen
[geïntimeerde]
die woont in [woonplaats1]
en bij de kantonrechter optrad als eiser in conventie en verweerder in reconventie
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. C.A.M.H. Vink
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Na het arrest van 5 december 2023 heeft op 6 februari 2024 een enkelvoudige mondelinge behandeling (na aanbrengen) bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal).
1.2.
Na de mondelinge behandeling heeft Bastion haar memorie van grieven genomen, en [geïntimeerde] zijn memorie van antwoord. Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
[geïntimeerde] is op 1 december 2021 op basis van een jaarcontract bij Bastion in dienst getreden als assistent hotel manager. In juli 2022 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld en kort daarna heeft hij te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst te willen opzeggen. Partijen zijn het er ten eerste niet over eens of deze opzegging effect heeft gesorteerd. Ten tweede is tussen partijen in geschil of Bastion de loondoorbetaling mocht opschorten omdat [geïntimeerde] niet voldeed aan de verplichtingen die in verband met zijn ziekmelding op hem rustten. Volgens [geïntimeerde] is het antwoord op beide vragen nee, zodat hij nog recht heeft op loon over de maanden september, oktober en november 2022 en op de wettelijke transitievergoeding. Hij is daarom deze procedure gestart en heeft de kantonrechter gevraagd Bastion tot betaling hiervan te veroordelen. Bastion heeft op haar beurt, bij wijze van tegenvordering, gevorderd dat [geïntimeerde] de gefixeerde schadevergoeding aan haar moet betalen, omdat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd.
2.2.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst per 1 december 2022 is geëindigd en Bastion veroordeeld om het gevorderde loon en de transitievergoeding aan [geïntimeerde] te betalen. De tegenvordering van Bastion heeft de kantonrechter afgewezen. Bastion is het niet met de veroordeling tot betaling eens en is daartegen in hoger beroep gekomen. Met dit hoger beroep wil Bastion bereiken dat het hof de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst. Bastion komt niet op tegen de afwijzing van haar eigen tegenvordering, zodat deze vordering in hoger beroep niet langer ter beoordeling voorligt.
3.Het oordeel van het hof
3.1.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerde] inderdaad nog recht heeft op loon en op de wettelijke transitievergoeding. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter dan ook bekrachtigen, met uitzondering van het percentage van de wettelijke verhoging. Dat zal het hof naar beneden bijstellen. Het hof legt deze beslissing hierna uit.
Wat is er gebeurd?
3.2.
In het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 5 juli 2023 (hierna: het bestreden vonnis) heeft de kantonrechter in r.o. 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld waarnaar het hof verwijst. In het kort komt het erop neer dat het volgende is voorgevallen.
3.3.
[geïntimeerde] treedt met ingang van 1 december 2021 bij Bastion in dienst als assistent hotel manager. Hij is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van één jaar, dus tot 1 december 2022. Partijen komen overeen dat deze arbeidsovereenkomst na afloop van de proeftijd niet tussentijds kan worden opgezegd. Daarop geldt één uitzondering: na vijf maanden (dus in april 2022) kan [geïntimeerde] opzeggen om na zes maanden (dus per 1 juni 2022) uit dienst te kunnen treden.
3.4.
Op 22 of 23 juli 2022 meldt [geïntimeerde] zich ziek. Op 28 juli 2022 stuurt [geïntimeerde] een e-mail aan de afdeling Personeelszaken van Bastion waarin meedeelt zijn ontslag te willen indienen. Hij geeft aan dat de reden daarvoor is dat hij is aangenomen voor een voltijdstudie waardoor hij niet meer voltijds voor Bastion kan blijven werken. Bastion geeft in haar reactie op dit bericht aan dat de termijn om tussentijds te kunnen opzeggen is verstreken en dat [geïntimeerde] dus pas per 1 december 2022 uit dienst kan treden bij Bastion.
3.5.
In verband met zijn ziekmelding heeft [geïntimeerde] op 8 augustus 2022 telefonisch contact met de praktijkondersteuner van de bedrijfsarts. Op 10 augustus 2022 ontvangt hij een oproep om op 12 augustus 2022 bij de bedrijfsarts te verschijnen. [geïntimeerde] meldt zich de ochtend van de afspraak af en verschijnt niet bij de bedrijfsarts. Bastion stuurt diezelfde dag een e-mail aan [geïntimeerde] waarin zij [geïntimeerde] laat weten dat zij het ziekengeld zal blokkeren. Op 22 augustus 2022 nodigt Bastion [geïntimeerde] uit voor een gesprek op het hoofdkantoor de volgende dag. Dat gesprek vindt geen doorgang.
3.6.
Vanaf 1 september 2022 betaalt Bastion [geïntimeerde] geen loon meer. In oktober 2022 stuurt Bastion een eindafrekening aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] laat Bastion weten het daar niet mee eens te zijn. Vervolgens start [geïntimeerde] deze procedure.
De beoordeling
De opzegging van [geïntimeerde] sorteert geen effect
3.7.
De eerste vraag die voorligt is of de opzegging van [geïntimeerde] eind juli 2022 tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 september 2022 is geëindigd. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en licht dat als volgt toe.
3.8.
Partijen zijn in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk overeengekomen dat – na afloop van de proeftijd – tussentijdse opzegging niet mogelijk was, behoudens één uitzondering (zie r.o. 3.3) waarvan vaststaat dat die zich hier niet voordoet. Dat betekent dat tussen partijen gold dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst in juli 2022 niet tussentijds mocht opzeggen tegen een datum voor 1 december 2022. Dus ook niet per 1 september 2022, de einddatum die [geïntimeerde] volgens beide partijen voor ogen had met zijn opzegging. Het mag zo zijn dat opzegging een eenzijdige rechtshandeling is, maar Bastion heeft met haar reactie van eind juli 2022 richting [geïntimeerde] voor een onduidelijke en verwarrende situatie gezorgd door expliciet te stellen dat [geïntimeerde] pas per 1 december 2022 uit dienst kon treden. Zij heeft niet gevraagd om een reactie of gemeld wat zij zou doen als [geïntimeerde] bij zijn voortijdige (onregelmatige) opzegging zou blijven. [geïntimeerde] heeft vervolgens niet laten weten bij zijn opzegging tegen de eerdere, niet toegestane datum te blijven. Naar het oordeel van het hof moet de (onregelmatige) opzegging door [geïntimeerde] daarmee als ingetrokken worden beschouwd, met welke intrekking Bastion geacht moet worden te hebben ingestemd. Dat strookt met andere feiten:
- op geen enkel moment is [geïntimeerde] erop gewezen dat zijn dienstverband per 1 september 2022 zou eindigen of al geëindigd was;
- Bastion heeft [geïntimeerde] ook in oktober 2022 nog een aantal malen uitgenodigd voor een gesprek op haar hoofdkantoor;
- de eindafrekening die in oktober 2022 is gestuurd vermeldt als einddatum expliciet 1 december 2022;
- bij een einde per 1 september 2022 had de eindafrekening binnen een maand na die datum opgemaakt en betaald moeten zijn.
Dat [geïntimeerde] tussen 22 augustus en 19 oktober 2022 ook niets meer van zich heeft laten horen, zoals Bastion betoogt, maakt het voorgaande niet anders. Bastion mocht daaruit niet opmaken dat ook [geïntimeerde] uitging van een beëindiging per 1 september 2022. Zoals het hof ook hierna nog zal overwegen, lag het in de gegeven omstandigheden namelijk niet op de weg van [geïntimeerde] om contact op te nemen met Bastion (zie r.o. 3.14 hieronder). Het had op de weg van Bastion gelegen om duidelijkheid te verschaffen als zij [geïntimeerde] , na haar reactie van eind juli 2022, aan zijn opzegging had willen houden.
Bastion moet de transitievergoeding betalen
3.9.
De conclusie luidt dan ook dat het dienstverband niet door opzegging van de kant van [geïntimeerde] is geëindigd per 1 september 2022. Anders dan Bastion betoogt kan niet worden aangenomen dat het dienstverband dan wel per 1 december 2022 op initiatief van [geïntimeerde] is geëindigd. [geïntimeerde] kan alleen geacht worden zijn oorspronkelijke (onregelmatige) opzegging per 1 september 2022, na de reactie van Bastion daarop, te hebben omgezet in een regelmatige opzegging per 1 december 2022 als daar duidelijke aanknopingspunten voor zijn. Volgens vaste rechtspraak vereist een opzegging door de werknemer immers een duidelijke en ondubbelzinnige, op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, gerichte verklaring. De achterliggende reden hiervoor is dat men de werknemer wil behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, zoals het mogelijk verlies van (financiële) aanspraken en ontslagbescherming. Dat betekent in dit geval dat Bastion niet te snel mocht aannemen dat [geïntimeerde] zijn oorspronkelijke opzegging wilde “omzetten” in een opzegging per 1 december 2022. Als Bastion de opzegging van [geïntimeerde] zelf zo heeft opgevat of meent te hebben mogen opvatten, had het als goed werkgever op haar weg gelegen om bij [geïntimeerde] na te vragen of die opvatting juist was. Dat geldt te meer nu bij Bastion bekend was dat de oorspronkelijke opzegging was ingegeven door de mogelijkheid voor [geïntimeerde] om per september 2022 te starten met een opleiding. Bastion mocht niet zonder meer aannemen dat diezelfde reden voor [geïntimeerde] aanleiding vormde om alsnog te willen opzeggen per 1 december 2022. Zeker niet nu het dienstverband dan op grond van de gemaakte afspraken in ieder geval van rechtswege zou eindigen en [geïntimeerde] door op te zeggen afstand zou doen van zijn recht op de transitievergoeding en een eventuele werkloosheidsuitkering in gevaar bracht.
3.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst op 1 december 2022 van rechtswege is geëindigd en op initiatief van Bastion niet aansluitend is voortgezet. Daarmee heeft [geïntimeerde] recht op de transitievergoeding, inclusief de daarover gevorderde wettelijke rente. Het hof zal de uitspraak van de kantonrechter op dit punt dus bekrachtigen.
Bastion mocht de loondoorbetaling aan [geïntimeerde] niet opschorten
3.11.
Vervolgens ligt de vraag voor of Bastion gerechtigd was om betaling van het loon aan [geïntimeerde] vanaf 1 september 2022 op te schorten. Bastion is van mening dat dat zo was omdat [geïntimeerde] zich niet heeft gehouden aan redelijke voorschriften van Bastion om te kunnen controleren of [geïntimeerde] recht had op loon (zie art. 7:629 lid 6 Burgerlijk Pro Wetboek, hierna: BW). Het hof volgt Bastion daar niet in en legt dat als volgt uit.
3.12.
Bastion verwijt [geïntimeerde] , zo begrijpt het hof, ten eerste dat hij de werkafspraken die hij op 8 augustus 2022 met de personeelsmanager heeft gemaakt, niet is nagekomen. Anders dan afgesproken, is hij namelijk de week na dit gesprek niet begonnen met werken. Dit terwijl de praktijkondersteuner van de bedrijfsarts die ook op 8 augustus 2022 met [geïntimeerde] heeft gesproken, heeft teruggekoppeld dat zij verwachtte dat [geïntimeerde] een paar dagen nodig had voor volledig herstel, zo voert Bastion aan. Maar Bastion gaat er hiermee aan voorbij dat de praktijkondersteuner in haar terugkoppeling ook de vervolgstappen heeft genoemd voor de situatie dat volledig herstel die week niet mogelijk zou blijken. Niet gezegd kan dus worden dat [geïntimeerde] door niet te gaan werken tegen het advies van de (praktijkondersteuner van de) bedrijfsarts is ingegaan en ten onrechte geen gevolg heeft gegeven aan de met de personeelsmanager gemaakte afspraken.
3.13.
Het tweede verwijt dat Bastion [geïntimeerde] maakt is dat hij zich op 12 augustus 2022 kort voor het spreekuur bij de bedrijfsarts heeft afgemeld, daar niet is verschenen én niet om een vervolgafspraak heeft gevraagd. Volgens Bastion belemmert [geïntimeerde] hiermee een beoordeling door de bedrijfsarts. Het klopt dat in beginsel van een werknemer die zich ziek meldt verwacht mag worden dat hij bij de bedrijfsarts verschijnt. Maar er kunnen zich omstandigheden voordoen die maken dat dat een werknemer op een bepaald moment niet lukt. In dit geval heeft [geïntimeerde] zich voor de afspraak op 12 augustus 2022 afgemeld op de wijze die in de oproep van de bedrijfsarts is voorgeschreven. Daarbij heeft hij aangegeven dat hij een slechte nacht had gehad en zich niet in staat achtte om naar de bedrijfsarts te reizen. Het is dan niet aan Bastion om zich een oordeel te vormen over de vraag of het in de gegeven omstandigheden wel of niet van [geïntimeerde] gevergd kon worden de bedrijfsarts te bezoeken. Voor zover Bastion meende dat het noodzakelijk was dat [geïntimeerde] alsnog door de bedrijfsarts zou worden gezien, lag het op haar weg (en niet op die van [geïntimeerde] ) om een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts in te (laten) plannen. Dat is ook in lijn met wat de ArboUnie schrijft in haar brief aan Bastion waarin zij Bastion informeert dat [geïntimeerde] niet is verschenen bij de bedrijfsarts. Bastion heeft er echter om haar moverende redenen voor gekozen dit niet te doen.
3.14.
Dat brengt het hof bij het laatste verwijt. In plaats van een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts in te (laten) plannen, heeft Bastion [geïntimeerde] tot twee keer toe uitgenodigd voor een gesprek op haar hoofdkantoor. [geïntimeerde] is daar niet op ingegaan. Volgens Bastion weigert [geïntimeerde] daarmee opvolging te geven aan het redelijke voorschrift van Bastion om met haar in gesprek te gaan. Daar volgt het hof Bastion niet in. Alhoewel het in zijn algemeenheid juist is dat het aan de werkgever is om te bepalen of een gesprek noodzakelijk is en het in zulke situaties inderdaad belangrijk is om als werkgever en werknemer met elkaar in gesprek te blijven, moet een werknemer dat (fysiek en mentaal) wel aankunnen. [geïntimeerde] heeft in de e-mailcorrespondentie met Bastion aangegeven dat hij zich niet goed genoeg voelde om het gesprek met de werkgever aan te gaan en dat hij het contact via de bedrijfsarts wilde laten lopen. Er ligt geen oordeel van de bedrijfsarts waaruit volgt dat [geïntimeerde] wel in staat moest worden geacht om het gesprek met Bastion aan te gaan. Het was in die situatie niet aan Bastion om daar zelf een oordeel over te vellen. Zij had moeten zorgen dat [geïntimeerde] alsnog door een bedrijfsarts gezien zou worden, zodat die zou kunnen beoordelen wat er qua inspanningen van [geïntimeerde] gevraagd en verwacht mocht worden. Niet valt in te zien dat [geïntimeerde] zou weigeren gevolg te geven aan een hernieuwde oproep van de bedrijfsarts. Zeker niet nu hij zelf meerdere keren heeft aangegeven dat hij het contact via de bedrijfsarts wilde laten verlopen. Gelet op het voorgaande gaat het verwijt van Bastion dat [geïntimeerde] in de periode van 22 augustus tot 19 oktober 2022 niets van zich heeft laten horen dus ook niet op. In de gegeven omstandigheden lag de bal bij Bastion, en niet bij [geïntimeerde] . In dat kader overweegt het hof ten slotte dat is gesteld noch gebleken dat Bastion in die periode heeft geprobeerd contact met [geïntimeerde] te zoeken, maar [geïntimeerde] niet heeft kunnen bereiken.
3.15.
De conclusie die uit het voorgaande volgt is dat Bastion niet bevoegd was het loon op te schorten op de grond dat [geïntimeerde] weigerde zich te houden aan (redelijke) controlevoorschriften van Bastion. Daarbij komt dat Bastion zonder duidelijke, voorafgaande waarschuwing is overgegaan tot de desbetreffende loonmaatregel, waarbij de door Bastion gebezigde bewoordingen (respectievelijk “stopzetten”, “tegenhouden” en “niet krijgen” van ziekengeld) overigens onvoldoende onduidelijk maken of zij nou een loonstop of een loonopschorting voor ogen had. Het komt er al met al op neer dat [geïntimeerde] recht op loon heeft over de periode van 1 september 2022 tot einde dienstverband.
3.16.
De loonvordering van [geïntimeerde] , inclusief de daarover gevorderde wettelijke rente, is ook toewijsbaar. Het verweer van Bastion dat [geïntimeerde] geen deskundigenoordeel in de zin van artikel 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd faalt.
Bastion heeft zich voorafgaande aan de zitting bij de kantonrechter niet op het standpunt gesteld dat zij de ziekte van [geïntimeerde] betwistte of de ziekmelding in beraad hield, althans niet op een manier dat dit voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar was [1] . [geïntimeerde] heeft met medeweten van Bastion op 8 augustus 2022 contact gehad met (de praktijkondersteuner van) de bedrijfsarts, en in het verslag daarvan staat dat de verwachting is dat nog enkele dagen nodig zijn voor volledig herstel. Mocht er die week geen volledig herstel mogelijk zijn, dan wordt een vervolgafspraak gemaakt bij de bedrijfsarts. Gesteld noch gebleken is dat daarna een herstelmelding heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] is opgeroepen om op 12 augustus 2022 bij de bedrijfsarts te verschijnen. Hij heeft die afspraak tijdig en op de juiste wijze afgezegd. Bastion heeft toen meteen de zaken op de spits gedreven en aangegeven het loon stop te zullen zetten. Dit terwijl van Bastion als goed werkgever juist verwacht had mogen worden een minder starre en meer betrokken houding aan te nemen, dit gelet op de bewoordingen van de afzegging van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft in zijn e-mails aan Bastion meerdere malen het signaal afgegeven dat het fysiek en mentaal niet goed met hem gaat. Desondanks heeft Bastion haar eigen koers gevaren zonder dat er een oordeel lag van een bedrijfsarts over wat er in de gegeven omstandigheden van [geïntimeerde] verlangd kon worden. Het was aan Bastion om [geïntimeerde] opnieuw op te (laten) roepen bij de bedrijfsarts, maar zij heeft dat niet gedaan. Wel heeft zij per 1 september 2022 het loon stopgezet, terwijl zoals hiervoor is overwogen klaarblijkelijk geen sprake was van werkweigering of van een situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 6 BW Pro waarin een loonopschorting gerechtvaardigd was. Zij heeft vervolgens geen contact meer met [geïntimeerde] opgenomen tot het versturen van de eindafrekening in oktober 2022. Gelet op deze gang van zaken in combinatie met het gegeven dat het dienstverband relatief snel hierna eindigde zodat inschakeling van de rechter onvermijdelijk bleek, kan het overleggen van een deskundigenoordeel in dit geval in redelijkheid niet van [geïntimeerde] worden gevergd.
3.17.
Het bezwaar van Bastion tegen de over de loonvordering toegewezen maximale wettelijke verhoging slaagt. Het hof acht het percentage van 50% dat de kantonrechter heeft toegewezen te hoog. Daarbij weegt het hof mee dat de wettelijke verhoging met name is bedoeld als ‘prikkel’ voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. Deze prikkel dient in de omstandigheden van dit geval, waar het dienstverband al is geëindigd, geen doel meer. Dat neemt niet weg dat het onjuist is dat Bastion het loon niet heeft betaald. Gelet op het feit dat de nog door Bastion te betalen loonbedragen al worden verhoogd met de wettelijke rente, acht het hof een wettelijke verhoging van 15% in dit geval passend. In zoverre zal het hof de uitspraak van de kantonrechter dus vernietigen en opnieuw recht doen zoals hieronder vermeld.
3.18.
Gelet op het voorgaande falen ook de bezwaren van Bastion tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De overige bezwaren, stellingen en verweren van partijen behoeven bij deze stand van zaken geen verdere behandeling. Ten slotte gaat het hof voorbij aan het algemene bewijsaanbod van Bastion omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden leiden als ze zouden worden bewezen.
De conclusie
3.19.
Het hoger beroep slaagt slechts op een beperkt onderdeel. Omdat Bastion overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Bastion tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [2]
3.20.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis behalve de beslissing onder r.o. 5.1 onder b die hierbij wordt vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
4.2.
veroordeelt Bastion om aan [geïntimeerde] tegen bewijs van kwijting te betalen € 1.049,35 bruto aan wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de voldoening;
4.3.
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Bastion van dat wat Bastion op grond van het bestreden vonnis meer aan wettelijke verhoging heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Bastion aan [geïntimeerde] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde] aan Bastion;
4.4.
veroordeelt Bastion tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde] :
€ 343,- aan griffierecht
€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde] (2 procespunten x appeltarief II)
4.5.
bepaalt dat al deze proceskosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.6.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.7.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.W.J.M. Kemperink, M.E.L. Fikkers en A.A. van Rossum, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2024.