Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.348.389
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht C/16/577970)
arrest in kort geding van 21 januari 2025
in de zaak van
Gemeente Hilversum
die zetelt in Hilversum
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: Gemeente
advocaat: mr. S.C. Brackmann
tegen:
1.Reclanet Holding B.V.
die is gevestigd in Breda
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: Reclanet
advocaat: mr. E.E. Zeelenberg
en
2.NPB Media B.V.
die is gevestigd in Haarlem
en bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij
hierna: NPB
advocaat: mr. R.S. van der Spek
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
De Gemeente heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, op 18 oktober 2024 heeft uitgesproken [1] .
1.2
Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven van 14 november 2024
- de memorie van antwoord van Reclanet met producties
- de memorie van antwoord van NPB met producties
- de brief van NPB van 16 december 2024 met een aanvullende productie
- de brief van Reclanet van 17 december 2024 met een aanvullende productie
- de toelichtingen van de Gemeente, Reclanet en NPB op de mondelinge behandeling van 23 december 2024, waarbij de advocaten spreekaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal).
1.3
Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
2.Achtergrond van de zaak en het oordeel van de voorzieningenrechter
2.1
De Gemeente heeft op 25 april 2024, gerectificeerd op 15 mei 2024, een nationale aanbestedingsprocedure ‘Concessieovereenkomst Lichtmastreclame’ aangekondigd (hierna: de opdracht). De opdracht ziet op de plaatsing, het beheer, onderhoud en de exploitatie van lichtmastreclames en reclameplaten in de gemeente Hilversum. Een lichtmastreclame is volgens de Aanbestedingsleidraad een ‘inwendig verlichte reclamebak met aan twee zijden een reclame-uiting gemonteerd aan een lichtmast’. Een reclameplaat is een ‘niet verlichte plaat met aan twee zijden een reclame-uiting geplaatst in de uitsparing van de Binnenringlichtmasten.’
2.2
De Gemeente had tot 31 december 2024 een concessieovereenkomst met NPB voor het uitvoeren van deze opdracht; NPB was de zittende concessiehouder. In 2009 is een concessieovereenkomst voor de duur van 10 jaar tussen de Gemeente en NPB afgesloten. In 2019 is een nieuwe opdracht voor 5 jaar onderhands aan NPB gegund. Deze concessieovereenkomst liep af op 31 december 2024.
2.3
NPB en Reclanet (en nog een andere partij die echter een ongeldige inschrijving had gedaan) hebben op de onderhavige aanbesteding ingeschreven. In de brief van 21 juni 2024 heeft de Gemeente aan Reclanet bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan NPB. Reclanet is met haar inschrijving op de tweede plaats geëindigd. Reclanet kan zich niet met deze beslissing verenigen, en heeft haar bezwaren in de brief van 5 juli 2024 aan de Gemeente uiteengezet. Zij schrijft in die brief dat aan de aanbestedingsprocedure de volgende fundamentele bezwaren kleven: (i) looptijd concessieovereenkomst is in strijd met de wet, (ii) ondeugdelijk prijscriterium GC-A-1, (iii) geen level playing field, (iv) onterechte score op duurzaamheid en (v) onrechtmatig handelen door delen concurrentiegevoelige informatie. Op 11 juli 2024 heeft Reclanet de Gemeente gedagvaard. Zij heeft, met handhaving van genoemde bewaren, bij de voorzieningenrechter primair gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht definitief aan NPB te gunnen, de Gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en haar te gebieden om, als zij de opdracht nog wenst te gunnen aan een marktpartij, deze opnieuw aan te besteden. Subsidiair heeft Reclanet gevorderd om een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist lijkt.
In aanloop naar de mondelinge behandeling heeft Reclanet nog een bezwaar naar voren gebracht, namelijk dat de concessieovereenkomst ten onrechte niet (alsnog) Europees is aanbesteed. Dat levert volgens Reclanet ook een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure op.
2.4
De voorzieningenrechter heeft NPB als tussenkomende partij toegelaten, de vorderingen van Reclanet bij het vonnis van 18 oktober 2024 toegewezen en de Gemeente geboden de aanbestedingsbeslissing in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden als zij de opdracht nog altijd wenst te gunnen. Volgens de voorzieningenrechter heeft de Gemeente een onjuiste aanbestedingsprocedure gevolgd. Zij had ter bepaling van de waarde van de opdracht de te behalen omzet voor de lichtmastreclames als volgt moeten berekenen: 200 (aantal lichtmastreclames) x € 1.800 (advertentieprijs) x 15 (looptijd concessieopdracht) = € 5.400.000. Voor de reclameplaten is de voorzieningenrechter van dezelfde advertentieprijs en looptijd uitgegaan. Hierdoor kon in het midden blijven of van 15 stuks of 30 stuks reclameplaten moet worden uitgegaan want in beide gevallen wordt de Europese drempelwaarde voor een dienstenconcessie van € 5.538.000 overschreden (zie artikel 2a.2 Aanbestedingswet 2012 (hierna: AW 2012) in verbinding met de artikelen 8 en 9 Richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (hierna: Richtlijn 2014/23) en artikel 1 van de gedelegeerde verordening (EU) 2023/2497 tot wijziging van Richtlijn 2014/23/EU wat de drempels voor concessies betreft (hierna: Verordening 2023/2497)). De geraamde waarde van de totale concessieopdracht bedraagt namelijk ofwel € 6.210.000 (bij 30 reclameplaten) ofwel € 5.805.000 (bij 15 reclameplaten). Het beroep op rechtsverwerking door de Gemeente en NPB (niet voldoende tijdig bezwaar gemaakt tegen het besluit van de Gemeente om de nationale openbare procedure en niet de Europese procedure te volgen) is afgewezen omdat dit beroep volgens de voorzieningenrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook het verweer van de Gemeente en NPB dat Reclanet geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen is tevergeefs voorgesteld, aldus de voorzieningenrechter.
3.Het oordeel van het hof
3.1
Het hof is het niet eens met de beslissing van de voorzieningenrechter en zal deze vernietigen. De vorderingen van Reclanet zullen alsnog worden afgewezen. Hierna zal worden uitgelegd waarom het hof tot die beslissing komt.
spoedeisend belang
3.2
Ook in hoger beroep is het spoedeisend belang gelet op de aard van de vorderingen van Reclanet duidelijk.
raming waarde concessieopdracht
3.3
In de Aanbestedingsleidraad heeft de Gemeente de omvang van de opdracht als volgt omschreven:
‘
1.4.2 Omvang van de Opdracht
1.4.2 Omvang van de Opdracht
(…)
Het maximaal aantal te verhuren Lichtmastreclames bedraagt 200.
Het maximaal aantal te verhuren Lichtmastreclames bedraagt 200.
Aan de binnenringlichtmasten mogen alleen Reclameplaten worden geplaatst in circa 30 van de daarvoor ontworpen lichtmasten. De binnenringlichtmasten bij het Stationsplein (…) en het Keiplein (…) maken vanaf 1 januari 2025 geen deel meer uit van de opdracht. De Binnenringlichtmasten worden stap voor stap vervangen in de komende 20 jaar. De nieuwe
Binnenringlichtmasten zijn na vervanging niet meer beschikbaar voor lichtmastreclame.
Momenteel zijn er circa 145 Lichtmastreclames geplaatst en verhuurd. Aan de Binnenringlichtmasten zijn op dit moment circa 13 Reclameplaten verhuurd.’
3.4
De Gemeente, Reclanet en NPB hanteren voor de raming van de omzet dezelfde formule: [aantal lichtmastreclames/reclameplaten] x [advertentieprijs] x [looptijd concessieopdracht]. Ook zijn partijen het eens over de binnen dit kader te hanteren looptijd: 15 jaar. De Gemeente is voor de bepaling van de waarde van de opdracht verder nog uitgegaan van de reëel te behalen omzet. Zij heeft de waarde hiervan bepaald op basis van het gemiddeld aantal verhuurde lichtmastreclames en reclameplaten in de afgelopen tien jaar (145 respectievelijk 15) en een inschatting van de gemiddelde advertentieprijs. Voor zowel de lichtmastreclames als de reclameplaten is zij uitgegaan van een advertentieprijs van € 1.800,- per stuk per jaar. De opdrachtwaarde voor de lichtmastreclames komt hiermee volgens de Gemeente uit op: 145 x € 1.800,- x 15 jaar = € 3.915.000. De opdrachtwaarde voor de Reclameplaten bedraagt: 15 x € 1.800,- x 15 jaar = € 405.000. De totale opdrachtwaarde bedraagt daarmee (€ 3.915.000 + € 405.000=) € 4.320.000. Deze waarde ligt onder de drempelwaarde van € 5.538.000 voor Europese aanbesteding van dienstenconcessies, zoals bedoeld in artikel 2a.2 Aw 2012. Gelet op de raming die de Gemeente heeft gemaakt, heeft zij besloten de nationale openbare aanbestedingsprocedure te volgen. NPB heeft zich hierbij aangesloten.
3.5
Reclanet meent dat de door de Gemeente vooraf gemaakte raming van de waarde van de concessieopdracht onjuist is, zowel voor het aantal lichtmastreclames/reclameplaten waarmee moet worden gerekend als voor de advertentieprijzen (die zij ook wel ‘verhuurtarieven’ noemt). De waarde van de concessieopdracht moet worden berekend aan de hand van de tijdens de looptijd van de overeenkomst te behalen omzet, waarbij het volgens Reclanet gaat om de omzet die de opdrachtnemer tijdens de looptijd
kanbehalen. Het gaat volgens haar dan om het potentieel van de concessieopdracht, wat betekent dat er gerekend moet worden met het maximumaantal lichtmastreclames en reclameplaten dat de Gemeente in deze opdracht toestaat. Daarbij hoeft het niet zeker te zijn of dat maximumaantal ook daadwerkelijk zal worden gehaald. De raming moet plaatsvinden volgens een objectieve methode zoals neergelegd in artikel 2a.11 AW 2012. Het maximumaantal lichtmastreclames is door de Gemeente op 200 gesteld en het maximumaantal reclameplaten op 30. Met deze aantallen moet dan ook worden gerekend bij de waardebepaling en niet zoals de Gemeente heeft gedaan aan de hand van de uitvoering van de huidige partij onder de huidige concessieopdracht. Dat is immers een subjectieve in plaats van de voorgeschreven objectieve methode. Dat betekent ook dat het niet relevant is dat het maximumaantal op dit moment niet volledig is ‘verhuurd’. Dat betreft immers het subjectieve resultaat van de huidige partij.
kanbehalen. Het gaat volgens haar dan om het potentieel van de concessieopdracht, wat betekent dat er gerekend moet worden met het maximumaantal lichtmastreclames en reclameplaten dat de Gemeente in deze opdracht toestaat. Daarbij hoeft het niet zeker te zijn of dat maximumaantal ook daadwerkelijk zal worden gehaald. De raming moet plaatsvinden volgens een objectieve methode zoals neergelegd in artikel 2a.11 AW 2012. Het maximumaantal lichtmastreclames is door de Gemeente op 200 gesteld en het maximumaantal reclameplaten op 30. Met deze aantallen moet dan ook worden gerekend bij de waardebepaling en niet zoals de Gemeente heeft gedaan aan de hand van de uitvoering van de huidige partij onder de huidige concessieopdracht. Dat is immers een subjectieve in plaats van de voorgeschreven objectieve methode. Dat betekent ook dat het niet relevant is dat het maximumaantal op dit moment niet volledig is ‘verhuurd’. Dat betreft immers het subjectieve resultaat van de huidige partij.
3.6
De verhuurtarieven van € 1.800 per jaar zijn verder, nog steeds volgens Reclanet, niet meer actueel. Reclanet heeft, onder verwijzing naar facturen die NPB voor de lichtmastreclames rekent en naar prijzen van lichtmastreclames die NPB bij Reclanet en C&W Groep B.V. inhuurt, betoogd dat de advertentieprijs die NPB aan haar klanten berekent hoger ligt (namelijk tussen de € 2.000 – € 2.200) dan het bedrag van € 1.800 waarvan de Gemeente bij de waardebepaling van de concessieopdracht is uitgegaan. Voor de reclameplaten moet van een bedrag van € 5.000 worden uitgegaan. Uitgaande van een gemiddeld advertentiebedrag van € 2.000 in 2024 moet voor de lichtmastreclames dan ook worden uitgegaan van 200 stuks x € 2.000 x 15 jaar= € 6.000.000. En voor de reclameplaten: 30 stuks x € 5.000 x 15 jaar= € 2.250.000. De totale waarde is dan € 8.250.000. Ook al zou moeten worden uitgegaan van de advertentiekosten die de Gemeente in de Nota van Inlichtingen heeft genoemd (€ 1.600- € 1.800), dan komt de totale waarde uit op € 7.350.000. Zelfs als voor de reclameplaten een advertentieprijs van € 1.700,- zou worden berekend, dan nog komt de totale waarde van deze opdracht (te weten € 5.865.000) ruim boven de Europese drempelwaarde voor concessieopdrachten voor diensten uit. De Gemeente zal dus alsnog tot Europese aanbesteding moeten overgaan; gunning op grond van de gekozen nationale procedure is onrechtmatig.
3.7
De Gemeente heeft verder volgens Reclanet niet voldaan aan de verplichte specificatie van de door haar geraamde opdrachtwaarde in de aanbestedingsstukken. Zij heeft helemaal geen waarde genoemd en enkel gesteld dat de geraamde waarde lager was dan de drempelwaarde zonder daarbij een bedrag te noemen (paragraaf 1.1 van de Aanbestedingsleidraad).
De Gemeente heeft evenmin aan haar ‘herijkingsverplichting’ in de zin van artikel 2a.3 AW 2012 voldaan. Die verplichting houdt in dat als de waarde van een concessieopdracht op het tijdstip van gunning meer dan 20% hoger is dan het geraamde bedrag, voor de bepaling van het Europese drempelbedrag de geraamde waarde de waarde van de concessieopdracht op het tijdstip van gunning is. Dat is hier volgens Reclanet het geval. De Gemeente had daarom op basis van deze herijking alsnog moeten overgaan tot het volgen van een Europese aanbesteding van de dienstenconcessie.
3.8
Het hof oordeelt hierover als volgt. De raming die op grond van de artikelen 2a.10 lid 2 en 2a.11 lid 1 AW 2012 moet worden gemaakt betreft naar het oordeel van het hof een op reële verwachtingen gebaseerde taxatie van de omzet, rekening houdend met de marktomstandigheden ten tijde van de aanbesteding. De aanbestedende dienst moet daarbij een objectieve methode hanteren, waarbij ook rekening moet worden gehouden met mogelijke opties en verlengingen die omzet genereren. Anders dan Reclanet heeft betoogd, moet daarbij niet worden uitgegaan van het maximaal mogelijke aantal te verhuren lichtmastreclames en reclameplaten, maar om de inschatting
wat realiter(en dus niet hypothetisch) verhuurd zal worden en welke opbrengsten van derden daar tegenover staan. De Gemeente heeft desgevraagd op de zitting geantwoord dat het aantal van 200 lichtmastreclames zoals genoemd in de Aanbestedingsleidraad alleen maar ziet op het maximaal aantal lichtmastreclames dat uit welstandsoverwegingen voor de verhuur is toegelaten.
wat realiter(en dus niet hypothetisch) verhuurd zal worden en welke opbrengsten van derden daar tegenover staan. De Gemeente heeft desgevraagd op de zitting geantwoord dat het aantal van 200 lichtmastreclames zoals genoemd in de Aanbestedingsleidraad alleen maar ziet op het maximaal aantal lichtmastreclames dat uit welstandsoverwegingen voor de verhuur is toegelaten.
De Gemeente en NPB hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat ‘verhuur’ van 145 lichtmasten reëel is. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft de directeur van NPB ( [naam1] ) verklaard dat de verhuur van de lichtmasten in de afgelopen 15 jaar nooit boven de 150 stuks is uitgekomen. Dat is bevestigd door de eveneens ter zitting aanwezige inkoper van de Gemeente ( [naam2] ) die verklaarde dat er in de concessieovereenkomst uit 2009 een vaste afdracht voor 210 reclames stond, maar dat dit aantal in al die tijd (10 jaar) nooit is gehaald. Het schommelde altijd rond de 150 stuks. Ook tijdens de daaropvolgende concessieopdracht voor 5 jaar zijn steeds ongeveer 150 lichtmasten inclusief reclameplaten verhuurd, aldus [naam2] .
Het aantal van 15 te verhuren reclameplaten waarvan de Gemeente bij de raming van de concessieopdracht is uitgegaan, acht het hof evenmin te hoog, nu NPB onweersproken heeft aangevoerd dat er op het moment van gunning 13 reclameplaten waren, waarvan er nog 6 over zijn (2 zijn inmiddels opgezegd en 5 bevinden zich in het stationsgebied waar ze niet meer geplaatst mogen worden). De Gemeente hanteert voor de reclameplaten een ‘uitsterfbeleid’: als een lichtmast wordt vervangen, komt er geen reclameplaat voor terug. Tegenover deze toelichting van de Gemeente en NPB heeft Reclanet onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er realiter 200 lichtmasten en 30 reclameplaten verhuurd zullen worden.
3.9
De Gemeente is verder volgens het hof van een reële advertentieprijs uitgegaan. NPB heeft, onder verwijzing naar een overzicht van 78 contracten die Reclanet in 2024 had gesloten met adverteerders in de gemeente Stichtse Vecht voor lichtmastreclames, voldoende aannemelijk gemaakt dat de gemiddelde advertentieprijs niet hoger lag dan
€ 1.800 per jaar (zelfs lager). Het overzicht van prijzen van lichtmastlocaties voor buitenreclame die NPB inhuurt bij Reclanet en C&W Groep B.V. maakt dit oordeel niet anders. Ook hier is de gerealiseerde advertentieprijs gemiddeld om en nabij € 1.800. Aannemelijk is dat NPB deze prijs met een opslag aan haar klanten doorberekent omdat zij zelf hier nog iets aan wil verdienen, maar hoeveel dit is heeft Reclanet niet toegelicht. Zij heeft evenmin geconcretiseerd waarom met een bedrag van € 5.000 voor verhuur van reclameplaten zou moeten worden gerekend. Indien gerekend wordt met een advertentieprijs van € 2.000 per jaar, zoals Reclanet dat wil, zou dit de opdrachtwaarde 10% hoger maken dan de Gemeente die heeft ingeschat: € 4.752.000 (in plaats van € 4.320.000). Ook dan wordt de Europese drempelwaarde niet overschreden.
3.1
Dit betekent dat de Gemeente de onderhavige concessieopdracht nationaal heeft mogen aanbesteden en niet verplicht was de Europese aanbestedingsprocedure te volgen. De Gemeente was dus ook niet verplicht om op grond van artikel 2a.11 in de aanbestedingstukken de waarde van de opdracht te ramen en te specificeren, zoals Reclanet betoogt. Die verplichting bestaat enkel als deel 2a AW 2012 van toepassing is en er een Europese aanbestedingsplicht geldt. Van een ‘herijkingsverplichting’ in de zin van artikel 2a.3 AW 2012 is evenmin sprake, alleen al omdat Reclanet niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de concessieopdracht op het tijdstip van gunning meer dan 20% hoger is dan het geraamde bedrag voorafgaand aan de aanbesteding.
Gelet op deze uitkomst hoeft het beroep van de Gemeente en NPB op rechtsverwerking door Reclanet niet meer behandeld te worden. Hetzelfde geldt voor het verweer dat Reclanet geen belang bij haar vordering heeft omdat zij, kort gezegd, bij het volgen van de Europese aanbestedingsprocedure juist meer concurrentie zou hebben gekregen.
3.11
Het vonnis van de voorzieningenrechter zal op het punt van de te volgen aanbestedingsprocedure worden vernietigd. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof toe aan bespreking van de andere door Reclanet genoemde fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure. Dat zijn: (i) de looptijd van de concessieovereenkomst, (ii) de ondeugdelijkheid van prijscriterium GC-A-1, (iii) het ontbreken van een level playing field en (iv) onzorgvuldig handelen van de Gemeente.
(i) looptijd van de concessieovereenkomst
3.12
De Gemeente wenst een concessieovereenkomst af te sluiten met een initiële duur van 10 jaar, en vervolgens een mogelijke verlenging van maximaal 1 maal 5 jaar. Volgens Reclanet is deze looptijd in strijd met de wet. Artikel 2a.27 lid 2 AW 2012 bepaalt immers dat concessieovereenkomsten als uitgangspunt slechts 5 jaar mogen duren. Van concessieopdrachten die langer duren, dient de looptijd beperkt te worden tot ‘de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij de investeringen die hij heeft gedaan voor de concessie, samen met een rendement op geïnvesteerd vermogen, kan terugverdienen’. De ratio van deze beperking in looptijd is gelegen in het voorkomen van marktafscherming en concurrentiebescherming, zoals volgt uit de considerans van de Concessierichtlijn (Richtlijn 2014/23) waarvan hoofdstuk 2a van de Aw 2012 de Nederlandse implementatie vormt, aldus Reclanet.
3.13
Het hof gaat niet mee in het betoog van Reclanet. Op grond van artikel 2a.2 AW 2012 is deel 2a van deze wet van toepassing op het plaatsen van concessieopdrachten waarvan de geraamde waarde, exclusief omzetbelasting, gelijk is aan of hoger is dan het bedrag, genoemd in artikel 8, eerste lid, van Richtlijn 2014/23/EU, zoals nadien op grond van artikel 9 aangepast. Het drempelbedrag voor concessieopdrachten is per 1 januari 2024 € 5.538.000 (artikel 1 Verordening 2023/2497). Hierboven heeft het hof geoordeeld dat de onderhavige concessieopdracht onder die drempelwaarde uitkomt. Een dergelijk opdracht is uitgesloten van de werkingssfeer van deze richtlijn, ook in de nationale wetgeving, zodat de Europese aanbestedingsprocedure waarop afdeling 2a van de AW 2012 ziet, niet behoefde te worden gevolgd. Het enkele feit dat het door de Gemeente aangeboden opdracht een langere looptijd heeft dan vijf jaar levert daarom geen fundamenteel gebrek op.
3.14
De beginselen van het gemeenschapsrecht (gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie, objectiviteit en proportionaliteit) zijn echter wel van toepassing, maar alleen indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. [2] Een duidelijk grensoverschrijdend belang is aanwezig indien ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Tot de objectieve criteria die daarop kunnen wijzen behoren onder meer het economische belang van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de desbetreffende opdracht. [3] De partij die zich op een duidelijk grensoverschrijdend belang beroept, dient daartoe concrete feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. [4]
3.15
Voor zover Reclanet heeft bedoeld te stellen dat de looptijd van de concessieopdracht niet proportioneel is (volgens Reclanet kan de concessiehouder binnen 5 jaar zijn investeringen hebben terugverdiend) dan faalt haar stelling. Zoals hierboven is overwogen kunnen de beginselen van gemeenschapsrecht (in dit geval: proportionaliteit) ook op concessieopdrachten onder de Europese drempelwaarde van toepassing zijn, maar alleen als sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De Gemeente heeft op de zitting naar voren gebracht dat haar adviseur NABB in alle (ongeveer 20) jaren dat zij als adviseur betrokken is bij de aanbesteding van lichtmastreclames-concessies nog bij geen enkele Nederlandse gemeente een inschrijving van een buitenlandse inschrijver heeft ontvangen. Mogelijke concurrentie uit België is er niet omdat daar geen verlichte reclamebakken aan lichtmasten zijn; de activiteiten van NABB in België zijn beperkt tot reclame-uitingen in abri’s en billboard en reclamemasten. [naam3] (de adviseur van NABB) heeft een en ander ook op de zitting bevestigd.
In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft Reclanet onvoldoende gesteld waarom er wel concurrentie van over de grens valt te verwachten. Het hof gaat er daarom voorshands vanuit dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet aanwezig is.
3.16
Dan rijst de vraag of een looptijd van 10 + 5 jaar anderszins onredelijk is. De Gemeente en NPB hebben aangevoerd dat een looptijd van meer dan 5 jaar (10+5 jaar) vaker wordt gehanteerd, waarbij NPB diverse voorbeelden van gemeenten heeft genoemd. [naam1] van NPB heeft daaraan nog toegevoegd dat een looptijd van een concessiecontract onmogelijk is in ‘deze business’ omdat het laten maken van een bord en het installeren ervan alleen al meerdere maanden duurt. Daarom zijn die concessies altijd voor 10 jaar geweest, aldus [naam1] . Volgens [naam3] , die naar zijn zeggen veel gemeentes in Nederland bij aanbestedingen over lichtmastreclames begeleidt, is een looptijd van 10 jaar met een verlenging van 5 jaar de norm. Daar zitten volgens hem meerdere redenen aan vast. Gemeentes willen bijvoorbeeld inkomsten voor langere tijd vastleggen.
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat het niet aan de rechter is om een beperking vast te stellen aan de looptijd van een na een aanbesteding tot stand gekomen overeenkomst, als de wetgeving een overeenkomst voor onbepaalde tijd niet verbiedt, hoewel een dergelijke overeenkomst op zichzelf niet past binnen het stelsel en de doelstelling van de Europese regels betreffende overheidsopdrachten. [5] Omdat in het geval van een dienstenconcessie, waarop de Europese regels omtrent aanbesteding niet van toepassing zijn, de Aanbestedingswet 2012 zich niet verzet tegen een looptijd van 10 + 5 jaar, kan het hof deze overeenkomst niet aan een maximum looptijd verbinden. Ook de opdracht aan de aanbestedende dienst om op basis van objectieve criteria de keuze te bepalen voor de wijze waarop zij de overeenkomst tot stand brengt (artikel 1.4 lid 1 sub a AW 2012) en om zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen te realiseren (art. 1.4 lid 2 AW 2012) gaat niet zover dat zij in dit geval in de weg staat aan de keuze voor een looptijd van de concessieovereenkomst van 10 + 5 jaar. Daarom is, voorshands oordelend, de aanbestedingsprocedure niet gebrekkig vanwege het hanteren van een te lange looptijd van de concessieopdracht.
(ii) de ondeugdelijkheid van prijscriterium GC-A-1
3.17
Dit prijscriterium luidt:
‘
De jaarlijks te betalen Afdracht per verhuurde Lichtmastreclames is zo hoog mogelijk binnen een bereik van € 1.000 - € 1.400 exclusief btw.’
De jaarlijks te betalen Afdracht per verhuurde Lichtmastreclames is zo hoog mogelijk binnen een bereik van € 1.000 - € 1.400 exclusief btw.’
Reclanet meent dat de Gemeente door het voorschrijven van deze bandbreedte inschrijvers belemmert om een zo hoog mogelijke prijs te bieden en hierop dus niet kan laten concurreren. Dat is in strijd met paragraaf 4.2.1 van de Aanbestedingsleidraad waarin staat dat de geboden Concessieprijs zo hoog mogelijk is. Een inschrijving onder het minimum en boven het maximum wordt terzijde gelegd (paragraaf 5.2.1 van de Aanbestedingsleidraad). Dat betekent dat een hogere afdracht bieden dan € 1.400 wat in de markt zeker niet ongebruikelijk is, niet is toegestaan. Daarmee is van gunning aan de meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs/kwaliteitverhouding als bedoeld in paragraaf 5.3 van de Aanbestedingsleidraad geen sprake, omdat op deze wijze de prijs feitelijk geen deel uitmaakt van het gunningscriterium. Met het prijscriterium GC-A-1 heeft de Gemeente door de daarin gehanteerde bandbreedte dus een ondeugdelijk prijscriterium gehanteerd, wat een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure oplevert, aldus Reclanet.
3.18
Dit betoogt faalt omdat onvoldoende is gebleken dat alle inschrijvers voor de maximale concessieafdracht voor de lichtmastreclames zouden hebben ingeschreven. Zij hadden ook een andere keuze kunnen maken, bijvoorbeeld door veel te investeren in het kwaliteitscriterium. Het feit dat Reclanet en NPB de maximale score voor de ‘afdracht lichtmastreclames’ hebben ontvangen, is onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat er geen concurrentie op de prijs heeft plaatsgevonden. Bovendien bestonden er voor het tweede prijscriterium (GC-A-2, voor de reclameplaten) geen vergelijkbare beperkingen aan de concurrentie op de prijs. De Gemeente heeft ook een goede reden gehad om voor een maximum te kiezen omdat zij dit reclamemedium ook betaalbaar wil houden voor het Midden- en Kleinbedrijf (MKB). Dit behoort tot de vrijheid van de aanbestedende dienst en maakt de aanbesteding niet gebrekkig.
(iii) het ontbreken van een level playing field
3.19
Reclanet stelt verder dat NPB als zittende partij een onneembare voorsprong heeft doordat zij een groot deel van de lichtmasten en reclameplaten kan handhaven en bovendien lopende huurovereenkomsten met adverteerders kan voortzetten (en dus geen nieuwe orderportefeuille hoeft op te bouwen). Zij heeft daarom voorgesteld om het formaat van de lichtmastreclames aan te passen naar een nieuw formaat, zodat voor alle partijen (nieuwe partijen en de zittende dienstverlener) geldt dat zij lichtmastreclames en reclameplaten moeten vervangen en de lichtmastreclames opnieuw moeten verhuren. Ook had de Gemeente voor een prijscompensatie kunnen kiezen.
Ook hier gaat het hof niet in mee. Uit hetgeen NPB onweersproken naar voren heeft gebracht blijkt dat ongeveer 75% van de lichtmastreclames die er nu hangen (110 van de 149) niet voldoen aan de eisen die de Gemeente in haar Programma van Eisen heeft gesteld en om die reden moeten worden vervangen. Daarnaast zijn 38 lichtmastreclames opgezegd zodat ook die verwijderd moeten worden. Van de 13 reclameplaten die er nu hangen zijn er 2 opgezegd en van de overgebleven 11 reclameplaten moeten er 5 worden verwijderd omdat die in het stationsgebied hangen.
Het hof meent vooralsnog dat de Gemeente door de eisen die zij in haar Programma van Eisen heeft gesteld toereikende maatregelen heeft getroffen om het level playing field te waarborgen.
(iv) onzorgvuldig handelen van de Gemeente
3.2
Ten slotte voert Reclanet aan dat de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld door aan haar inschrijving 0 punten toe te kennen op GC-K-duurzaamheid, en door de aan Reclanet gerichte afwijzingsbrief aan NPB te sturen.
3.21
Ook dit kan Reclanet niet baten. De Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd dat Reclanet geen belang heeft bij een herbeoordeling. Zelfs al zou aan haar inschrijving op GC-K- duurzaamheid de door haar gewenste score van 1 punt in plaats van 0 worden toegekend, dan wordt haar score voor dit criterium 6 punten maar daarmee verwerft zij nog steeds de opdracht niet. Het verschil met NPB is dan nog altijd 21 punten.
3.22
Het feit dat de Gemeente per abuis de aan Reclanet gerichte afwijzingsbrief aan NPB heeft gestuurd is onzorgvuldig maar kan niet leiden tot toewijzing van de vordering tot heraanbesteding. Deze fout van de Gemeente leidt volgens het hof niet tot een onrechtmatige gunning aan NPB.
slotsom
3.23
Het bovenstaande leidt ertoe dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 oktober 2024 zal worden vernietigd en de vorderingen van Reclanet alsnog zullen worden afgewezen. Omdat Reclanet in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof Reclanet veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties aan de zijde van de Gemeente en van NPB, zoals hierna wordt vermeld. Onder de kosten in hoger beroep vallen ook de nakosten en de wettelijke rente in geval van betekening, die het hof op verzoek van de Gemeente afzonderlijk zal begroten.
4.De beslissing
Het hof:
4.1
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 18 oktober 2024 en doet opnieuw recht;
4.2
wijst de vorderingen van Reclanet alsnog af;
4.3
veroordeelt Reclanet tot betaling van de volgende proceskosten van de Gemeente in eerste aanleg:
€ 668 aan griffierecht
€ 1107 aan salaris van de advocaat van de Gemeente
en tot betaling van de proceskosten wat betreft het hoger beroep:
€ 798 aan griffierecht
€ 2.228 aan salaris van de advocaat van de Gemeente (2 procespunten x tarief II)
€ 178 voor nasalaris, te verhogen met de kosten van de eventuele betekening van dit arrest;
4.4
veroordeelt Reclanet tot betaling van de volgende proceskosten van NPB in eerste aanleg:
€ 668 aan griffierecht
€ 1107 aan salaris van de advocaat van NPB
en tot betaling van de proceskosten wat betreft het hoger beroep:
€ 798 aan griffierecht
€ 2.228 aan salaris van de advocaat van NPB (2 procespunten x tarief II)
€ 178 voor nasalaris, te verhogen met de kosten van de eventuele betekening van dit arrest;
4.5
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag, met dien verstande dat de nakosten pas na betekening verschuldigd zijn. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.6
verklaart de proceskostenveroordelingen onder 4.3, 4.4 en 4.5 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, H.E. de Boer en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2025.