ECLI:NL:GHARL:2025:1187

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.346.805

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort 11094979)

beschikking van 3 maart 2025

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats1] ,

verzoeker in hoger beroep,
in eerste aanleg: verweerder,

hierna: [verzoeker]

advocaat: mr. S. Bocu

tegen

de besloten vennootschap

Risk Security Holland B.V.,
gevestigd Hoofddorp,

verweerder in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster,

hierna: RISK

advocaat: mr. M.J. Folkeringa

1.1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 12 juli 2024 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ontbonden op de h-grond, met toekenning aan [verzoeker] van een transitievergoeding.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift met producties van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 9 oktober 2024;

- het verweerschrift met producties van RISK;

- de brief van 9 januari 2025 met producties van [verzoeker]

- de brief van 13 januari 2025 met producties van RISK
- de op 22 januari 2025 gehouden mondelinge behandeling waarvan een verslag (proces-verbaal) is gemaakt, waarbij [verzoeker] pleitnotities heeft overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 3 maart 2025 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift kort gezegd verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking:
- de arbeidsovereenkomst te herstellen per datum ontbinding of een latere datum,

- subsidiair een billijke vergoeding vast te stellen van € 55.000,-,

met nevenverzoeken,

en met veroordeling van RISK in de kosten van de procedure.

3.De beoordeling in hoger beroep

3.1

RISK is een onderneming die beveiligers levert voor onder meer winkels, horecagelegenheden en evenementen. Risk Security haalt haar opdrachtgevers (onder meer) binnen via aanbestedingen. [verzoeker] werkt sinds 4 april 2016 als beveiliger bij RISK, sinds 4 april 2017 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij voert die werkzaamheden uit bij opdrachtgevers van RISK.

3.2

RISK heeft de kantonrechter gevraagd de arbeidsovereenkomst op één van de gronden d, g, h of i te ontbinden. De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen, de arbeidsovereenkomst op de h-grond ontbonden en het einde van de arbeidsovereenkomst bepaald op 1 september 2024. RISK is veroordeeld de transitievergoeding van € 9.458,85 aan [verzoeker] te betalen. De proceskosten zijn gecompenseerd.

de arbeidsovereenkomst is onterecht ontbonden maar geen herstel

3.5

Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat het verzoek geen verband houdt met ziekte. Anders dan de kantonrechter is het hof echter van oordeel dat er geen voldragen grond was om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Het hof acht het niet aangewezen om de arbeidsovereenkomst te herstellen maar zal aan [verzoeker] bovenop de transitievergoeding een vergoeding toekennen van € 5.000,-. Het hof zal toelichten waarom het zo oordeelt. Eerst zullen de gebeurtenissen worden geschetst tegen de achtergrond waarvan het verzoek tot ontbinding moet worden beoordeeld.

3.6

Toen [verzoeker] in dienst kwam bij RISK werd hij uitsluitend als beveiliger ingezet bij Tourbillon (een boetiek in de PC Hooftstraat). Na een wisseling van het management bij Tourbillon in 2021 was [verzoeker] daar eerst minder en later helemaal niet meer welkom om als beveiliger te worden ingezet. Daarom is hij na 2021 ook bij andere opdrachtgevers van RISK ingezet, waaronder Tiffany, Cartier, Hoxton, Heineken Experience en Kite Pharma (via Alpha Security). Ook die opdrachtgevers hebben echter aan RISK laten weten, dat zij niet tevreden waren met de wijze waarop [verzoeker] zijn opdracht uitvoerde.

3.7

De klachten hielden in dat [verzoeker] niet fris zou ruiken, dat zijn kleding niet schoon was, hij niet vriendelijk overkomt en dat hij een onzekere indruk maakte. Voor een hotel, Hoxton, gaf de doorslag dat [verzoeker] geen imposant voorkomen heeft waardoor hij minder geschikt is om dronken gasten buiten te zetten. Uiteindelijk was de laatste opdrachtgever waar [verzoeker] was ingezet, Kite Pharma, in juli 2023 ontevreden over [verzoeker] onder meer omdat hij niet meewerkte aan het verstrekken van zijn persoonlijke gegevens wat tot een impasse leidde op de werkplek. [verzoeker] heeft sindsdien geen werkzaamheden meer uitgeoefend. RISK heeft de arbeidsovereenkomst tegen 1 oktober 2023 opgezegd maar die opzegging was niet rechtsgeldig. Op 27 maart 2024 heeft [verzoeker] zich volgens zijn eigen stelling (beroepschrift onder 8) ziekgemeld; dat was na het indienen van het verzoekschrift tot ontbinding.

3.8

[naam1] , de eigenaar en bestuurder van RISK, en andere leidinggevenden van [verzoeker] hebben de klachten van de opdrachtgevers over [verzoeker] met hem besproken in gesprekken in 2021, 2022 en 2023. In die gesprekken is steeds aan [verzoeker] meegedeeld dat hij zijn voorkomen en gedrag moest verbeteren omdat hij anders zijn baan zou verliezen. [verzoeker] heeft dit in eerste aanleg betwist. Het hof acht die betwisting onvoldoende tegenover de onderbouwing door RISK en de toelichting van [naam1] tijdens de mondelinge behandeling dat de gesprekken met die inhoud hebben plaatsgevonden. Die onderbouwing bestaat uit overgelegde gespreksverslagen (waarvan weliswaar is betwist dat die zijn ontvangen dan wel geaccordeerd maar waarvan de inhoud niet gemotiveerd is weersproken) en verklaringen van medewerkers.

3.9

RISK stelt dat er nu geen opdrachtgevers meer over zijn die met [verzoeker] willen werken, ondanks inspanningen van [naam1] om zijn netwerk aan te spreken en er bij opdrachtgevers op aan te dringen dat [verzoeker] daar wel terecht zou kunnen. [verzoeker] betwist die stelling en motiveert dat onder verwijzing naar evenementen waar hij als beveiliger zou kunnen worden ingezet. Naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat het voor RISK niet meer mogelijk is om [verzoeker] structureel – kostendekkend – in te zetten als beveiliger voor opdrachtgevers. [verzoeker] betwist niet dat de opdrachtgevers waarvoor hij is ingezet, hebben laten weten dat ze hem niet meer als beveiliger willen. Voor gewone beveiligingsprojecten (winkels, hotels) kan hij dan ook niet meer worden ingezet. Zoals al opgemerkt heeft [verzoeker] nog aangevoerd dat er voldoende evenementen zijn waarvoor RISK beveiligers levert en waar hij wel zou kunnen werken. Volgens RISK is dit werk voor [verzoeker] echter meestal niet geschikt, omdat hij om medische redenen niet ná middernacht kan werken. De meeste evenementen lopen door tot na middernacht. [verzoeker] heeft dat niet (of niet voldoende gemotiveerd) tegengesproken. Werken bij evenementen biedt dus onvoldoende soelaas.

3.1

Vaststaat verder dat RISK een betrekkelijk klein beveiligingsbedrijf is, dat de twee voorgaande jaren geen winst heeft gemaakt maar teert op reserves. De oorzaak hiervan is enerzijds een forse belastingschuld die in de coronaperiode is ontstaan, anderzijds dat het voor RISK als klein beveiligingsbedrijf moeilijk is om aanbestedingen gegund te krijgen boven veel grotere bedrijven. Daardoor drukken de loonkosten van [verzoeker] zeer zwaar op het bedrijf, temeer daar hij sinds juli 2023 geen inkomsten meer voor RISK heeft opgeleverd. Volgens RISK is dat een financiële last die zij niet of niet anders dan met grote moeite kan dragen, wat [verzoeker] niet betwist.

Bespreking van de gronden

3.11

RISK heeft een beroep gedaan op de opzeggingsgronden die in art. 7:671b, in samenhang met art. 7:699 BW staan opgenomen onder d, g, h en i.

3.12

RISK heeft het verzoek allereerst gebaseerd op de d-grond. Daarmee ligt ter beoordeling voor of sprake is van ongeschiktheid van [verzoeker] tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, of RISK hem hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Naar het oordeel van het hof is voldoende gebleken dat in de markt waarin RISK opereert en gelet op de eisen die opdrachtgevers stellen aan het personeel van RISK, [verzoeker] ongeschikt is voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Die ongeschiktheid leidt het hof af uit het feit dat sinds 2021 opdrachtgevers waar [verzoeker] zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd keer op keer aan RISK hebben laten weten dat zij [verzoeker] voor die werkzaamheden ongeschikt achten en zij hem niet accepteren als beveiliger. Dat daarbij andere motieven voor die opstelling een doorslaggevende rol hebben vervuld, is niet aannemelijk geworden. [verzoeker] heeft wel naar voren gebracht dat
jalousie de métiervan collega’s of concurrentie tussen beveiligingsmedewerkers een rol heeft gespeeld, maar dit is niet voldoende onderbouwd en het past niet in het stelselmatige patroon, dat juist [verzoeker] degene is die steeds door opdrachtgevers wordt afgewezen.

3.13

In de loop der jaren hebben leidinggevenden van RISK [verzoeker] in verschillende gesprekken gewezen op de kritiek van de opdrachtgevers en hebben zij hem te verstaan gegeven dat hij meer zorg moest dragen voor zijn representativiteit en persoonlijke hygiëne, dat hij op tijd moest komen en dat hij een vriendelijker uitstraling zou moeten hebben. Ook hebben zij hem er bij herhaling op gewezen dat als dit – en de tevredenheid van opdrachtgevers – niet zou verbeteren, dit het einde van zijn arbeidsovereenkomst zou kunnen gaan betekenen. Waar [verzoeker] terecht op wijst, is dat dit nog geen verbetertraject is. Naar het oordeel van het hof had van RISK meer mogen worden verwacht om [verzoeker] in staat te stellen zijn functioneren te verbeteren dan hem enkel wijzen op zijn gebrekkige functioneren. Ter zitting is gesproken over een een coachingtraject, aanvullende trainingen of een mentor die met hem samenwerkt en met hem evalueert. RISK heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat een dergelijk verbetertraject niet mogelijk was. De conclusie luidt dat weliswaar sprake is van ongeschiktheid van [verzoeker] tot het verrichten van de bedongen arbeid maar dat [verzoeker] RISK niet serieus en reëel de gelegenheid tot verbetering heeft geboden. Daarom is geen sprake van een voldragen d-grond waarop de verzochte ontbinding kan worden gestoeld.

3.14

RISK heeft het verzoek voorts gebaseerd op de g-grond maar heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een duurzame en ernstig verstoorde arbeidsrelatie. Het verzoek is daarom ook op deze grond niet toewijsbaar.

3.15

RISK heeft haar verzoek ook gestoeld op de h-grond. De kantonrechter heeft overwogen, dat zij de h-grond vervuld acht omdat RISK geen opdrachtgevers meer heeft die gebruik willen maken van de diensten van [verzoeker] en ook niet te verwachten valt dat nieuwe opdrachtgevers waar [verzoeker] mogelijk terecht zou kunnen zich binnen een redelijke termijn aandienen. Aangezien RISK financieel amper het hoofd boven water kan houden, kan van haar in redelijkheid niet worden verwacht dat zij een werknemer die thuis zit, omdat hij bij geen van de opdrachtgevers nog welkom is, in dienst houdt en loon blijft betalen.

3.16

Het hof volgt dit oordeel niet. De reden dat opdrachtgevers geen gebruik meer willen maken van de diensten van [verzoeker] is erin gelegen dat zij vinden dat [verzoeker] niet functioneert. Zoals hiervoor is geoordeeld, is het verzoek op de d-grond niet toewijsbaar omdat RISK [verzoeker] niet voldoende de gelegenheid heeft geboden zich te verbeteren. Het is, zo volgt ook uit de wetsgeschiedenis, niet de bedoeling dat de h-grond wordt gebruikt voor het repareren van een, in dit geval, onvoldragen d-grond. Daar zou het in dit geval op neerkomen. De omstandigheden die ter onderbouwing van de h-grond zijn gesteld hangen volledig samen met de d-grond. Daarop stuit het verzoek op de h-grond af. In het voetspoor daarvan slaagt evenmin het beroep op de i-grond, omdat er slechts sprake is van één onvoldragen grond.

3.17

Het hof is dus van oordeel dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding had moeten afwijzen. Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW moet het hof beslissen of het RISK veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst of dat zij aan de werknemer een billijke vergoeding moet betalen. Het hof zal oordelen dat RISK een vergoeding moet betalen, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, gelet op het navolgende.

3.18

RISK heeft aangevoerd dat zij voor haar bedrijfsvoering volledig afhankelijk van haar opdrachtgevers. Dat is onweersproken, net zoals het feit dat diverse opdrachtgevers kenbaar hebben gemaakt dat zij niet willen dat [verzoeker] als beveiliger komt werken. Het hof heeft ook vastgesteld RISK [verzoeker] niet op (andere) evenementen kan inzetten. RISK heeft voldoende duidelijk gemaakt dat zij er alles aan heeft gedaan om [verzoeker] als beveiliger bij een opdrachtgever onder te brengen, maar dat is niet gelukt en dat valt ook in de nabije toekomst niet te verwachten, terwijl haar financiële situatie precair is. Dat betekent dat wanneer [verzoeker] terug zou keren, er geen zicht op is dat hij nog daadwerkelijk werkzaamheden voor RISK of haar opdrachtgevers zou uitvoeren terwijl hij een zware financiële last zou zijn voor RISK.

3.19

In de hiervoor geschetste omstandigheden ligt herstel van de arbeidsovereenkomst niet voor de hand. Het hof zal daarom een vergoeding toekennen op de voet van

art. 7:683 lid 3 BW. Dat is een billijke vergoeding die dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat het hof bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor [verzoeker] van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor hem had. Daarnaast moet het hof bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in de New Hairstyle-jurisprudentie van de Hoge Raad bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden. Hierbij valt te denken aan de vraag of [verzoeker] inmiddels ander werk heeft gevonden dan wel recht heeft op een uitkering en de inkomsten die hij daaruit ontvangt en (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven.

3.2

Wat betreft de resterende ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst heeft [verzoeker] aangevoerd dat zonder de ontbinding de arbeidsovereenkomst op een gegeven moment na enigerlei tijd toch wel zou zijn geëindigd. Ervan uitgaande dat [verzoeker] na drie maanden volledig was hersteld zou een verbetertraject zijn gestart en zou er na zes maanden een ontbindingsprocedure kunnen worden begonnen, uitgaande van het uitblijven van een verbetering. Een ontbindingsprocedure kost gemiddeld zo’n drie maanden dus de waarde van het dienstverband, de ontbinding weggedacht, komt neer op een jaarsalaris, aldus [verzoeker] . De inschatting van het hof is dat het dienstverband op een aanzienlijk kortere termijn zou zijn geëindigd, alleen al omdat gegeven de aard van het disfunctioneren een langdurig verbetertraject niet in de rede ligt. Ook volgt uit de stellingen van beide partijen dat het niet in de lijn der verwachtingen ligt dat gelet op onder meer de gespannen verhoudingen [verzoeker] zijn arbeid weer (blijvend) bij RISK zou kunnen verrichten. Bovendien was [verzoeker] in elk geval ten tijde van de behandeling van de zaak nog altijd arbeidsongeschikt en genoot hij een uitkering op grond van de Ziektewet (€ 522,85 bruto per week, dus € 2.091,40). Het hof zal die uitkering betrekken bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding, omdat deze uitkering het inkomensverlies van [verzoeker] beperkt.

3.21

Naar het oordeel van het hof is slechts in geringe mate sprake van verwijtbaarheid van het handelen van RISK. RISK heeft in verschillende gesprekken gedurende enkele jaren aan [verzoeker] duidelijk proberen te maken dat hij tekort schoot en daardoor steeds minder welkom was bij RISKs opdrachtgevers. Dat [verzoeker] zelf iets met die gesprekken of waarschuwingen heeft gedaan, is niet gebleken. Dat [verzoeker] na juli 2023 niet meer is opgeroepen voor werkzaamheden levert evenmin verwijtbaarheid op, nu RISK voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat opdrachtgevers niet bereid waren [verzoeker] te accepteren als beveiliger. [verzoeker] is bovendien naar eigen zeggen sinds juli 2023 arbeidsongeschikt en had dus niet kunnen werken, als hij was opgeroepen. [verzoeker] heeft wel terecht aangevoerd dat RISK heeft nagelaten zorg te dragen voor een deugdelijk verbetertraject. Dat valt RISK te verwijten en dat zal het hof betrekken in de vast te stellen billijke vergoeding.

3.22

Het salaris van [verzoeker] bedroeg € 3.304 per vier weken. Uitgaande van het verschil tussen het brutoinkomen per vier weken en de door [verzoeker] ontvangen uitkering, een beperkte duur van het vervolg van het dienstverband van drie tot vier maanden en rekening houdend met een geringe mate van verwijtbaarheid, acht het hof een billijke vergoeding van € 5.000 passend. Het hof heeft bij het vaststellen van de vergoeding buiten beschouwing gelaten dat aan [verzoeker] ook een transitievergoeding toekomt en dat RISK het afgelopen jaar het loon van [verzoeker] heeft betaald terwijl zij geen werk voor [verzoeker] had. Dat is nu eenmaal het risico dat RISK als werkgever draagt.

3.23

Nu het hoger beroep slaagt, zal het hof RISK veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg (bij de kantonrechter) en in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

4.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

4.1

bekrachtigt 4.1 en 4.2 van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort van 12 juli 2024 en vernietigt deze voor het overige;

4.2

veroordeelt RISK tot betaling van een billijke vergoeding aan [verzoeker] van € 5.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking;

4.3

veroordeelt RISK om aan [verzoeker] een bruto-netto specificatie te verstrekken betreffende de betaling van de billijke vergoeding;

4.4

veroordeelt RISK tot betaling van de volgende proceskosten van [verzoeker] tot aan de uitspraak van de kantonrechter:

€ 407,- aan salaris van de gemachtigde van [verzoeker] ;

en tot betaling van de proceskosten van [verzoeker] in hoger beroep, tot zover begroot op:

€ 349,- aan griffierecht

€ 2.428,-aan salaris van de advocaat van [verzoeker] (2 procespunten x appeltarief II),

€ 2.777,- in totaal in hoger beroep,

en verklaart deze beschikking wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Verkijk, S.C.P. Giesen en R.J. Dil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2025.