Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.344.854
zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 437989
arrest in kort geding van 25 februari 2025
in de zaak van
[appellante]
die woont in [woonplaats1]
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eisende partij
hierna: [appellante]
advocaat: mr. K.R. Stephan
tegen
Achmea Schadeverzekeringen N.V.
die is gevestigd in Apeldoorn
en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij
hierna: Achmea
advocaat: mr. I.I.P. Cuijpers
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het kortgedingvonnis dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de voorzieningenrechter) op 30 juli 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de rolbeslissing van het hof tot weigering van in dagvaarding opgenomen grieven op grond van artikel 2.13.1 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 23 januari 2025 is gehouden en de daarin vermelde stukken
1.2.
Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
[appellante] verkoopt onder de naam [de eenmanszaak] luxe interieurs voor de babykamer en daarnaast onder meer babykleding. Dit doet zij in een door haar gehuurd winkelpand en via haar webshop. In 2023 is in het winkelpand twee keer waterschade ontstaan. Achmea heeft uit hoofde van de door [appellante] bij haar afgesloten verzekering een bedrag van € 73.000,- aan bedrijfsschade vergoed. [appellante] en Achmea verschillen in dit kort geding van mening over de vraag of er nog een aanvullend bedrag moet worden betaald.
2.2.
Voor de feiten in deze zaak verwijst het hof naar rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het vonnis van de voorzieningenrechter, voor zover daartegen geen bezwaar is gemaakt, en enkele feiten die het hof hieronder zal vaststellen. [appellante] heeft naar voren gebracht dat de in 2.3 en 2.4 vermelde feiten onjuist of ongenuanceerd zijn. Voor zover nodig komt het hof daar in het arrest op terug. In het kort gaat het om het volgende.
2.2.1.
Op 9 mei 2023 bleek dat er een langs de winkel liggende rioolbuis door graafwerkzaamheden beschadigd was geraakt. Daardoor is er wekenlang rioolwater de bodem ingelekt en is het toilet in de winkel van [appellante] overstroomd. Hierbij is water de winkel ingestroomd.
2.2.2.
Na herstel heeft [appellante] de winkel op 29 oktober 2023 weer geopend. Vlak daarna heeft zich op 31 oktober 2023 opnieuw een lekkage voorgedaan. Er is water van het platte dak van een naastgelegen appartementencomplex via het plafond de winkel ingestroomd.
2.2.3.
[appellante] heeft zich bij Achmea verzekerd tegen onder meer bedrijfsschade. Namens Achmea hebben schade-experts [de schade-expert1] en [de schade-expert2] zich met de vaststelling van schade naar aanleiding van beide voorvallen bezig gehouden.
2.2.4.
Op 13 en 14 februari 2024 is de tweede schade aan de winkelruimte hersteld door onder meer delen van het plafond en de koven te vervangen en enkele muren te herstellen. Vervolgens moest er nog schilderwerk plaatsvinden. [appellante] had hiervoor een offerte verstrekt van een schilder die zij wilde inschakelen. Over deze offerte hebben de schade-expert van Achmea, de schade-expert van de opstalverzekeraar en [appellante] gemaild. De tweede schade viel namelijk deels onder de opstalverzekering van de verhuurder. De schade-expert van Achmea heeft [appellante] in een e-mail van 7 maart 2024 laten weten dat Achmea van deze offerte een bedrag van € 2.400,- zou vergoeden. Op 22 maart 2024 heeft de opstalverzekeraar van de verhuurder het resterende bedrag van de offerte voor schilderwerkzaamheden goedgekeurd. Begin april 2024 hebben deze schilderwerkzaamheden plaatsgevonden. De schilder heeft daarbij schade aan de inventaris toegebracht.
2.2.5.
De winkel is in de eerste week van mei 2024 weer geopend.
2.2.6.
Achmea heeft voor de door [appellante] geleden bedrijfsschade een bedrag van € 73.000,- uitgekeerd. Achmea heeft de bedrijfsschade nadien berekend op € 61.554,64.
2.3.
[appellante] heeft in de onderhavige procedure bij de voorzieningenrechter betaling gevorderd van € 96.725,-, vermeerderd met proceskosten. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.
3.Het oordeel van het hof
[appellante] krijgt in hoger beroep geen gelijk
3.1.
Er is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat [appellante] een vordering op Achmea heeft tot uitkering van een hoger bedrag aan bedrijfsschade. Het hof komt tot dezelfde uitkomst als de voorzieningenrechter. [appellante] krijgt daarom ook in hoger beroep geen gelijk. Dit zal hierna worden uitgelegd.
Het juridisch kader
3.2.
Partijen verschillen van mening over de omvang van de dekkingsverplichting van Achmea. Op [appellante] , die aanspraak maakt op een uitkering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst, rusten de stelplicht en bewijslast van de feiten waaruit volgt dat de door haar gevorderde schade-uitkering is gedekt onder de polis. Omdat het hier gaat om een kort geding, is noodzakelijk dat de vordering van [appellante] voldoende aannemelijk is. Voor bewijslevering is in dit geval geen plaats. Daarnaast is vereist dat er een zodanig spoedeisend belang aanwezig is dat een onmiddellijke voorziening nodig is. Daarbij moeten de belangen van partijen worden afgewogen, waarbij rekening moet worden gehouden met het risico dat een toegewezen geldbedrag niet kan worden terugbetaald als de rechter in de bodemprocedure anders beslist.
3.3.
Om vast te stellen of sprake is van dekking onder de verzekering, moeten de betreffende polisvoorwaarden worden uitgelegd. Omdat er in dit geval niet is onderhandeld over de polisvoorwaarden, is de uitleg hiervan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. [1]
De inhoud van de polisvoorwaarden
3.4.
In artikelen 39 en 50 van de polisvoorwaarden staat onder meer het volgende:
39.Wat is verzekerd?
Bedrijfsschade.
Bedrijfsschade = brutowinst die verzekerde misloopt door omzet- of productieverlies
Door schade aan het gebouw, de inventaris of de voorraad van het bedrijf van verzekerde.
Brutowinst = het verschil tussen de omzet en de variabele kosten
- Of vaste kosten vermeerderd met de nettowinst.
- Door een verzekerde oorzaak.
- Op het polisblad staat een omschrijving van het bedrijf.
De uitkeringstermijn is maximaal 52 weken, tenzij uit het polisblad anders blijkt.
(...)
50.Hoe stellen we vast hoe groot de bedrijfsschade is?
(...)
We bepalen de brutowinst die u misloopt.
We berekenen hoeveel % de brutowinst was van de omzet of productie van vorig boekjaar.
Wij houden rekening met bijzondere invloeden
We berekenen hetzelfde % van de omzetvermindering of de productievermindering.
Het bedrag dat hieruit komt is de brutowinst die u misloopt.
(...)
Omzet- of productievermindering door een niet-verzekerde oorzaak laten we buiten beschouwing.
Zou het bedrijf zonder bedrijfsschade verlies lijden? Dan nemen we dat mee in de berekening.
(...)
We bepalen de reconstructiekosten.
(...)
We bepalen welke kosten verzekerde bespaart terwijl het bedrijf stilstaat.
(...)
We bepalen de extra bedrijfskosten.
(...)
We bepalen welke periode het bedrijf stilstond.
De tijd die nodig is om de omzet of de productie op het normale niveau te brengen.
De tijd die nodig is voor herstel van beschadigde zaken of gebouwen.
De tijd die nodig is na herstel.
Maximaal 52 aaneengesloten weken, tenzij uit het polisblad anders blijkt.
- Vanaf het moment dat de gedekte schade ontstond.
3.5.
Uit deze bepalingen volgt dus dat de bedrijfsschade wordt gedefinieerd als de brutowinst die door het schadevoorval wordt misgelopen. Om de brutowinst te bepalen moet worden berekend hoeveel procent de brutowinst was van de omzet van het vorig boekjaar, waarbij rekening wordt gehouden met bijzondere invloeden. Voor de vaststelling van de periode dat het bedrijf stilstond, wordt volgens de polisvoorwaarden gekeken naar de tijd die nodig is voor het herstel en de tijd die nodig is om de omzet op het normale niveau te brengen. Deze formulering duidt erop dat het niet gaat om de werkelijke tijd van bedrijfsstilstand of de werkelijke tijd dat de omzet onder niveau lag. Er moet immers worden gekeken naar de tijd die hiervoor nodig is en niet naar de tijd die hiervoor is genomen. Terecht wijst Achmea erop dat hiermee de in acht te nemen periode wordt geobjectiveerd. Voor zover [appellante] een andere uitleg heeft bepleit, wordt zij hierin niet gevolgd.
[appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat haar schade hoger is dan het uitgekeerde bedrag
3.6.
Beide partijen hebben berekeningen gemaakt ter vaststelling van de bedrijfsschade van [appellante] . Op een aantal onderdelen gaan zij uit van verschillende uitgangspunten. Dit gaat om het referentiejaar dat tot uitgangspunt moet worden genomen, het brutowinstpercentage dat moet worden toegepast en de periode waarover de bedrijfsschade moet worden berekend. Deze discussiepunten vergen een nadere blik op de berekeningen en wat hierover in de polisvoorwaarden staat.
3.7.
Achmea is in haar berekening uitgegaan van de omzet van 2022, dus het boekjaar voorafgaand aan de schadevoorvallen in 2023. Dat is in overeenstemming met het bepaalde in de polisvoorwaarden. Achmea heeft daarbij voor de maanden januari en februari een correctie toegepast door voor deze maanden de cijfers van januari en februari 2023 in plaats van 2022 tot uitgangspunt te nemen. Dat heeft zij gedaan om rekening te houden met de nasleep van de coronapandemie als bijzondere invloed in de zin van de polisvoorwaarden. [appellante] gaat in de door haar gemaakte berekening uit van het boekjaar 2019. [appellante] heeft aangevoerd dat in het geheel niet naar 2022 mag worden gekeken. Zij heeft erop gewezen dat er nog tot eind februari 2022 een winkelsluiting gold en dat zwangere vrouwen niet gevaccineerd waren en daarom een hoger risico liepen en angstig waren om naar winkels te gaan toen dat weer mogelijk was. Uitgangspunt in de polisvoorwaarden is echter het vorig boekjaar. Verder is van belang dat vanaf 15 januari 2022 winkels weer tot 17.00 uur waren geopend, dat vanaf 25 februari 2022 de normale openingstijden golden en dat vanaf 15 maart 2022 de coronaregels zijn komen te vervallen en adviezen zijn geworden. [appellante] heeft (uiteindelijk) geen deskundige ingeschakeld en niet met cijfers of documentatie onderbouwd dat de coronapandemie een zodanig groot effect heeft gehad op de winkelbranche (althans op een winkel zoals zij heeft) dat het gehele jaar 2022 daarom niet kan meetellen. Dat had gelet op de betwisting van Achmea wel van haar mogen worden verwacht.
3.8.
[appellante] heeft ook gewezen op artikel 6:258 BW Pro (onvoorziene omstandigheden). Dit argument gaat niet op. Zij heeft onvoldoende toegelicht dat er in dit geval sprake is van niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden die van dien aard zijn dat Achmea naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de verzekeringsovereenkomst niet mocht verwachten. Mede in het licht van de terughoudendheid die bij de toepassing van deze bepaling moet worden betracht, volstaat de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2021 [2] en de opmerking dat de coronapandemie een bijzondere omstandigheid is niet voor een geslaagd beroep op deze bepaling in kort geding.
3.9.
Subsidiair heeft [appellante] in haar memorie van grieven een berekening opgenomen uitgaande van het referentiejaar 2022. Volgens [appellante] bedraagt haar bedrijfsschade tot en met juni 2024 in totaal € 122.302,-, zodat rekening houdend met het al uitgekeerde bedrag nog € 49.302,- moet worden vergoed, waarbij zij opmerkt dat ook in de maanden daarna de omzet niet op het oude niveau was. [appellante] heeft in haar berekening op de gerealiseerde omzet over 2022, 2023 en (januari- juni) 2024 een brutowinstpercentage van 44,8% toegepast om de brutowinst te bepalen en vervolgens het verschil genomen tussen de brutowinst van 2022 enerzijds en 2023 en (januari-juni) 2024 anderzijds.
3.10.
Achmea heeft deze berekening van [appellante] gemotiveerd betwist. Achmea heeft gewezen op de berekening die haar deskundige heeft gemaakt waarbij een brutowinstpercentage van 42% en de periode van mei 2023 tot 1 maart 2024 tot uitgangspunt is genomen. Dit percentage heeft Achmea afgeleid uit de jaarrekening 2022. Vervolgens heeft Achmea aan de hand van de normcijfers over 2022 en 2023 en de daadwerkelijke realisatie de omzetderving vastgesteld. Aan de hand van het brutowinstpercentage van 42% is over deze omzetderving de brutowinstderving berekend. Dit leidt volgens Achmea tot een brutowinstderving van € 72.845,64 waarop een besparing van de huur van € 11.291,- in mindering moet worden gebracht, waardoor de totale bedrijfsschade € 61.554,64 bedraagt. Verder voert Achmea aan dat de berekening van [appellante] niet in overeenstemming met de polisvoorwaarden is omdat zij de omzet over 2022 met de omzet over 2023 vergelijkt en het verschil als schade aanmerkt.
3.11.
Het verschil in de door partijen gehanteerde brutowinstpercentages wordt verklaard door het wel of niet meerekenen van een Tegemoetkoming Vaste Lasten die [appellante] in 2022 heeft ontvangen. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat deze tegemoetkoming tot de referentie-omzet van [appellante] moet worden gerekend en dat het brutowinstpercentage dus 44,8% bedraagt. Zij heeft hierover in reactie op het bezwaar van Achmea dat dit geen omzet betreft geen nadere toelichting gegeven, behalve door (tevergeefs) opnieuw te verwijzen naar 2019. Het is niet zonder meer duidelijk waarom dit bedrag tot de omzet in de zin van de polisvoorwaarden gerekend kan worden. Het gaat om een belastingvrije subsidie van de overheid om vaste materiële kosten te kunnen betalen. Bovendien kan deze tegemoetkoming alleen betrekking hebben gehad op het eerste kwartaal 2022, waarvan de maanden januari en februari 2022 juist niet meetellen voor de berekening van de referentieomzet. Op de mondelinge behandeling is namens [appellante] toegelicht dat de tegemoetkoming betrekking had op januari en februari 2022. Als de tegemoetkoming dus wel als omzet gezien zou kunnen worden, kan deze tegemoetkoming, betrekking hebbend op januari en februari, niet bij de referentieomzet worden gerekend, omdat voor januari en februari naar een ander jaar wordt gekeken.
3.12.
Daarnaast heeft [appellante] onvoldoende toegelicht dat haar berekening in de memorie van grieven overeenkomt met de in polisvoorwaarden voorgeschreven berekeningswijze van de bedrijfsschade. Volgens de polisvoorwaarden moet immers niet worden uitgegaan van een vergelijking tussen de gerealiseerde brutowinst in 2022 met de gerealiseerde brutowinst in 2023 en 2024 (zoals [appellante] lijkt te hebben gedaan), maar moet over de vastgestelde omzetderving een brutowinstpercentage worden toegepast om de door het schadevoorval misgelopen brutowinst te bepalen (zoals Achmea heeft gedaan).
3.13.
Ten slotte verschillen partijen van mening over de vraag welke tijd nodig is geweest voor het herstel en het op normaal niveau brengen van de omzet. [appellante] heeft hierover onder meer naar voren gebracht dat er een forse waterschade was, dat er hoge vochtwaarden waren geconstateerd en dat Achmea zelf ervan uit ging dat er drogers moesten worden geplaatst. Ook heeft zij erop gewezen dat Achmea pas op 19 maart 2024 de offerte van de schilder heeft goedgekeurd nadat zij verschillende keren om goedkeuring had gevraagd. Bovendien kon de winkel na de schilderwerkzaamheden volgens [appellante] niet open omdat Achmea tot 9 april 2024 had nagelaten beschadigde inventaris te laten verwijderen. Hiertegenover vindt Achmea dat [appellante] meer tijd voor het herstel heeft genomen dan nodig was. Achmea heeft onder meer erop gewezen dat met het technisch herstel (drogen, vervangen en schilderwerk) maximaal zes weken zou zijn gemoeid, zodat zij met het berekenen van een herstelperiode van vier maanden de gedekte schade ruim heeft vergoed. Zij wijst daarbij ook op de deskundige van de opstalverzekeraar van de verhuurder die heeft bevestigd dat sprake was van een beperkte schade. Achmea betwist dat de opening vertraagd zou zijn door het niet vergoeden van inventaris, aangezien er bij de tweede schade maar beperkt inventaris beschadigd is geraakt en zij slechts acht eetkamerstoelen heeft vergoed.
3.14.
Beide partijen zijn uitgebreid ingegaan op wat er na het schadevoorval eind oktober 2023 is gebeurd of nagelaten om tot herstel te komen, en wie hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Duidelijk is dat begin april 2024 de schilderwerkzaamheden waren verricht en afgerond. Het hof gaat er voorshands van uit dat begin april 2024 de benodigde tijd voor herstel in ieder geval is geëindigd. Dat er daarna nog gewacht moest worden op Achmea voor vervanging van inventaris om tot heropening te komen is niet duidelijk geworden. [appellante] heeft daarnaast nagelaten te onderbouwen welke tijd er vervolgens nodig is geweest om de omzet weer op niveau te brengen. Zij heeft wel gesteld dat mei, juni, juli in ieder geval als opstartperiode moet gelden en dat de omzet na heropening niet op het oude niveau is, maar ze heeft onvoldoende toegelicht dat en waarom deze lagere omzet een (langdurig) effect is van de winkelsluiting door de schadevoorvallen. Dit geldt temeer omdat [appellante] heeft verteld al tien jaar een succesvol bedrijf met een duidelijke eigen stijl te runnen, waarbij ze via mond-op-mondreclame haar klanten werft. Ook op dit punt ontbreekt dus de benodigde onderbouwing.
3.15.
Al met al bestaat er dus hoogstens nog recht op enige vergoeding van bedrijfsschade na 1 maart 2024, gelet op de afronding van de schilderwerkzaamheden begin april. Aangezien de bedrijfsschade tot 1 maart 2024 € 61.554,64 bedraagt en er een bedrag van € 73.000,- is uitgekeerd, kan in het kader van dit kort geding echter niet worden vastgesteld dat Achmea nog een aanvullend bedrag is verschuldigd. Gelet hierop kan de vraag of [appellante] onvoldoende heeft gedaan om sneller tot herstel te komen en of een beroep hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn onbeantwoord blijven.
3.16.
Uit het voorgaande volgt dat het bestaan van de door [appellante] gestelde vordering op Achmea in dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden. Dat betekent dat het hof aan de overige geschilpunten tussen partijen (waaronder de te verrichten belangenafweging in kort geding) niet meer toekomt.
De conclusie en de proceskosten
3.17.
Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellante] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. [3]
3.18.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 30 juli 2024;
4.2.
veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van Achmea:
€ 2.175,- aan griffierecht
€ 4.426,- aan salaris van de advocaat van Achmea (2 procespunten x appeltarief IV)
4.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4.4.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, C. Bakker en J. van de Klashorst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2025.