ECLI:NL:GHARL:2024:7280

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.336.790/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 227258

arrest in kort geding van 22 oktober 2024

in de zaak van

1.Aardwarmte Holding B.V.,

die is gevestigd in Amsterdam,

2. Encor B.V., voorheen handelend onder de naam
Remon Aardwarmte,

die is gevestigd in Marum,

die hoger beroep hebben ingesteld,

die bij de rechtbank optraden als eisende partijen,

hierna samen:
Encor c.s.en ieder afzonderlijk
Aardwarmte Holdingen
Encor,

advocaat: mr. M.V.A. Heuten uit Amsterdam,

tegen

1.Remborg B.V., voorheen handelend onder de naam AquaCellens,

die is gevestigd in Marum,

2. [geïntimeerde2],

die woont in [woonplaats1]

3. [geïntimeerde3],

die woont in [woonplaats2] ,

advocaat: mr. J. Bos uit Heerenveen,

4.[geïntimeerde4] ,

die woont in [woonplaats2] ,

advocaat mr. E. Bosscher uit Heerenveen,

die bij de rechtbank optraden als gedaagden,

hierna samen:
[geïntimeerden]en ieder afzonderlijk

AquaCellens,
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde3]en
[geïntimeerde4].

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het procesverloop tot 10 september 2024 blijkt uit de memorie van grieven en twee memories van antwoord (van [geïntimeerde4] en van de overige geïntimeerden). Op de genoemde datum heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd en waaraan een nagezonden productie 61 van Encor c.s. is gehecht (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1

Encor c.s. verdenken [geïntimeerden] ervan dat zij hun onrechtmatige concurrentie hebben aangedaan. Om die verdenking hard te kunnen maken, vorderen zij dat [geïntimeerden] documenten ter beschikking stelt waaruit de aard en de omvang van dat onrechtmatig handelen zou kunnen blijken. Dit geschil heeft de volgende achtergrond.

2.2

[geïntimeerde4]had tot eind 2020 via zijn beheervennootschap een belang van 21,5% in Encor. Op 29 december 2020 zijn alle aandelen van Encor verkocht aan Aardwarmte Holding. Met de andere aandeelhouder (en investeerder) Andries [geïntimeerde4] en commercieel directeur (tevens investeerder) [naam1] is bij deze verkoop een non-concurrentiebeding van twee jaar overeengekomen. Na een uitgebreide due dilligence is daarvan ten opzichte van [geïntimeerde4] afgezien. De activiteiten vanuit Encor bestaan uit advies en engineering, onderhoud en het boren en aanleggen van ondergrondse aardwarmtesystemen.

2.3

[geïntimeerde2]is vanaf 26 januari 1996 tot en met 31 december 2020 in dienst geweest van vennootschappen van de Remon-groep waar ook Encor deel van uitmaakte. Op 1 januari 2021 is hij bij Encor in vaste dienst gekomen als werkvoorbereider. [geïntimeerde2] heeft deze arbeidsovereenkomst tegen 31 maart 2023 opgezegd en is sinds 28 april dat jaar door zijn persoonlijke vennootschap gedetacheerd als directeur bij AquaCellens. Hij verricht daar werkzaamheden op het gebied van aardwarmteboringen. In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde2] met Encor was een non-concurrentie- en relatiebeding opgenomen, maar dat is komen te vervallen. Encor sprak met [geïntimeerde2] in ruil daarvoor wel af dat hij geen werknemers van Encor zou aantrekken.

2.4

Op 12 april 2023 zijn de aandelen van AquaCellens (sinds 4 augustus 2023 Remborg geheten) verkocht aan een vennootschap van [geïntimeerde4] (Rovera Beheer) en trad [geïntimeerde4] daar aan als statutair bestuurder. AquaCellens richtte zich tot april 2023 op de verkoop van waterbehandelingsapparatuur en het boren naar waterbronnen, maar na de overname van de activa heeft zij haar activiteiten uitgebreid met het boren naar aardwarmte. Daarmee is zij een concurrent geworden van Encor c.s.

2.5

Op 12 mei 2023 hebben Encor c.s. sommatiebrieven gestuurd aan AquaCellens, [geïntimeerde4] en Rovera om per direct de concurrerende werkzaamheden ten aanzien van de aardwarmteboringen van AquaCellens te beëindigen en beëindigd te houden. Dat hebben deze partijen geweigerd.

2.6

Op 6 juni 2023 heeft [geïntimeerde4] zijn aandelen in AquaCellens verkocht aan [geïntimeerde3] Consulting B.V. [geïntimeerde3] is sindsdien via deze vennootschap enig statutair bestuurder van AquaCellens.

2.7

Encor c.s. hebben op 15 september 2023 aan [geïntimeerden] gevraagd de informatie die relevant is voor het bepalen van hun rechtspositie ten aanzien van AquaCellens en [geïntimeerde4] te verstrekken. Aan dat verzoek is ook geen gevolg gegeven.

2.8

Encor c.s. hebben bij de rechtbank gevorderd dat [geïntimeerden] afschriften verschaffen van een veelheid aan documenten. Die vorderingen zijn afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Die vorderingen zijn op een aantal onderdelen wel gewijzigd. Tegen die wijzigingen is op zichzelf geen bezwaar gemaakt. Ook het hof ziet daar geen procedurele bezwaren tegen. De wijzigingen worden dus toegestaan. Omdat de vorderingen zich slecht voor een samenvatting lenen, zal het hof deze hierna integraal weergeven.

2.9

Encor c.s. vorderen

1. te vernietigen het vonnis waarvan beroep;

2. opnieuw rechtdoende, de gewijzigde vordering van Appellanten alsnog geheel toe te wijzen door de volgende Geïntimeerden te bevelen zelf rechtstreeks afschrift te verstrekken aan Appellanten van de volgende bescheiden, met dien verstande dat de eis wordt gewijzigd zoals beschreven in grief 3.2 en derhalve als volgt luidt:

3. Primair: de volgende Geïntimeerden te bevelen zelf rechtstreeks afschrift te verstrekken aan Encor c.s. van de volgende bescheiden:

a. [geïntimeerde2] te bevelen afschrift te verstrekken van alle Correspondentie tussen [geïntimeerde2] enerzijds en de medewerkers zoals genoemd in Productie 58 anderzijds met betrekking tot een (mogelijke) overstap naar AquaCellens in de periode tussen 1 november 2022 en het moment dat de desbetreffende medewerkers zijn overgestapt naar AquaCellens;

b. [geïntimeerde4] en [geïntimeerde2] te bevelen afschrift te verstrekken van alle Correspondentie tussen hen met betrekking tot AquaCellens, met uitzondering van Correspondentie die uitsluitend ziet op waterboringen, in de periode tussen 1 november 2022 en het moment dat verstrekking van de Bescheiden plaatsvindt;

c. [geïntimeerde4] , [geïntimeerde2] en AquaCellens te bevelen afschrift te verstrekken van alle Correspondentie tussen hen en de volgende (voormalige) klanten van Encor zijnde, (1) Klimaatgarant, (2) ITBB, (3) Installatiebedrijf [naam2] , (4) [naam3] , (5) [naam4] en (6) DRS, in de periode tussen 1 november 2022 en het moment dat verstrekking van de Bescheiden plaatsvindt, waaronder in ieder geval Correspondentie tussen [geïntimeerde4] , [geïntimeerde2] en/of AquaCellens enerzijds en Klimaatgarant anderzijds;

d. [geïntimeerde4] , [geïntimeerde2] en AquaCellens te bevelen afschrift te verstrekken van alle Correspondentie tussen [geïntimeerde4] , [geïntimeerde2] en/of AquaCellens enerzijds en Conrad anderzijds met betrekking tot het verstrekken en beschikbaar stellen van materieel aan AquaCellens (waaronder de aan- en verkoop van boorstellingen) in de periode tussen 1 november 2022 en het moment dat verstrekking van de Bescheiden plaatsvindt;

e. [geïntimeerde4] en [geïntimeerde3] te bevelen afschrift te verstrekken van alle Correspondentie met betrekking tot de overdracht van (de aandelen in) AquaCellens aan (al dan niet indirect) [geïntimeerde3] in de periode tussen 1 januari 2023 en het moment dat verstrekking van de Bescheiden plaatsvindt;

f. [geïntimeerde4] en [geïntimeerde3] te bevelen afschrift te verstrekken van de koopovereenkomst inzake de (ver)koop van de aandelen in AquaCellens aan (al dan niet indirect) [geïntimeerde3] ;

g. [geïntimeerde4] , [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en AquaCellens te bevelen afschrift te verstrekken van overeenkomsten tussen AquaCellens en de volgende (voormalige) klanten van Encor zijnde, (1) Klimaatgarant, (2) ITBB, (3) Installatiebedrijf [naam2] , (4) [naam3] , (5) [naam4] en (6) DRS, met betrekking tot het verrichten van boorwerkzaamheden door AquaCellens, gesloten tussen 1 november 2022 en het moment dat verstrekking van de Bescheiden plaatsvindt;

h. [geïntimeerde4] , [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en AquaCellens te bevelen afschrift te verstrekken van offertes en facturen gewisseld tussen de volgende (voormalige) klanten van Encor zijnde, (1) Klimaatgarant, (2) ITBB, (3) Installatiebedrijf [naam2] , (4) [naam3] , (5) [naam4] en (6) DRS enerzijds en AquaCellens, [geïntimeerde4] , [geïntimeerde2] en/of [geïntimeerde3] anderzijds met betrekking tot het verrichten van boorwerkzaamheden door AquaCellens, in de periode tussen 1 november 2022 en het moment dat verstrekking van de Bescheiden plaatsvindt;

i. [geïntimeerde4] , [geïntimeerde2] , [geïntimeerde3] en AquaCellens te bevelen afschrift te verstrekken van alle Correspondentie tussen [geïntimeerde4] en/of [geïntimeerde2] , dan wel anderszins namens AquaCellens, en Kiwa Nederland omtrent het toelatingsverzoek namens AquaCellens voor de vergunningen voor boorwerkzaamheden, in de periode tussen 1 februari 2023 en 6 april 2023, waarbij geldt dat het verstrekken van één of meer van deze bescheiden door één van de hiervoor genoemde Geïntimeerden, de overige Geïntimeerden waartoe het bevel tot afschrift zich eveneens richt, bevrijdt van de verplichting tot het verstrekken van dezelfde bescheiden;

4. Subsidiair: toewijzing van de vordering als omschreven in de eis onder 3, waarbij de afschriften van de Bescheiden worden verstrekt aan een onafhankelijke derde, zoals de deurwaarder, die kennisneemt van de Bescheiden, beoordeelt of deze concurrentiegevoelige informatie bevatten en de eventuele concurrentiegevoelige informatie onleesbaar maakt, waarna daarvan alsnog afschrift dient te worden verstrekt aan Encor c.s.;

In alle gevallen, ten aanzien van alle Bescheiden en ten aanzien van alle Geïnti-

meerden:

5. ieder van voornoemde vorderingen als omschreven in de eis onder 3 en 4 op te leggen op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 aan de desbetreffende Geïntimeerden individueel, althans een door Uw hof te bepalen dwangsom, voor iedere dag of gedeelte van de dag daarvan dat hij niet voldoet aan het ten aanzien van hem gevorderde onder 3 en 4;

6. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten vooraf (voorwaardelijk) te begroten op EUR 173,- zonder betekening, dan wel EUR 263,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest, dan wel, voor zover het gaat om de kosten van betekening van het arrest, vanaf veertien dagen na die betekening,

een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.

3.Het oordeel van het hof

Inleiding

3.1

Het hof zal oordelen dat het bestreden vonnis in stand blijft. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) zullen daarbij thematisch worden behandeld.

Uitgangspunten bij de beoordeling

- Artikel 843a Rv

3.2

Om een zogenaamde exhibitievordering zoals deze te kunnen toewijzen, moet op basis van artikel 843a Rv aan een aantal cumulatieve voorwaarden zijn voldaan:

eisers moeten een
het moet gaan om
het moet gaan over

Al deze voorwaarden samen zijn erop gericht te bewerkstelligen dat alleen recht op inzage bestaat als duidelijk is dat inzage op haar plaats is en dat het inzagerecht niet wordt gebruikt voor een fishing expedition.

Ook als aan deze voorwaarden is voldaan, kan de vordering worden afgewezen wegens gewichtige redenen of omdat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

3.3

Als maatstaf voor de beoordeling van een vordering op grond van 843a Rv geldt dat het bestaan van de rechtsbetrekking waarop de vordering ziet, voldoende aannemelijk moet zijn. De rechter zal daarbij het belang van eisers om de waarheid te kunnen achterhalen en hun bewijspositie te versterken moeten afwegen tegen het belang van gedaagden om geen vertrouwelijke informatie prijs te hoeven geven en om verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie vaak inhoudt.

3.4

Encor c.s. wensen inzage te krijgen in bewijsmateriaal om een door hen vermoed onrechtmatig handelen te kunnen aantonen. Daarvoor zullen zij gemotiveerd zodanige feiten en omstandigheden moeten stellen en met eventueel al beschikbaar bewijsmateriaal moeten onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat die onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan. Daarbij volstaat een
redelijk vermoedenvan het bestaan van een op die grond bestaande rechtsbetrekking.

- Het verwijt aan [geïntimeerde4] : het beroep op het arrest Kolkman/Cornelisse

3.5

Een situatie als deze, waarbij een handelsonderneming wordt overgedragen, verzet zich er in de regel tegen dat de overdrager ( [geïntimeerde4] ) zijn rechtsopvolger concurrentie aandoet door in de directe omgeving van de overgedragen onderneming de werkzaamheden te blijven verrichten die hij vóór de overdracht ook al voor de onderneming verrichtte. Voor de beantwoording van de vraag of een gedraging binnen deze grenzen valt, zal daarbij mede beslissend zijn de plaatselijke bekendheid van de overdrager in relatie tot de overgedragen goodwill.^[1]

3.6

Encor c.s. hebben aangevoerd dat [geïntimeerde4] deze regel heeft geschonden: anders dan hij zelf beweert, ging zijn betrokkenheid als statutair directeur veel verder dan het uitvoeren van financieel-administratieve taken. Samen met mede-aandeelhouder [naam5] (zijn oom) en commercieel directeur [naam1] was hij het gezicht van de organisatie. Bij de transactie heeft hij de winstmogelijkheden van de onderneming tegen een aanzienlijke koopsom overgedragen. Daarbij is gebruik gemaakt van een multiple van ten minste 6 EBITDA. Dat wil zeggen dat het zes jaar zou duren voordat de verkoopprijs zou kunnen worden terugverdiend. Het moet [geïntimeerde4] onder die omstandigheden niet vrij staan om dat proces te frustreren door Encor binnen die periode aan te vallen, aldus deze partijen; hij kan op die manier niet ‘dubbel profiteren’.

3.7

Het hof deelt deze opvatting niet en sluit zich aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter. Zij heeft uit de hiervoor onder 3.5 weergegeven regel bij wijze van uitgangspunt afgeleid dat [geïntimeerde4] wel enige tijd moest afzien van het toebrengen van concurrentie aan Encor en dat deze periode mede wordt bepaald door de plaatselijke bekendheid van [geïntimeerde4] in relatie tot de overgedragen goodwill^[2]. Het hof neemt dat uitgangspunt over. Voor het standpunt in dit hoger beroep dat daarbij van belang is dat [geïntimeerde4] relevante bekendheid genoot als drijvende kracht van Encor, is echter onvoldoende aangevoerd. Onbestreden is namelijk gebleven dat – hoewel hij statutair bestuurder was – [geïntimeerde4] geen beleidsbepalende rol binnen Encor vervulde. Het enkele feit dat hij op personeelsbijeenkomsten aanwezig was en dat zijn naam onder kerstkaarten bij kerspakketten stond, maakt dat uiteraard niet anders, en is evenmin voldoende ter onderbouwing van de stelling dat hij desondanks naar buiten toe als zodanig bekendheid genoot.

3.8

Bij de verdere beoordeling is van belang dat Encor c.s. op de mondelinge behandeling hebben opgemerkt dat het in de rede zou hebben gelegen voor twee jaar een non-concurrentiebeding met hem overeen te komen als dat – net als bij zijn oom en [naam1] – überhaupt aan de orde zou zijn geweest. Zoals de voorzieningenrechter ook al overwoog, is er daarom aanleiding om aan te sluiten bij die periode bij de vaststelling van de periode dat [geïntimeerde4] zich van concurrerende activiteiten moest onthouden. Die periode was al verstreken toen AquaCellens in april 2023 met de concurrerende werkzaamheden begon. Onder deze omstandigheden is er onvoldoende reden om uit te gaan van een langere periode die is gebaseerd op de terugverdientijd van de kopers van de aandelen.

- Het verwijt aan [geïntimeerde2] en [geïntimeerde4] samen: het beroep op het arrest Boogaard/Vesta

3.9

Hiervoor heeft het hof vastgesteld dat het [geïntimeerde4] in beginsel vrijstond na verloop van twee jaar concurrerende activiteiten op te starten, en dat ook geen beroep kan worden gedaan op het non-concurrentiebeding van [geïntimeerde2] , omdat dat was komen te vervallen. Desalniettemin kan sprake zijn van onrechtmatige concurrentie, met name als [geïntimeerde2] – in samenwerking met [geïntimeerde4] – het duurzame bedrijfsdebiet van Encor stelselmatig en substantieel heeft afgebroken en daarbij gebruik heeft gemaakt van kennis en gegevens die [geïntimeerde2] bij Encor vertrouwelijk heeft verkregen.^[3]Van onrechtmatige concurrentie kan onder bijzondere omstandigheden ook in andere gevallen sprake zijn, bijvoorbeeld wanneer het handelen van deze personen erop was gericht om een duurzame contractuele relatie te beëindigen die bestond tussen de voormalig werkgever van [geïntimeerde2] en haar klanten.^[4]

3.1

De voorzieningenrechten heeft hiervoor geen concrete aanwijzingen gezien, onder meer omdat het verwijt onvoldoende feitelijk is onderbouwd (i) dat [geïntimeerde2] voorafgaand aan zijn vertrek bewust teveel projecten heeft ingepland opdat die vervolgens door AquaCellens konden worden uitgevoerd en (ii) dat hij van zijn connecties misbruik heeft gemaakt door de belangrijkste klant van Encor (Klimaatgarant) te bewegen naar AquaCellens over te stappen.

3.11

In dit hoger beroep gaat het – in onderlinge samenhang – om de volgende verwijten aan het adres van [geïntimeerde4] en, vooral, [geïntimeerde2] .

- Kort voor zijn vertrek heeft [geïntimeerde2] vanaf zijn werkadres e-mails met technische informatie aan zichzelf gestuurd. Het ging daarbij om de afmetingen van een boorstelling die vervolgens door AquaCellens in haar eerste projecten is gebruikt.

3.12

[geïntimeerden] hebben hiertegen aangevoerd dat het in deze mails ging om algemeen beschikbare technische informatie van de leverancier van apparatuur (Recon) en dat die informatie was bedoeld voor privégebruik. Ter zitting heeft [geïntimeerde2] bevestigd dat de machine waarover in de mail wordt gesproken (de Boxer 200) daadwerkelijk is gebruikt voor de aanleg van een aardwarmte-installatie bij zijn eigen woning. Dat is vervolgens niet door Encor c.s. bestreden. Hetzelfde geldt voor het verweer dat het niet om bedrijfsinformatie gaat, maar om algemeen beschikbare gegevens. Er is daarom geen aanleiding om aan te nemen dat hierbij sprake is geweest van onrechtmatig gebruik van bedrijfsinformatie van Encor. Weliswaar is dezelfde machine door AquaCellens besteld als de machine waarover [geïntimeerde2] zichzelf mails had gestuurd, maar dat is een onvoldoende sterke aanwijzing voor het standpunt dat [geïntimeerde2] op dat moment bezig was Encor onrechtmatige concurrentie aan te doen.

- [geïntimeerde2] heeft grote onrust veroorzaakt bij de werknemers van Encor en heeft zich over dat bedrijf negatief uitgelaten.

3.13

Ter onderbouwing van dit verwijt worden drie incidenten aangevoerd:

a. [geïntimeerde2] zou kort voor zijn vertrek bij opdrachtgever ITBB hebben gezegd dat het bij Encor allemaal niets was en dat dat bedrijf slecht en onprofessioneel werd geleid. Dat verwijt is door ITBB zelf weersproken: [naam6] en [naam7] , tegen wie deze uitlatingen zouden zijn gedaan, herkennen zich niet in het beeld dat hierover wordt geschetst, en laten de opmerkingen die [naam8] erover heeft gemaakt voor diens rekening. Aan het beroep op dit beweerdelijke voorval gaat het hof alleen al om die reden voorbij.

b. Een andere klant, DRS Installatietechniek, zou hebben gehoord dat de kwaliteit van Encor ondermaats was. Het hof stelt vast dat deze mededeling beweerdelijk pas in oktober 2023 is gedaan. Op dat moment stond het [geïntimeerde2] vrij zich op die wijze uit te laten. Daarom kan deze opmerking – als [geïntimeerde2] hem al heeft gemaakt, wat wordt bestreden en daarom niet op voorhand aannemelijk is – niet aan de onderbouwing van de vordering bijdragen.

c. Twee boormeesters van Encor zouden op het werk bij [naam9] Techniek & Advies door [geïntimeerde2] zijn opgebeld met de mededeling dat Encor zou gaan stoppen als boorbedrijf en dat AquaCellens deze projecten zou kunnen overnemen. Deze mededeling – die door [geïntimeerde2] ook nadrukkelijk wordt betwist, en om die reden evenmin op voorhand aannemelijk is – is volgens Aardwarmte Holding pas in februari 2024 gedaan. Als al juist is wat Encor c.s. daarover beweren, geldt hetzelfde als de hiervoor onder b. besproken opmerking.

- [geïntimeerde2] heeft bij zijn vertrek toegezegd geen mensen voor AquaCellens aan te trekken die hij kent van Encor. In strijd daarmee heeft hij doelgericht en op significante schaal werknemers van Encor overgenomen. Doordat als gevolg hiervan in korte tijd 15 boormeesters naar AquaCellens zijn overgestapt, is het duurzame bedrijfsdebiet van Encor aangetast.

3.14

Hoewel zij over het precieze aantal discussiëren (Encor c.s. spreken over 15 boormeesters, [geïntimeerden] over 7), zijn partijen het erover eens dat een groot aantal boormeesters van Encor (werknemers en ZZP-ers) kort na het vertrek van [geïntimeerde2] voor AquaCellens zijn gaan werken. Dat wil echter nog niet zeggen dat [geïntimeerde2] daarin een actieve rol heeft gespeeld (dat hij ze heeft ‘aangetrokken’). Volgens hemzelf is daarvan geen sprake geweest en is gebruik gemaakt van het uitzendbureau van [geïntimeerde3] . Deze heeft dat ter zitting bevestigd. Het dossier bevat ook geen directe aanwijzing voor een actieve rol van [geïntimeerde2] in dit opzicht. Het herhaalde standpunt van Encor c.s. dat meerdere vertrekkende werknemers te kennen hebben gegeven dat zij door [geïntimeerde2] zijn benaderd met de vraag of zij wilden overstappen, is op geen enkele wijze gesubstantieerd. Het vertrek van een belangrijk deel van essentiële werknemers (boormeesters), kort na het opstarten van de concurrerende activiteiten van AquaCellens, kan ook worden verklaard uit onvrede met de bestaande situatie. Dat daarvan inderdaad sprake was, is aannemelijk:

- ten eerste is [geïntimeerde2] zelf uit onvrede opgestapt;

- ten tweede is sprake geweest van een kort geding dat rond dezelfde tijd (april 2023) door twee boormeesters van Encor tegen hun werkgever is aangespannen over de vraag of zij aan een concurrentie- en relatiebeding konden worden gehouden. Daaruit blijkt dat de organisatorische veranderingen die na 2020 zijn doorgevoerd voor hen aanleiding waren om Encor in april 2023 te verlaten. Die veranderingen bestonden uit strengere veiligheidsmaatregelen, een ander HR-beleid (zoals een hoger loon en een vast dienstverband in plaats van een uitzendconstructie) en een strakkere manier van leidinggeven. Dat dit voor de bedrijfsvoering al vanaf 2020 negatieve gevolgen heeft gehad, valt ook af te leiden uit de voorlopige jaarrekening 2022 van Encor: het resultaat voor belastingen is van 4 miljoen in 2021 teruggelopen naar circa een half miljoen in 2022. De concurrentie van AquaCellens was toen nog niet in beeld;

- ten derde is onweersproken gebleven dat in de periode dat boormeesters naar AquaCellens overstapten ongeveer evenveel boormeesters naar concurrent VDS zijn overgestapt;

- ten vierde staat vast dat Encor al personele problemen kende toen AquaCellens met haar concurrerende activiteiten begon. Het hof komt daar bij de bespreking van de opdracht aan Klimaatgarant nog op terug.

3.15

Omdat verdere onderbouwing van de stellingen van Encor c.s. op dit punt ontbreekt, is onvoldoende aangevoerd voor het vermoeden dat [geïntimeerde2] in strijd met zijn toezegging heeft gehandeld.

- Al voor zijn vertrek was [geïntimeerde2] bezig opdrachten van Encor naar AquaCellens over te hevelen. Hij maakte daarbij gebruik van zijn connecties, zijn kennis van prijsstellingen en kosten, en hij zorgde ook voor een overvolle agenda. Het gevolg daarvan was dat Encor deze opdrachten niet tijdig kon uitvoeren. [geïntimeerde2] heeft doelgericht en op significante schaal klanten van Encor overgenomen: vijf klanten van Encor zijn hierdoor (deels) naar AquaCellens overgestapt. Daaronder bevond zich de belangrijkste opdrachtgever, Klimaatgarant. Ook hiermee is het duurzame bedrijfsdebiet van Encor aangetast.

3.16

Een van de argumenten die Encor c.s. voor dit verwijt hebben aangedragen, ziet op de aanvraag van de vereiste Kiwa-vergunning: op 6 april 2023 gaf AquaCellens opdracht aan Kiwa Nederland om zich als erkend boorbedrijf te laten certificeren. Deze certificering is een vereiste voor het uitvoeren van grondboringen. Kiwa schreef toen dat AquaCellens haar had geïnformeerd over de projecten (meervoud) waarop het toelatingsonderzoek kon worden uitgevoerd. Dat bericht dateert van enkele dagen na het vertrek van [geïntimeerde2] bij Encor. Aardwarmte Holding concludeert hieruit dat [geïntimeerde2] al voor zijn vertrek met Kiwa over meerdere projecten voor AquaCellens moet hebben gesproken, en dat hij die projecten toen al moet hebben veiliggesteld. AquaCellens heeft in april 2023 ook daadwerkelijk een groot project van een belangrijke opdrachtgever overgenomen (Klimaatgarant) dat oorspronkelijk door Encor zou worden verricht. Daarna zijn volgens Encor c.s. ook ITBB Installateurs, Installatiebedrijf [naam2] , [naam3] en [naam4] (deels) overgestapt.

3.17

Voor zover met dit verwijt is bedoeld dat [geïntimeerde2] opdrachten naar AquaCellens heeft overgeheveld die oorspronkelijk door Encor zouden worden verricht (die aan Encor al waren toegezegd), beperken Encor c.s. zich in de toelichting op dit standpunt tot de levering van boormachines (door Conrad) in combinatie met een opdracht die Encor zou uitvoeren voor haar grootste opdrachtgever, Klimaatgarant. Dat verwijt is echter ongefundeerd: het gegeven dat boormachines bij de producent zijn besteld, ligt nogal voor de hand bij het opstarten van deze nieuwe activiteit van AquaCellens, en doet geen afbreuk aan het bedrijfsdebiet van Encor. Het hof herhaalt hier voor een goed begrip dat weliswaar dezelfde machine door AquaCellens is besteld als de machine waarover [geïntimeerde2] zichzelf mails had gestuurd, maar dat dat een onvoldoende sterke aanwijzing vormt voor het standpunt dat [geïntimeerde2] op dat moment al bezig was Encor onrechtmatige concurrentie aan te doen.

3.18

Wat Klimaatgarant betreft: de gang van zaken bij deze opdrachtgever in april 2023 duidt er juist op dat bij Encor al aanzienlijke personele problemen bestonden
voordatboormeesters naar AquaCellens vertrokken. Encor had een opdracht aanvaard voor het uitvoeren van 31 boringen in Rijswijk Buiten met een projectwaarde van ongeveer € 143.000, maar Klimaatgarant heeft besloten dat project vanwege een capaciteitstekort bij Encor aan AquaCellens uit te besteden. Anders dan Aardwarmte c.s. suggereren, kan dat niet worden toegeschreven aan het feit dat op dat moment al personeel naar AquaCellens was vertrokken. Uit een niet inhoudelijk bestreden overzicht van [geïntimeerde2] , Remborg en [geïntimeerde3] blijkt namelijk dat de eerste boormeesters op 12 april 2023 zijn overgestapt. Een week eerder, op 5 april, voelde Klimaatgarant zich blijkens een e-mail echter al genoodzaakt de complete capaciteit bij Encor weg te halen als de werkzaamheden niet nagekomen konden worden. De problemen werden op dat moment al enige tijd door een gebrek aan productiecapaciteit veroorzaakt, zo blijkt uit deze correspondentie. Volgens AquaCellens heeft Klimaatgarant haar vervolgens gevraagd deze werkzaamheden uit te voeren tegen de prijs die eerder met Encor was overeengekomen. Als dat zo is – en er zijn geen aanwijzingen voor het tegendeel – dan valt niet in te zien dat [geïntimeerde2] deze opdracht onrechtmatig aan Encor heeft onttrokken, en evenmin dat hij bij deze prijsbepaling misbruik heeft gemaakt van informatie waarover hij vanuit zijn functie bij Encor al beschikte.

3.19

Ten aanzien van de 4 andere opdrachtgevers van wie wordt beweerd dat ze ‘niet toevallig’ hun relatie in korte tijd met Encor (gedeeltelijk) hebben beëindigd, worden Encor c.s. slechts concreet ten aanzien van DRS. Onbestreden is gebleven dat DRS zich niet aan afspraken met Encor gebonden achtte en bij AquaCellens een open offerte heeft gevraagd. Het enkele feit dat die lager uitviel dan het aanbod van Encor voor hetzelfde project, wijst naar het oordeel van hof nog niet op enig misbruik van informatie waarover [geïntimeerde2] beschikte.

3.2

Meer in het algemeen hebben Encor c.s. geen handen en voeten gegeven aan de suggestie dat Encor projecten is misgelopen doordat [geïntimeerde2] tegen het einde van zijn dienstverband teveel projecten plande. Ten eerste staat daaraan in de weg dat niet aannemelijk is dat hij daartoe überhaupt de gelegenheid had. Dergelijke planning wordt volgens Encor ongeveer een maand vooruit gemaakt, maar [geïntimeerde2] voert gemotiveerd aan dat hij al vanaf begin 2023 niet meer in de gelegenheid is geweest zich met die planning te bemoeien. Bovendien had het op de weg van Encor c.s. gelegen om te concretiseren welke projecten (anders dan de al besproken twee projecten) wel gepland waren, maar uiteindelijk door AquaCellens zijn uitgevoerd. Dat hebben zij niet gedaan.

3.21

Het enkele feit ten slotte dat ook andere partijen dan Klimaatgarant of DRS op enig moment opdrachten aan AquaCellens hebben verstrekt (en niet aan Encor) wijst er evenmin op dat [geïntimeerden] Encor c.s. onrechtmatige concurrentie hebben aangedaan. Dat Kiwa spreekt over projecten en niet over slechts een enkel project (van Klimaatgarant) is op zichzelf onvoldoende om daar anders over te oordelen. Omdat hij niet aan een concurrentiebeding was gebonden, stond het [geïntimeerde2] na zijn vertrek bij Encor in beginsel vrij om daarbij gebruik te maken van de connecties die hij bij die werkgever had opgedaan. De suggestie dat aan de vrijstelling van het concurrentiebeding enige andere voorwaarde zou zijn verbonden dan het niet aantrekken van werknemers van Encor, (en dat die voorwaarde zou zijn geschonden), is door Encor c.s. niet onderbouwd, noch is voldoende gesteld of gebleken dat [geïntimeerde2] onrechtmatig heeft gehandeld bij enig gebruik van zijn bij Encor opgedane connecties.

De conclusie

3.22

Omdat uit hetgeen daartoe is aangevoerd – ook als een en ander in onderling verband wordt beoordeeld - niet het redelijk vermoeden valt te putten van het bestaan van een rechtsbetrekking tussen partijen uit onrechtmatige daad, kan het hoger beroep niet slagen. Er is om die reden geen ruimte voor het maken van een belangenafweging of de beantwoording van de vraag (i) of sprake is van de vereiste gewichtige redenen en (ii) of een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Ook voor bewijsvoering is in dit kort geding geen ruimte.

3.23

Omdat Encor c.s. in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[5]

4.
De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 8 december 2023;

veroordeelt Encor c.s. hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerde4] :

€ 349,- aan procedurele kosten

€ 2.428 aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde4] (2 procespunten x appeltarief II)

veroordeelt Encor c.s. hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van Remborg, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] :

€ 798,- aan procedurele kosten

€ 12.434 aan salaris van de advocaat van Remborg, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (2 procespunten x appeltarief VIII)

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door M.W. Zandbergen, M. Aksu en J.E. Wichers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

22 oktober 2024.