Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.329.165
zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 284267
arrest van 22 oktober 2024
in de zaak van
[appellant]
die woont in [woonplaats1] (Duitsland)
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: [appellant]
advocaat: mr. R.M.W. de Haan
tegen
mr. Fredrikus Kolkman q.q.
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [naam1] B.V. (hierna: [naam1] ) en [naam2] voorheen handelend onder de naam [naam1] (hierna: [naam2] )
die kantoor houdt in Almelo
die ook hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiser
hierna: de curator
advocaat: mr. F. Kolkman
1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 februari 2024 hier over. Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 27 juni 2024 en de reactie op het proces-verbaal van mr. De Haan van 12 augustus 2024. Deze reactie is toegevoegd aan het procesdossier. Indien de reactie van mr. De Haan relevant is voor de beslissing in hoger beroep komt het hof daar in het arrest op terug.
1.2.
Aan het slot van de mondelinge behandeling op 27 juni 2024 hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
[appellant] en [naam2] zijn met elkaar gehuwd geweest. Tussen hen golden huwelijkse voorwaarden op grond waarvan iedere gemeenschap, met uitzondering van een gemeenschap van inboedel, was uitgesloten. [naam2] heeft in de vorm van een eenmanszaak een onderneming geëxploiteerd. Later is ook [naam1] opgericht met [naam2] als enig aandeelhouder en bestuurder. Kort na de oprichting van [naam1] zijn [naam2] en [naam1] failliet verklaard. In de jaren voorafgaand aan de faillissementen zijn aanzienlijke bedragen onttrokken aan de zakelijke rekeningen van [naam2] zonder dat uit de boekhouding van [naam2] of [naam1] volgt dat voor deze onttrekkingen betaalverplichtingen bestonden. De onttrekkingen aan de zakelijke rekeningen van [naam2] hebben plaatsgevonden door contante opnames en door overboekingen naar de gezamenlijke privérekeningen van [appellant] en [naam2] . Het gaat in deze zaak in hoger beroep om de vraag of de curator op grond van onverschuldigde betaling kan vorderen dat [appellant] aan de boedel van [naam2] 50% (terug)betaalt van het bedrag dat aan de zakelijke rekeningen van [naam2] is onttrokken.
2.2.
De rechtbank heeft de vordering van de curator, voor zover deze betrekking had op de overboekingen naar de gezamenlijke privérekeningen van [appellant] en [naam2] , voor een belangrijk deel toegewezen. Ten aanzien van de contante opnames van de zakelijke rekeningen van [naam2] heeft de rechtbank de vordering van de curator afgewezen. De bedoeling van het door [appellant] ingestelde hoger beroep (hierna: principaal hoger beroep) is dat de vordering van de curator alsnog (geheel) wordt afgewezen. De bedoeling van het door de curator ingestelde hoger beroep (hierna: incidenteel hoger beroep) is dat de vordering tot (terug)betaling door [appellant] ook ten aanzien van de contante opnames alsnog wordt toegewezen.
2.3.
Het hof zal de beslissing van de rechtbank bekrachtigen. Het oordeel dat [appellant] 50% van het bedrag van de overboekingen naar de gezamenlijke privérekeningen als onverschuldigd betaald moet terugbetalen aan de boedel van [naam2] blijft dus in stand. Het hof zal hierna eerst de feiten bespreken (onder 3) en daarna zijn oordeel verder toelichten (onder 4).
3.De feiten
3.1.
[appellant] en [naam2] zijn op 1 maart 2005 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen.
3.2.
[appellant] en [naam2] hebben tijdens hun huwelijk in elk geval drie gezamenlijke bankrekeningen gehad (hierna: de gezamenlijke privérekeningen).
3.3.
Op 3 juli 2007 hebben [naam2] en [appellant] , ieder voor de onverdeelde helft, de eigendom verkregen van de woning aan de [adres1] te [plaats1] .
3.4.
Op 16 december 2010 zijn [appellant] en [naam2] met elkaar huwelijkse voorwaarden aangegaan. In de notariële akte huwelijkse voorwaarden is, onder meer en voor zover voor deze zaak van belang, opgenomen:
“(…)
“(…)
GEMEENSCHAP VAN INBOEDEL
Artikel 1
Tussen de echtgenoten bestaat een gemeenschap van inboedel. De echtgenoten sluiten elke andere gemeenschap van goederen uit.
(…)
INKOMEN
Artikel 9
1. Inkomen in deze huwelijkse voorwaarden is het gezamenlijk bedrag per jaar van:
a. winst uit onderneming in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001, hierna te noemen: de Wet, (…)
b. loon in de zin van de Wet (…)
c. het resultaat uit een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.94 van de Wet (…)
(…)
Dit gezamenlijk bedrag wordt verminderd met de daarover verschuldigde belasting en met de premieheffing volksverzekeringen en met de kosten die redelijkerwijs moeten worden gemaakt voor de verwerving van het inkomen. (…)
3. Indien een echtgenoot inkomen heeft in de vorm van winst uit onderneming of resultaat uit een werkzaamheid als in lid 1 bedoeld, dienen de echtgenoten tevens, naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk worden beschouwd, vast te stellen welk gedeelte van de winst of van het resultaat voor onttrekking in aanmerking komt en aldus inkomen is als in lid 1 bedoeld.
Voor zover een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winst van een door een rechtspersoon uitgeoefende onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komt, wordt die onderneming voor de toepassing van de vorige zin aangemerkt als een door die echtgenoot uitgeoefende onderneming. Onder winst uit onderneming wordt dan verstaan: de in de onderneming behaalde winst, verminderd met de daarover door de rechtspersoon verschuldigde belastingen. Bij het voorgaande wordt de mate waarin de echtgenoot tot de rechtspersoon is gerechtigd in aanmerking genomen.
4. Onder inkomen worden tevens begrepen de werkelijke inkomsten uit vermogen zoals rente, huur- en pachtopbrengsten en voordelen uit effecten. Deze inkomsten worden verminderd met:
a. de redelijkerwijs daaraan toe te rekenen kosten;
b. de belasting over de rendementsgrondslag, voor zover deze is toe te rekenen aan de vermogensbestanddelen die de voordelen hebben opgeleverd, verminderd met de op die vermogensbestanddelen betrekking hebbende schulden.
(…)
KOSTEN VAN DE HUISHOUDING
Artikel 10
1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding worden door de echtgenoten gedragen naar evenredigheid van ieders inkomen. Zijn inkomens onvoldoende, dan worden de kosten gedragen naar evenredigheid van ieders vermogen. Een en ander geldt niet voor zover bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten. Tot het inkomen behoren niet de werkelijke inkomsten uit vermogen.
2. Onder de kosten van de huishouding zijn begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de tot het gezin behorende kinderen, de premies voor de gebruikelijke verzekeringen, de kosten van vakanties, de huurprijs van de echtelijke woning en rente van geldleningen die verband houden met de aanschaf van de echtelijke woning en de vakantiewoning. Tevens behoren daartoe de kosten van aanschaf van de inboedel en van de voor het gezin bestemde auto’s en vaartuigen.
(…)
4. De echtgenoot die in een kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan hij op grond van het bepaalde in dit artikel zou moeten dragen, kan dit meerdere van de andere echtgenoot terugvorderen, mits hij die vordering instelt binnen een jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar.
(…)
Samenstelling gemeenschap
Vervolgens verklaren de comparanten dat de door het aangaan van deze huwelijkse
voorwaarden ontbonden gemeenschap van goederen is samengesteld als volgt:
Bezittingen
1. het woonhuis (…) aan de [adres1] te [plaats1] (…)
2. saldo bankrekeningnummer [nummer1] bij de ING Bank (…)
3. saldo bankrekeningnummer [nummer2] bij de ABN AMRO Bank (…)
4. saldo bankrekeningnummer [nummer3] bij de ABN AMRO Bank (…)
5. saldo bankrekeningnummer [nummer4] bij de ABN AMRO Bank (…)
6. inboedel (…)
7. auto (…)
Schulden -
1. creditcard ING Bank (…)
2. hypothecaire geldlening bij de ABN AMRO Bank (…)
Verdeling/levering
De comparanten zijn overeengekomen om gemelde bezittingen en schulden, onverdeeld te laten, zodat zij ieder voor de onverdeelde helft gerechtigd zijn in gemelde bezittingen, onder de verplichting om gemelde schulden voor hun rekening te nemen (…)”
3.5.
Op 23 december 2010 heeft [naam2] de eigendom verkregen van de woning aan de [adres2] te [plaats2] waar [appellant] en [naam2] vervolgens met hun gezin zijn gaan wonen. [appellant] en [naam2] hebben de eigendom behouden van de woning aan de [adres1] in [plaats1] en hebben deze verhuurd per 15 november 2013.
3.6.
Op 19 november 2013 is [naam2] een onderneming gestart actief in de thuiszorg. [naam2] heeft de onderneming geëxploiteerd in de vorm van een eenmanszaak. De volgende bankrekeningen stonden op naam van [naam2] handelend onder de naam “ [naam1] ”:
- [nummer5] bij de ING Bank
- [nummer6] bij de ABN AMRO Bank
hierna gezamenlijk: de zakelijke rekeningen.
3.7.
Op 23 juli 2018 heeft de belastingdienst het eindrapport opgesteld van een boekenonderzoek bij de eenmanszaak. Op grond van de uitkomsten van het onderzoek zijn aan [naam2] navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd over de jaren 2014 en 2015.
3.8.
In 2018 heeft Menzis een onderzoek ingesteld naar de declaraties die in de jaren 2016 en 2017 zijn ingediend door (cliënten van) [naam2] . In haar brief van 5 november 2018 heeft Menzis geconcludeerd dat [naam2] heeft gefraudeerd. Menzis heeft beslist dat [naam2] geen recht had op vergoeding van de in 2016 en 2017 ingediende declaraties en dat zij een bedrag van in totaal € 336.726,28 aan Menzis moet terugbetalen. [naam2] heeft tegen het besluit van Menzis aangevoerd dat de gedeclareerde zorg wel is geleverd, dat voor zover niet alle zorg adequaat is geregistreerd van opzet geen sprake is geweest en dat Menzis ten onrechte heeft besloten een gedeelte van de gedeclareerde zorg niet uit te keren.
3.9.
Op 17 januari 2019 is [naam1] opgericht met [naam2] als enig aandeelhouder en bestuurder. De bedrijfsactiviteiten van [naam1] waren gericht op het bieden van thuiszorg.
3.10.
Bij vonnis van 4 december 2019 zijn [naam2] en [naam1] op eigen aangifte failliet verklaard met aanstelling van mr. Kolkman als curator.
3.11.
Op 9 november 2020 is [naam2] op grond van artikel 87 Faillissementswet Pro (Fw) in verzekerde bewaring gesteld omdat zij de curator onvoldoende informatie gaf over bedragen die aan de zakelijke rekeningen waren onttrokken. De inbewaringstelling is eind april 2021 beëindigd.
3.12.
De woning aan de [adres1] in [plaats1] is onderhands verkocht door de hypotheekverstrekker ABN-AMRO Bank en op 25 maart 2022 geleverd aan de nieuwe eigenaar.
3.13.
Op 15 maart 2022 heeft de curator de woning aan de [adres2] in [plaats2] verkocht via een executieverkoop. De overwaarde van € 74.649,64 is op 2 juni 2022 door de curator ontvangen op de faillissementsrekening.
3.14.
De curator heeft op 9 juni 2022 diverse conservatoire (derden)beslagen laten leggen ten laste van [appellant] .
3.15.
Op 27 juli 2023 is de echtscheiding uitgesproken tussen [appellant] en [naam2] .
4.Het oordeel van het hof
De vorderingen
4.1.
[appellant] vordert in principaal hoger beroep:
- het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de vorderingen van de curator af te wijzen,
- de curator te veroordelen het bedrag terug te betalen dat [appellant] op grond van het vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente,
- de curator te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente, dan wel de proceskosten te compenseren.
[appellant] voert vijf grieven aan tegen het vonnis van de rechtbank.
4.2.
De curator voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] dan wel tot afwijzing van de door [appellant] aangevoerde grieven. Daarnaast vordert de curator in incidenteel hoger beroep:
- het vonnis van de rechtbank te vernietigen voor zover de vorderingen van de curator zijn afgewezen,
- [appellant] alsnog te veroordelen aan de boedel een bedrag te betalen van € 559.528,17 te vermeerderen met de wettelijke rente,
- [appellant] zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep te veroordelen in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de nakosten en proceskosten.
De curator voert één grief aan tegen het vonnis van de rechtbank.
4.3.
[appellant] voert op zijn beurt verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van het door de curator ingestelde incidenteel hoger beroep dan wel tot afwijzing van de door de curator aangevoerde grief met veroordeling van de curator in de kosten van de procedures in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.4.
[appellant] woont in Duitsland zodat de zaak een internationaal karakter heeft. Het hof moet daarom ambtshalve onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is. Dat is het geval alleen al omdat [appellant] voor de rechtbank is verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten en geen sprake is van een ander gerecht dat bij uitsluiting bevoegd is (zie artikel 26 Brussel Pro I bis-verordening). Verder staat niet ter discussie dat Nederlands recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen.
Curator ontvankelijk in zijn vorderingen
4.5.
In deze zaak stelt de curator zich op het standpunt dat in de jaren 2014 tot en met 2019 een bedrag van ruim € 1.100.000,- is onttrokken aan de zakelijke rekeningen van [naam2] / [naam1] . Deze onttrekkingen hebben plaatsgevonden door contante opnames van de zakelijke rekeningen en door overboekingen van de zakelijke rekeningen naar de gezamenlijke privérekeningen. De onttrokken bedragen zijn ten goede gekomen aan [appellant] zonder dat hier een deugdelijke grondslag of rechtvaardiging voor bestond en moeten worden aangemerkt als onverschuldigde betalingen aan [appellant] . Om die reden moet [appellant] de helft van het aan de zakelijke rekeningen onttrokken bedrag, te weten
€ 571.295,75 (terug) betalen aan de boedel van [naam2] , aldus de curator.
€ 571.295,75 (terug) betalen aan de boedel van [naam2] , aldus de curator.
4.6.
[appellant] voert in zijn tweede grief aan dat de curator zijn vordering (mede) namens de gefailleerden ( [naam2] en [naam1] ) en niet alleen namens de boedels had moeten instellen. Als er onverschuldigd is betaald dan is dat gedaan door [naam2] of [naam1] en gaat het bij deze betalingen dus om hun wetenschap zodat een vordering op grond van onverschuldigde betaling ook (mede) namens hen had moeten worden ingesteld, aldus [appellant] .
4.7.
Bij het beoordelen van de vraag of sprake is van onverschuldigde betaling is het toetsingskader van artikel 6:230 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) van belang. Daarin is bepaald dat degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven gerechtigd is dit goed van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen.
4.8.
Het geschil dat partijen verdeeld houdt, heeft betrekking op betalingen die door [naam2] of [naam1] zijn verricht voorafgaand aan hun faillissement. Dat betekent dat ook de vordering op grond van onverschuldigde betaling is ontstaan voorafgaand aan het faillissement van [naam2] en [naam1] . Een faillissement omvat het gehele vermogen van een gefailleerde zodat de vordering op grond van onverschuldigde betaling in de faillissementsboedels van [naam2] en [naam1] valt (zie artikel 20 Fw Pro). De wet bepaalt dat rechtsvorderingen die betrekking hebben op een tot de failliete boedel behorend onderwerp worden ingesteld door de curator (artikel 25 Fw Pro). De vordering op grond van onverschuldigde betaling moet worden aangemerkt als zo’n tot de failliete boedel behorend onderwerp zodat de vordering door de curator wordt ingesteld. De curator handelt daarbij niet (mede) namens de gefailleerden. Zijn taak is slechts gericht op het beheren en vereffenen van de failliete boedels (zie artikel 68 Fw Pro). De omstandigheid dat de onverschuldigde betalingen zouden zijn verricht door [naam2] en [naam1] en zij degenen zijn die daarvan de wetenschap hadden, maakt dat niet anders.
Contante opnames van de zakelijke rekeningen
4.9.
In zijn grief in incidenteel appel voert de curator aan dat zijn vordering op grond van onverschuldigde betaling ten onrechte is afgewezen voor wat betreft de bedragen die contant van de zakelijke rekeningen zijn opgenomen. De curator geeft aan dat het meer dan aannemelijk is dat de bedragen die contant zijn opgenomen van de zakelijke rekeningen ook terecht zijn gekomen bij [appellant] en dat [appellant] zonder rechtsgrond voor ten minste 50% van deze bedragen heeft geprofiteerd. Volgens de curator zijn de contante opnames van de zakelijke rekeningen in een gemeenschap gevallen waarvan [appellant] en [naam2] de deelgenoten zijn. De curator maakt de vergelijking met de gelden die van de zakelijke rekeningen naar de gezamenlijke privérekeningen zijn overgeboekt en voert aan dat de overgeboekte gelden in een gemeenschappelijk vermogen van [appellant] en [naam2] zijn gevloeid. Dat was ook zo als de overgeboekte bedragen vervolgens contant werden opgenomen. Hetzelfde moet worden aangenomen ten aanzien van de bedragen die direct contant zijn opgenomen van de zakelijke rekeningen. Ook deze bedragen zijn in een gemeenschappelijk vermogen van [appellant] en [naam2] gevloeid, aldus steeds de curator. Daarnaast brengt de curator naar voren dat [naam2] geen steekhoudende verklaring heeft gegeven voor de zakelijke besteding van de bedragen die contant zijn opgenomen van de zakelijke rekeningen zodat moet worden aangenomen dat deze bedragen zijn gebruikt voor privédoeleinden en ook [appellant] daarvan heeft geprofiteerd.
4.10.
[appellant] weerspreekt dat hij contante bedragen van de zakelijke rekeningen heeft opgenomen en dat deze bedragen aan hem zijn ten goede zijn gekomen. Daarbij voert [appellant] , onder meer, aan dat hij zich niet heeft bemoeid met de ondernemingen van [naam2] , hij geen pinpassen van de zakelijke rekeningen heeft gehad en niet bevoegd is geweest te beschikken over de zakelijke rekeningen. Onder meer met een verwijzing naar de huwelijkse voorwaarden weerspreekt [appellant] dat de gelden die contant van de zakelijke rekeningen zijn opgenomen in een gemeenschappelijk vermogen van [appellant] en [naam2] zijn gevallen.
4.11.
Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] is niet komen vast te staan dat [appellant] contante bedragen van de zakelijke rekeningen heeft opgenomen. Door de curator is evenmin voldoende onderbouwd dat de contante opnames van de zakelijke rekeningen in een gemeenschappelijk vermogen van [appellant] en [naam2] zijn gevloeid. Tussen [appellant] en [naam2] was iedere gemeenschap van goederen, afgezien van een gemeenschap van inboedel, uitgesloten. Niet is gebleken dat de bedragen die contant van de zakelijke rekeningen zijn opgenomen, ondanks dit huwelijksgoederenregime, toch in een gemeenschap zijn gevallen. De omstandigheid dat ook van de gezamenlijke privérekeningen dikwijls contante bedragen werden opgenomen, rechtvaardigt zo’n conclusie niet. Nu evenmin is komen vast te staan dat de contante opnames van de zakelijke rekeningen op een andere wijze aan [appellant] ten goede zijn gekomen, wordt de door de curator aangevoerde grief verworpen.
Overboekingen van de zakelijke rekeningen naar de gezamenlijke privérekeningen
4.12.
De curator voert aan dat in de periode 2014-2019 een bedrag van € 484.371,- van de zakelijke rekeningen is overgeboekt naar de gezamenlijke privérekeningen. De curator heeft dit bedrag onderbouwd aan de hand van het overzicht dat als productie 8 aan de dagvaarding in eerste aanleg is gehecht en de door hem ingebrachte overzichten van de belastingdienst (productie 11). De curator heeft toegelicht dat het overzicht is opgesteld op basis van de bankafschriften van de gezamenlijke privérekeningen waarover [appellant] als rekeninghouder ook kon beschikken. De bevindingen in de overzichten van de belastingdienst komen overeen met die in het door de curator opgestelde overzicht, aldus de curator.
4.13.
In zijn tweede grief voert [appellant] aan dat de curator de bankafschriften in de procedure had moeten brengen om het bedrag te onderbouwen dat van de zakelijke rekeningen naar de gezamenlijke privérekeningen is overgeboekt. Voor zover van de overzichten van de belastingdienst dient te worden uitgegaan, wijst [appellant] erop dat deze overzichten geen inzicht geven in eventuele overboekingen in de tweede helft van 2018 en 2019.
4.14.
Als rekeninghouder heeft [appellant] kunnen beschikken over de bankafschriften van de gezamenlijke privérekeningen. Deze informatie lag dus reeds in zijn domein zodat [appellant] in het kader van zijn betwisting niet kan volstaan met de opmerking dat de curator de bankafschriften in de procedure had moeten overleggen. Zijn betoog dat hij geen toegang had tot deze informatie omdat de bankrekening enige tijd geblokkeerd is geweest, heeft [appellant] niet nader gemotiveerd. [appellant] betwist verder niet dat de overzichten van de curator en de belastingdienst, voor zover zij betrekking hebben op dezelfde periode, gelijke resultaten hebben opgeleverd zodat hiervan wordt uitgegaan. De overzichten van de belastingdienst fungeren daarmee als onderbouwing voor de juistheid van de in het overzicht van de curator opgenomen bedragen. Gelet hierop staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat in de periode 2014-2019 een bedrag van € 484.371,- van de zakelijke rekeningen is overgeboekt naar de gezamenlijke privérekeningen.
Zakelijke kosten
4.15.
[appellant] voert in zijn tweede grief ook aan dat op het bedrag van € 484.371,- een aantal bedragen in mindering moet worden gebracht. Hierbij gaat het volgens [appellant] om bedragen die van de zakelijke rekeningen naar de gezamenlijke privérekeningen zijn overgeboekt om daarvan zakelijke kosten te betalen, om bedragen die van de gezamenlijke privérekeningen zijn teruggestort op de zakelijke rekeningen en om inkomen uit de onderneming van [naam2] in de jaren 2014-2019 dat naar de gezamenlijke privérekeningen is overgeboekt.
4.16.
De curator is van mening dat het bedrag van € 484.371,- correct is vastgesteld. Als uit de bankafschriften volgt dat bedragen zijn overgeboekt naar de gezamenlijke privérekeningen om daarmee zakelijke kosten te betalen, zijn die overboekingen niet meegenomen in het overzicht van de curator. Deze bedragen hoeven dus niet nog eens in mindering te worden gebracht op het bedrag van € 484.371,-. Ook de teruggestorte bedragen zijn reeds verwerkt in het overzicht. Aangezien er geen overboekingen hebben plaatsgevonden waarbij een specificatie in de trant van “loon” is opgenomen, is geen rekening gehouden met een inkomen van [naam2] en is hiervoor geen bedrag in mindering gebracht op het totaal van € 484.371,-, aldus de curator.
4.17.
Tijdens de mondelinge behandeling zijn naast de bedragen die reeds buiten het overzicht van de curator zijn gebleven ook de andere door [appellant] onder randnummer 6.2.9 e.v. van de memorie van grieven opgevoerde kostenposten de revue gepasseerd. Ten aanzien van de betaalde belastingen en overige kostenposten heeft de curator aangevoerd dat dit geen zakelijke kosten betreft althans dat dit aan de hand van de bankafschriften niet kan worden vastgesteld. [appellant] heeft de afzonderlijke posten inhoudelijk niet nader toegelicht en heeft uitgelegd dat de kostenposten zijn ontleend aan een door [naam2] tijdens haar faillissementsgijzeling aangeleverd overzicht.
4.18.
Gelet op de door de curator gegeven onderbouwing van de posten die bij het vaststellen van het bedrag van € 484.371,- zijn meegenomen of juist buiten beschouwing zijn gelaten, heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat het bedrag niet juist is omdat de curator geen rekening heeft gehouden met zakelijke kosten, terugboekingen en inkomen van [naam2] . Hiermee staat vast dat op het bedrag van € 484.371,- geen bedragen in mindering hoeven te worden gebracht voor de door [appellant] genoemde posten.
Door overboeking naar de gezamenlijke privérekeningen is betaald aan [appellant]
4.19.
De curator voert aan dat de overboekingen van de zakelijke rekeningen naar de gezamenlijke privérekeningen moeten worden aangemerkt als betalingen van [naam2] aan [appellant] . Volgens de curator hebben [appellant] en [naam2] hun vermogens in de praktijk niet gescheiden gehouden en vormen de gezamenlijke privérekeningen een gemeenschap. [appellant] en [naam2] beschikten privé alleen over gezamenlijke rekeningen. Bovendien heeft [appellant] het geld dat naar de gezamenlijke privérekeningen is overgeboekt ook daadwerkelijk uitgegeven, bijvoorbeeld aan de verbouwing van de privéwoningen en aan een besnijdenisfeest voor zijn zonen, aldus de curator.
4.20.
[appellant] weerspreekt in zijn tweede grief dat de gelden die naar de gezamenlijke privérekeningen zijn overgeboekt (mede) door hem zijn ontvangen. Daarbij verwijst hij naar de huwelijkse voorwaarden op grond waarvan hij en [naam2] hun inkomen en vermogen hadden gescheiden. De tenaamstelling van de gezamenlijke privérekeningen maakt niet dat hij geacht moet worden de overgeboekte gelden te hebben ontvangen, aldus [appellant] . [appellant] voert aan dat hij heeft geleefd naar zijn salaris dat op de gezamenlijke privérekeningen werd gestort en dat [naam2] heeft geleefd van het inkomen dat zij met de ondernemingen genereerde. De verbouwingskosten van de woning aan de [adres2] in [plaats2] zijn niet aan hem ten goede gekomen maar aan [naam2] respectievelijk de curator. [appellant] voert primair aan dat de verbouwingskosten van € 90.790,- in mindering moeten worden gebracht op de vordering omdat de woning eigendom was van [naam2] en zij de overgeboekte bedragen aan de verbouwing heeft besteed. Subsidiair voert [appellant] aan dat de overwaarde van € 74.649,64 in mindering moet worden gebracht op de vordering omdat deze na de executieverkoop ten goede is gekomen aan de curator. Ten aanzien van de gezamenlijke woning aan de [adres1] in [plaats1] voert [appellant] aan dat met de verbouwing van die woning ook een overwaarde is gerealiseerd die alleen verloren is gegaan aan hoge executiekosten die door toedoen van de curator zijn ontstaan. Gelet daarop dienen de verbouwingskosten van € 36.250,- in mindering te worden gebracht op het bedrag van € 484.371,-, aldus [appellant] .
4.21.
Ondanks het bestaan van de huwelijkse voorwaarden is het hof van oordeel dat het saldo van de gezamenlijke privérekeningen in een gemeenschappelijk vermogen van [appellant] en [naam2] is gevallen. Zoals [appellant] terecht aanvoert, brengt het feit dat een bankrekening op twee namen staat nog niet mee dat sprake is van een gemeenschappelijk vermogen. Voor de vraag wie in de interne verhouding tussen de rekeninghouders recht heeft op het saldo is van belang van wie het saldo afkomstig is en wat de rekeninghouders onderling zijn overeengekomen of met de tenaamstelling hebben bedoeld. Dat wat partijen zijn overeengekomen kan ook worden afgeleid uit hun feitelijke gedrag. [1] Uit het feitelijke gedrag van [appellant] en [naam2] blijkt dat zij (stilzwijgend) zijn overeengekomen het saldo van hun rekening gemeenschappelijk te laten zijn. Vanaf hun huwelijk in 2005 hebben [appellant] en [naam2] een gezamenlijke financiële huishouding gevoerd. Zij maakten uitsluitend nog gebruik van de gezamenlijke privérekeningen en via deze rekeningen liepen al hun inkomsten en uitgaven. Zowel [appellant] als [naam2] hebben vanaf hun huwelijk in 2005 geldbedragen op de gezamenlijke privérekeningen gestort en hun financiën zijn volledig vermengd. Met het aangaan van de huwelijkse voorwaarden in 2010 hebben [appellant] en [naam2] niet de intentie gehad een wijziging aan te brengen in hun financiële huishouding. De huwelijkse voorwaarden zijn enkel aangegaan om, ondanks een BKR registratie op naam van [appellant] , een woning te kunnen aankopen in [plaats2] . Uit het feit dat de toenmalige saldo’s van de gezamenlijke privérekeningen buiten de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap zijn gelaten, volgt dat [appellant] en [naam2] deze saldo’s als gemeenschappelijk hebben aangemerkt. Na het aangaan van de huwelijkse voorwaarden hebben [appellant] en [naam2] hun gezamenlijke financiële huishouding ongewijzigd voortgezet. Weliswaar was er tussen [appellant] en [naam2] geen sprake meer van een huwelijksgoederengemeenschap maar dat neemt niet weg dat onder de gegeven omstandigheden het saldo van de gezamenlijke privérekeningen als een eenvoudige gemeenschap moet worden aangemerkt waarvan [appellant] en [naam2] de deelgenoten zijn (artikel 3:166 lid 1 BW Pro). Dit brengt mee dat [appellant] en [naam2] ieder voor de helft gerechtigd zijn tot het saldo van de gezamenlijke privérekeningen aangezien uit hun onderlinge rechtsverhouding niet volgt dat van een andere verdeling moet worden uitgegaan (artikel 3:166 lid 2 BW Pro). Uit het voorgaande volgt dat [naam2] met de overboekingen van de zakelijke rekeningen naar de gezamenlijke privérekeningen aan [appellant] een bedrag heeft betaald van € 242.185,75 (€ 484.371,- : 2).
4.22.
Uit de vaststelling dat het saldo van de gezamenlijke privérekeningen een gemeenschap vormt, volgt dat de vraag of betalingen vanaf de gezamenlijke privérekeningen zijn verricht door [appellant] of [naam2] niet relevant is. Evenmin is relevant waaruit de privébestedingen vanaf de gezamenlijke privérekeningen hebben bestaan, zoals de verbouwing van de woningen waarvan [appellant] niet de (enige) eigenaar was.
[appellant] heeft zijn stelling onvoldoende onderbouwd dat de waarde van de woningen is gestegen als direct gevolg van de verbouwingen. Zijn betoog dat de bedragen die aan verbouwingskosten zijn besteed reeds aan de faillissementsboedels zijn (terug)betaald doordat de overwaarde van de woningen (deels) ten goede is gekomen aan de curator en op het bedrag van € 484.371,-, in mindering gebracht moet worden, gaat dan ook niet op.
Bijdrage in de kosten van de huishouding als rechtsgrond voor de betalingen?
4.23.
In zijn tweede grief verwijst [appellant] ten slotte nog naar artikel 10 van Pro de huwelijkse voorwaarden waarin voor [appellant] en [naam2] de verplichting is opgenomen de kosten van de huishouding te voldoen naar evenredigheid van ieders inkomen. Het hof begrijpt deze verwijzing zo dat een deel van de overboekingen van de zakelijke rekeningen naar de gezamenlijke privérekeningen moet worden aangemerkt als bijdragen in de kosten van de huishouding van [naam2] . Aan deze overboekingen heeft een rechtsgrond ten grondslag gelegen, zodat geen sprake is van onverschuldigde betaling. Deze overboekingen dienen in mindering te worden gebracht op het bedrag van € 484.371,-, zo begrijpt het hof. [appellant] heeft een overzicht verstrekt van de kosten van de huishouding, een opgave van zijn inkomsten in de periode 2014-2019 alsmede een opgave van het inkomen (winst uit onderneming) van [naam2] in de jaren 2014-2018. Voor de inkomsten van [naam2] in de jaren 2014 en 2015 verwijst [appellant] daarbij naar het rapport van de belastingdienst uit 2018.
4.24.
De curator voert aan dat niet kan worden vastgesteld of, en zo ja voor welk bedrag, [naam2] in de periode 2014-2019 inkomsten heeft gerealiseerd met haar ondernemingen. Ter onderbouwing licht de curator toe dat [naam2] zorgfraude heeft gepleegd met haar ondernemingen zoals, onder meer, volgt uit de brief van Menzis. Bovendien heeft [naam2] geen betrouwbare administratie gevoerd zoals, onder meer, volgt uit het rapport van de belastingdienst. Daarnaast zijn de gelden op de zakelijke rekeningen zowel onttrokken door contante opnames als door overboekingen naar de gezamenlijke privérekeningen waarbij dikwijls niet duidelijk is waarop de overboekingen betrekking hadden omdat een duidelijke omschrijving ontbreekt, aldus de curator.
4.25.
Gelet op de onderbouwing door de curator heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd dat op het bedrag van € 484.371,- een bedrag in mindering moet worden gebracht voor bijdragen in de kosten van de huishouding door [naam2] . Immers, gelet op de toelichting van de curator heeft [appellant] in elk geval ten aanzien van de jaren 2016-2019 onvoldoende gemotiveerd dat [naam2] een inkomen heeft gerealiseerd waaruit zij haar bijdrageplicht heeft voldaan. Evenmin heeft [appellant] gezien de onderbouwing door de curator voldoende gemotiveerd dat [naam2] (een deel van) haar bijdrage aan de kosten van de huishouding heeft voldaan door overboekingen van de zakelijke rekeningen naar de gezamenlijke privérekeningen. De conclusie is dat [appellant] ook op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de overboekingen zonder rechtsgrond zijn gedaan.
4.26.
Uit hetgeen hiervoor is besproken onder randnummers 4.6 tot en met 4.8 en 4.12 tot en met 4.25 volgt dat de tweede grief van [appellant] faalt.
Heeft de curator voldaan aan zijn stelplicht?
4.27.
In zijn eerste grief voert [appellant] kort gezegd aan dat de curator onvoldoende heeft gesteld en zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om [appellant] tot betaling te veroordelen, te meer gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant] .
4.28.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) dient de curator de feiten te stellen die nodig zijn voor een beroep op onverschuldigde betaling. Voor zover de door de curator gestelde feiten door [appellant] worden betwist, komt het aan op de vraag of de curator zijn stellingen voldoende heeft onderbouwd. Het is aan de rechter om te beoordelen of de door de curator gestelde feiten gelet op de betwisting door [appellant] voldoende zijn onderbouwd.
4.29.
Uit hetgeen hiervoor onder randnummers 4.5 en 4.12 tot en met 4.25 is overwogen volgt dat de curator ten aanzien van de overgeboekte bedragen de noodzakelijke feiten heeft gesteld en zijn stellingen voldoende heeft onderbouwd om - ondanks de betwisting door [appellant] - te kunnen oordelen dat deze bedragen onverschuldigd zijn betaald. Hieruit volgt dat de eerste grief van [appellant] faalt.
Verjaring/verval van de vordering
4.30.
In zijn derde grief beroept [appellant] zich op verjaring of verval van de vordering van de curator. [appellant] verwijst naar artikel 10 lid 4 van Pro de huwelijkse voorwaarden en voert aan dat [naam2] of de curator niet binnen een jaar na afloop van het desbetreffende kalenderjaar een vordering tegen hem hebben ingesteld. Het gevolg is dat de vorderingen zijn vervallen dan wel verjaard zodat hij niet kan worden veroordeeld om een bedrag (terug) te betalen, aldus [appellant] . Daarnaast voert [appellant] aan dat de vordering uit onverschuldigde betaling op grond van artikel 3:309 BW Pro verjaart door verloop van vijf jaren na het bekend worden met de betaling en degene die de betaling heeft ontvangen. Kort na iedere betaling was duidelijk dat het een onterechte betaling was en wie de ontvanger was. De vorderingen zijn met de dagvaarding van 30 juni 2022 gestuit zodat alle vermeende onverschuldigde betalingen die voor 30 juni 2017 zijn gedaan, zijn verjaard, aldus [appellant] .
4.31.
De curator weerspreekt dat zijn vordering op grond van de huwelijkse voorwaarden is verjaard, onder meer, omdat ten aanzien van de gezamenlijke privérekeningen geen sprake is geweest van gescheiden vermogens. Het beroep op artikel 3:309 BW Pro dient volgens de curator te worden verworpen aangezien de verjaringstermijn op zijn vroegst kan zijn aangevangen na het uitspreken van de faillissementen van [naam2] en [naam1] .
4.32.
Onder randnummer 4.21 is toegelicht dat uit de wijze waarop [appellant] en [naam2] hun financiële huisvoering hebben gevoerd, volgt dat de huwelijkse voorwaarden niet van toepassing zijn op de gezamenlijke privérekeningen. Dit brengt met zich dat de vraag of de vordering van de curator is vervallen of verjaard niet wordt beantwoord op grond van artikel 10 lid 4 van Pro deze voorwaarden.
Uit artikel 3:309 BW Pro volgt dat de verjaringstermijn van vijf jaren begint te lopen als aan twee vereisten is voldaan: bekendheid van de schuldeiser zowel met het bestaan van de vordering als met de persoon van de ontvanger. [appellant] geeft in zijn grief slechts aan wanneer de bekendheid met de onterechte betalingen en de ontvanger is ingetreden. [appellant] stelt niet wanneer [naam2] wist dat zij een vordering uit onverschuldigde betaling had. Hiermee voldoet [appellant] niet aan zijn stelplicht voor een geslaagd beroep op artikel 3:309 BW Pro. Voor het overige gaat [appellant] in zijn derde grief slechts in op de verjaring van vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking. Het hof komt in het principaal hoger beroep niet toe aan een oordeel over de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking, zodat de derde grief voor het overige onbesproken kan blijven. Uit het voorgaande volgt dat de derde grief van [appellant] faalt.
Redelijkheid en billijkheid dan wel matiging
4.33.
In zijn vierde grief beroept [appellant] zich erop dat de vordering van de curator in haar geheel dient te worden afgewezen aangezien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de vorderingen van de curator tegenover [appellant] toe te wijzen dan wel dat de vordering dient te worden gematigd op grond van artikel 6:109 BW Pro. [appellant] voert aan dat het niet gerechtvaardigd is om van hem te verwachten dat hij achteraf de helft van de op de privérekeningen ontvangen bedragen terugbetaalt. Daarbij wijst [appellant] erop dat hij ervan is uitgegaan en ook mocht uitgaan dat het ging om loon van [naam2] , [naam2] van de overgeboekte bedragen ook zakelijke kosten heeft betaald en [appellant] ook zelf loon verdient. Daarnaast blijkt nergens uit dat [appellant] voordeel heeft genoten van de bedragen. Bovendien kan hij de door de curator gevorderde bedragen niet betalen en kan het niet voor zijn rekening en risico komen dat [naam2] de bedragen niet (goed) heeft geadministreerd.
4.34.
De omstandigheid dat [appellant] de financiële middelen niet (meer) heeft om bedragen die onverschuldigd aan hem zijn betaald terug te betalen, rechtvaardigt niet de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de curator deze bedragen van hem terugvordert. De overige door [appellant] aangevoerde omstandigheden leiden ook niet tot die conclusie, mede gelet op wat het hof bij de beoordeling van de grieven een tot en met drie al heeft overwogen. Dat [appellant] dacht dat het om loon van [naam2] ging, betekent hooguit dat hij zich er niet van bewust was dat de betalingen onverschuldigd waren. Dat [naam2] uit de overgeboekte bedragen die hier aan de orde zijn zakelijke kosten betaalde, is niet gebleken. Maar ook als [appellant] wel dacht dat dit zo was, wil dat niet zeggen dat het onredelijk is om terugbetaling van de ten onrechte ontvangen bedragen te verlangen. Dat [appellant] zelf (ook) loon verdiende, betekent evenmin dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij moet terugbetalen wat hij zonder rechtsgrond ontving. Ook in onderling verband en samenhang bezien zijn de door [appellant] aangevoerde omstandigheden daarvoor onvoldoende. Het beroep op matiging van de vordering op grond van 6:109 BW gaat niet op omdat dit artikel betrekking heeft op het matigen van schadevergoeding en daarvan is hier geen sprake. Uit het voorgaande volgt dat grief 4 faalt.
Slotsom en de proceskosten
4.35.
Nu in principaal hoger beroep het beroep op onverschuldigde betaling wordt gehonoreerd, behoeft het beroep op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking niet te worden besproken. Aangezien in incidenteel hoger beroep alleen het beroep op onverschuldigde betaling aan de orde wordt gesteld, komt het hof ook in dat kader niet meer toe aan het beroep op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking.
[appellant] en de curator hebben beiden geen bewijs aangeboden van stellingen die, als de juistheid daarvan zou komen vast te staan, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan hun bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij.
4.36.
Het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep slagen beiden niet. Het bestreden vonnis (waarin [appellant] is veroordeeld om het bedrag van € 230.418,17 - het onverschuldigd betaalde bedrag van € 242.185,75 verminderd met het te verrekenen bedrag van € 11.767,58 - aan de curator van [naam2] te voldoen) zal dus worden bekrachtigd.
4.37.
[appellant] voert in zijn vijfde grief aan dat de curator vanwege de wijze waarop hij procedeert in elk geval in eerste aanleg maar ook in hoger beroep in de proceskosten moet worden veroordeeld wegens de gebrekkige dagvaarding dan wel rauwelijks dagvaarden.
Aangezien de vorderingen van de curator alsnog dienen te worden afgewezen, dienen ook de beslagkosten volgens [appellant] te worden afgewezen.
De curator weerspreekt dat de dagvaarding in eerste aanleg gebrekkig was en licht toe dat [appellant] voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding niet eerst is gesommeerd om verhaalsmogelijkheden veilig te stellen. Bovendien was de procedure met een voorafgaande sommatie niet anders verlopen, aldus de curator.
4.38.
De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat hij onnodig is benadeeld doordat de curator hem niet heeft gesommeerd voorafgaand aan de dagvaarding. Ook overigens heeft [appellant] geen gronden aangevoerd die een vernietiging van de proceskostenveroordeling rechtvaardigen. Dit geldt eveneens ten aanzien van de beslagkosten.
4.39.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [2]
4.40.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
5.De beslissing
Het hof:
5.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 29 maart 2023;
In principaal appel
5.2.
veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van de curator:
€ 1.780,- aan griffierecht
€ 8.856,- aan salaris van de curator (2 procespunten x appeltarief VI)
5.3.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
In incidenteel appel
5.4.
veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] :
€ 4.428,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (½ x 2 procespunten x appeltarief VI)
5.5.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
5.6.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, E. de Boer en S. Kropman, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2024.