Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.338.537
zaaknummer rechtbank Gelderland zittingsplaats Zutphen 399441
arrest van 28 januari 2025
in de zaak van
Bolkesteijn Infrastructuur B.V.
die is gevestigd in Hoogeveen
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie
hierna: Bolkesteijn
advocaat: mr. S.P. Dalmolen
tegen
1.de vennootschap onder firma
[geïntimeerde1] V.O.F.
[geïntimeerde1] V.O.F.
die is gevestigd in [plaats1]
2. [geïntimeerde2]
die woont in [plaats1]
3. [geïntimeerde3]
die woont in [plaats1]
die bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie, eisers in voorwaardelijke reconventie
hierna samen: [geïntimeerden]
advocaat: mr. D.F. Linnartz
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Bolkesteijn heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank) op 13 december 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord
- het proces-verbaal (verslag) van de mondelinge behandeling die op 3 december 2024 is gehouden.
1.2.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De kern van de zaak
2.1.
Het hof gaat, met de rechtbank, uit van de volgende feiten. Bolkesteijn drijft een onderneming in de grond-, weg- en waterbouw. De onderneming van [geïntimeerden] is gericht op grond- en sloopwerken. Bolkesteijn is in augustus 2019 door [naam3] Gouda B.V. (hierna: [naam3] ) in onderaanneming ingeschakeld voor het uitvoeren van bestratingswerkzaamheden op de perrons van de NS-stations Boskoop en Waddinxveen. [naam3] was hoofdaannemer en werkte in opdracht van ProRail B.V. (hierna: ProRail). Als werkzaamheden aan stations worden uitgevoerd wordt daarvoor een ‘treinvrije periode’ (buitendienststelling) ingepland.
2.2.
Voordat bestrating kan worden aangebracht, moet de ondergrond – de zandbaan – worden geëgaliseerd. Dit wordt ook wel profileren of ‘levelen’ genoemd. Tussen Bolkesteijn en [geïntimeerden] is telefonisch contact geweest over het levelen van de zandbanen ten behoeve van de perrons van stations Boskoop en Waddinxveen. Hierna heeft de heer [naam1] op 26 augustus 2019 het levelen verricht op station Boskoop. In de namiddag en nacht van 28 op 29 augustus 2019 heeft de heer [naam2] (hierna: [naam2] ) het levelen verricht op station Waddinxveen. Bolkesteijn heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat het levelen op station Waddinxveen niet goed is uitgevoerd omdat er een te hoog percentage afschot is aangehouden. In de nacht van 12 op 13 september 2020 is de bestrating opnieuw gelegd. Door [naam2] is toen opnieuw geleveld.
2.3.
Bolkesteijn heeft bij de rechtbank – na wijziging van haar eis – gevorderd (in conventie) dat [geïntimeerden] hoofdelijk de schade ten gevolge van het te hoge percentage afschot moet vergoeden, ter grootte van € 118,931,41 te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, dan wel schade op te maken bij staat. [geïntimeerden] heeft (in voorwaardelijke reconventie) betaling gevorderd van haar factuur voor het levelen van het perron van station Waddinxveen, ter hoogte van € 740,- (btw verlegd) met wettelijke handelsrente.
2.4.
De rechtbank heeft, na een getuigenverhoor, de vorderingen van Bolkesteijn afgewezen en die van [geïntimeerden] toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.
3.Het oordeel van het hof
3.1.
Het hof zal beslissen dat het hoger beroep gedeeltelijk slaagt, en zal een bedrag van € 12.260,- aan schadevergoeding toewijzen met wettelijke rente, en buitengerechtelijke incassokosten. Bolkesteijn geldt ook in hoger beroep als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, en moet de proceskosten van [geïntimeerden] betalen. Het hof legt hierna uit hoe het tot dit oordeel komt.
De aard en inhoud van de rechtsverhouding
3.2.
Partijen twisten om te beginnen over de aard en inhoud van de tussen hen gesloten (mondelinge) overeenkomst. Het hof is met Bolkesteijn van oordeel dat er een overeenkomst is gesloten tussen partijen met als inhoud het levelen van de zandbaan van de perrons van de stations Boskoop en Waddinxveen. Het levelen – zand afschrapen tot een bepaalde hoogte – is wat de werkzaamheden inhielden, en dat wist [geïntimeerden] . De overeenkomst omvat dus, naast het ter beschikking stellen van een egaliseermachine met machinist, het tot stand brengen van de geëgaliseerde (gelevelde) zandbaan en het ter beschikking stellen daarvan aan Bolkesteijn, zodat die de bestrating erop kon aanbrengen. Aldus is er sprake van een resultaatsverbintenis met de kenmerken van een overeenkomst van aanneming van werk (7:750 BW), waarbij [naam2] als hulppersoon (art. 6:76 BW Pro) van de (onder)aannemer [geïntimeerden] de werkzaamheden in Waddinxveen heeft verricht (vgl. art. 7:751 BW Pro). [geïntimeerden] heeft [naam2] ook voorgesteld aan Bolkesteijn en heeft de werkzaamheden aan Bolkesteijn gefactureerd. Dat [geïntimeerden] de instructies over de uitvoering van het werk ter plaatse aan Bolkesteijn heeft overgelaten staat niet in de weg aan deze kwalificatie van de overeenkomst.
3.3.
Bolkesteijn heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat tot de inhoud van de overeenkomst mede behoren de instructies die Bolkesteijn ter plaatse aan [naam2] heeft verstrekt voor aanvang van de werkzaamheden. Het was partijen bij het sluiten van de overeenkomst duidelijk dat die instructies de leidraad zouden vormen voor de uitvoering van de werkzaamheden. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat het aan te houden afschotpercentage van 1 á 1,5 procent daarvan ook voldoende duidelijk onderdeel was. De directeur van Bolkesteijn heeft niet alleen als (partij)getuige verklaard dat hij die instructie aan [naam2] heeft gegeven, maar [naam2] heeft die instructie kennelijk ook begrepen en naar eigen zeggen opgevolgd. Zo beschrijft [naam2] in zijn e-mail van 31 augustus 2019 aan [geïntimeerden] dat de uitleg van Bolkesteijn over het werk inhield ‘baan maken met 1 a 1,5 procent opschot’ en dat hij zijn laser heeft afgesteld op de keerwand met 1,25 procent opschot naar het midden van het perron. Ook zegt [naam2] dat hij tussen de 1 en 1,5 procent afschot heeft aangehouden in het telefoongesprek met Bolkesteijn in de ochtend na het levelen. Er blijkt nergens uit dat [naam2] niet ervan doordrongen was dat hij dit afschotpercentage moest aanhouden.
3.4.
Op grond van het voorgaande oordeelt het hof dat het afschotpercentage onderdeel was van de overeenkomst tussen partijen. Anders dan [geïntimeerden] betoogt, was daartoe niet vereist dat [naam2] de instructies ter plaatse, waaronder het afschotpercentage, ook nog met zoveel woorden namens [geïntimeerden] heeft aanvaard. [naam2] heeft in zijn e-mail van 31 augustus 2019 nog aan de orde gesteld dat Bolkesteijn geen instructies heeft gegeven over de hoogte van het zandbed ten opzichte van de betonpoeren in het midden van het perron. Het hof ziet echter niet in hoe dit kan afdoen aan de verplichting om een afschotpercentage van 1 tot 1,5 procent aan te houden. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam2] het afschotpercentage afstelde op de keerwand aan de zijkant van het perron en dat de juiste ‘klik’ is aangehouden (dat is het punt onder de bovenkant van de keerwanden van waaruit met het juiste percentage afschot omhoog wordt geleveld naar het midden – de kruin – van het perron). Het aan te houden afschotpercentage van de zandbaan werd dus niet bepaald door de betonpoeren in het midden van het perron.
Toerekenbare tekortkoming
3.5.
Bolkesteijn stelt dat hij de ochtend na het levelen door [naam3] op de hoogte is gesteld van een probleem met het perron. Volgens Bolkesteijn is vervolgens uit metingen (met een laser) gebleken dat er over grote delen van het perron een verkeerd, want te hoog, afschotpercentage was. [geïntimeerden] heeft betwist dat er uit enige objectieve meetgegevens blijkt van een onjuist afschotpercentage. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat de meetgegevens van het gehanteerde afschot (productie 3 bij inleidende dagvaarding) door Bolkesteijn zelf (een half jaar na het levelen) zijn ingetekend, zoals ter zitting bij het hof is gebleken, en dus niet door een onafhankelijk persoon zijn vastgesteld. Daar staat echter tegenover dat [geïntimeerden] in het telefoongesprek met Bolkesteijn op de ochtend na het levelen het afwijkende afschotpercentage niet in twijfel heeft getrokken, en bovendien – ondanks de aansprakelijkstelling door Bolkesteijn – op geen enkel moment het initiatief heeft genomen om naar bewijs te vragen dan wel zelf metingen te doen op het perron, dat nog een jaar erbij heeft gelegen zoals na de eerste keer levelen. Ook ten tijde van het herstel van het perron in september 2020, toen door [naam2] opnieuw is geleveld, heeft [geïntimeerden] daartoe kennelijk geen pogingen ondernomen. Pas later, in de onderhavige procedure, heeft [geïntimeerden] betwist dat er sprake zou zijn van een te hoog afschotpercentage, maar dat vindt het hof gelet op het voorgaande te laat en is ook te weinig onderbouwd. [geïntimeerden] heeft er nog op gewezen dat de directeur van Bolkesteijn verschillende afwijkende afschotpercentages heeft genoemd; op de ochtend na het levelen aan de telefoon met [naam2] en [geïntimeerden] 2 procent, en in zijn getuigenverklaring 3 tot 4 en gemiddeld 2,5 procent. En in de e-mail van [naam3] van 3 september 2019 is er sprake van 3 tot 4 procent afschot op sommige stukken langs de perronrand. Dat de afwijking kennelijk niet overal hetzelfde was, doet er naar het oordeel van het hof echter niet aan af dat het overeengekomen afschotpercentage hoe dan ook niet is aangehouden.
3.6.
Het hof is van oordeel dat de tekortkoming ook aan [geïntimeerden] kan worden toegerekend. [naam2] heeft de werkzaamheden uitgevoerd als haar hulppersoon. Weliswaar heeft Bolkesteijn een stagiair met een kliklat assistentie laten verlenen en aanvankelijk door nameten (van de eerste 15 tot 20 meter die zijn geëgaliseerd) toezicht gehouden op de werkzaamheden van [naam2] , maar daarmee heeft zij naar het oordeel van het hof niet de aansprakelijkheid voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerden] naar zich toegetrokken. [naam2] behield een eigen verantwoordelijkheid om zijn werk naar behoren te doen en het overeengekomen afschotpercentage aan te houden. Het hof volgt ook niet het standpunt van [geïntimeerden] dat de zandbaan nadat [naam2] naar huis was gegaan voor risico van Bolkesteijn was. Toen Bolkesteijn rond 8 uur op de ochtend na het levelen van de problemen vernam en metingen had verricht, heeft haar directeur direct telefonisch contact opgenomen met [naam2] (om 08:46 uur) en daarna met [geïntimeerden] (om 10:25 uur) om zijn beklag te doen over het verkeerde afschotpercentage. Uit deze gang van zaken kan geen (stilzwijgende) aanvaarding van het werk door Bolkesteijn met risico-omslag in de zin van artikel 7:758 BW Pro worden afgeleid. Bolkesteijn heeft ook (onvoldoende betwist) aangevoerd dat gezien het krappe tijdschema in Waddinxveen de bestratingsploeg meteen achter [naam2] aan moest werken, zodat ook het bestraten op zichzelf niet blijk geeft van een dergelijke aanvaarding. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat [geïntimeerden] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met Bolkesteijn gesloten overeenkomst, omdat de zandbaan niet (overal) met een afschotpercentage van tussen de 1 en 1,5 procent is geleveld.
3.7.
[geïntimeerden] heeft nog betwist dat zij in verzuim is geraakt, omdat haar in augustus 2019 geen gelegenheid tot herstel is geboden en Bolkesteijn heeft afgezien van nakoming van de overeenkomst. Dat standpunt gaat naar het oordeel van het hof niet op. Bolkesteijn heeft [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het onjuiste afschot, maar daarbij aangegeven dat zal worden geprobeerd door middel van natrillen en het omhoog brengen van de poeren afkeuring van het werk te voorkomen. [geïntimeerden] wist dat afkeuring door ProRail dreigde, en heeft in het telefoongesprek met Bolkesteijn op 29 augustus 2019 aangegeven dat hij nog even niets zou doen in afwachting van het gesprek tussen Bolkesteijn en [naam3] en dat partijen wel even zouden zien. Er blijkt niet dat Bolkesteijn heeft afgezien van (deugdelijke) nakoming van de overeenkomst noch dat [geïntimeerden] dat zo heeft begrepen of mogen begrijpen. Vervolgens heeft Bolkesteijn [geïntimeerden] na afkeuring van het werk door ProRail alsnog in de gelegenheid gesteld om de tekortkoming te herstellen. [naam2] heeft dat ook daadwerkelijk gedaan. Onder deze omstandigheden kan [geïntimeerden] zich niet in deze procedure op het ontbreken van verzuim beroepen.
Causaal verband en schade
3.8.
Volgens Bolkesteijn heeft zij in februari 2020 van [naam3] vernomen dat het verkeerde afschotpercentage heeft geleid tot afkeuring van het werk door ProRail. Vervolgens heeft Bolkesteijn in september 2020, toen er weer een treinvrije periode mogelijk was, het werk opnieuw gedaan. [naam3] moest daartoe ook al het werk aan de perronoutillage (zoals abri’s, borden, palen) opnieuw doen. Bolkesteijn houdt [geïntimeerden] aansprakelijk voor drie schadeposten. Ten eerste haar extra kosten op 29 augustus 2019 ter hoogte van € 9.361,45. Ten tweede de herstelkosten perronbestrating in september 2020 van € 70.913,84. Ten derde de kosten die [naam3] aan Bolkesteijn in verband met de werkzaamheden in september 2020 in rekening heeft gebracht van € 39.396,12. Met aftrek van de factuur van [geïntimeerden] van € 740,-, en met buitengerechtelijke kosten erbij, vordert Bolkestijn in totaal € 120.895,72. [geïntimeerden] heeft het causaal verband en de (omvang van) de schade betwist.
3.9.
Naar het oordeel van het hof is duidelijk dat er geen schade zou zijn ontstaan als de tekortkoming was uitgebleven (het conditio sine qua non verband). Als het overeengekomen afschotpercentage was aangehouden zou het werk zijn aanvaard door ProRail, net als is gebeurd bij station Boskoop en in september 2020 (alsnog) bij station Waddinxveen. Het hof volgt Bolkesteijn echter niet wat betreft de omvang van de schadevergoeding in verband met de tekortkoming. Dat legt het hof hierna uit.
3.10.
Op 29 augustus 2019 vernam Bolkesteijn van [naam3] dat er iets mis was met het perron. De bestrating sloot niet aan op de betonpoeren in het midden van het perron. Daarop heeft de directeur van Bolkesteijn metingen laten doen, en vervolgens met [naam2] en met [geïntimeerden] gebeld dat er een onjuist – te hoog – afschotpercentage was aangehouden, en dat hij het aan de stok kreeg met [naam3] omdat er ernstig rekening mee gehouden moest worden dat ProRail het werk zou afkeuren. Bolkesteijn heeft toen echter geen gelegenheid gegeven aan [naam2] of [geïntimeerden] om het gebrek te herstellen. Integendeel, uit de opnames van de telefoongesprekken blijkt duidelijk dat Bolkesteijn er zelf geen heil in zag om de bestrating er uit te halen. Bolkesteijn heeft [geïntimeerden] voorgehouden dat ze beter ‘de gok’ konden nemen dat ProRail het werk niet zou afkeuren en vooral niet alles eruit halen en er weer in maken, omdat ‘je dan het weekend volop bezig bent om alles weer in orde te maken’ en het dan ‘echt een heel duur grapje’ zou worden. Aan [naam2] heeft Bolkestijn nog toegevoegd dat in het weekend alles er uit halen en er weer in doen, al snel € 30.000,- zou kosten. Bolkesteijn heeft ook aangekondigd dat er een andere oplossing zou worden geprobeerd, namelijk de betonpoeren in het midden omhooghalen. Zij was in overleg met (onder meer) [naam3] . Later die dag heeft Bolkesteijn in haar aansprakelijkstelling (e-mail 29 augustus 2019, 17:43 uur) aan [geïntimeerden] bevestigd dat [naam3] die nacht de betonpoeren omhoog zou halen, en dat zij door zoveel mogelijk te trillen in het midden van het perron probeerde het afschot minder te maken zodat er een grotere kans zou zijn dat het werk opgeleverd kon worden aan ProRail. ProRail is toen niet geïnformeerd; de directeur van Bolkesteijn heeft als getuige verklaard dat hij ‘absoluut niet’ meteen met ProRail heeft gedeeld dat het werk niet goed was gedaan.
3.11.
Het hof leidt uit deze gang van zaken af dat het herstellen van het onjuiste percentage afschot in de ochtend van 29 augustus 2019 mogelijk was, maar dat daarvan is afgezien door Bolkesteijn vanwege de kosten. Bolkesteijn heeft daarom (in overleg met [naam3] ) ‘de gok’ genomen om op andere wijze – betonpoeren omhoog, extra trillen – te proberen afkeuring van het werk door ProRail te vermijden. Dat [naam2] of [geïntimeerden] de hand heeft gehad in deze keuze is onvoldoende gebleken. De directeur van Bolkesteijn heeft als getuige verklaard dat op 29 augustus 2019 rond 16 uur duidelijk werd dat opnieuw bestraten niet meer mogelijk was binnen de treinvrije periode. Bolkesteijn heeft echter niet verklaard wat zich tussen 8 uur ’s ochtends en 16 uur in de middag precies heeft afgespeeld, en heeft de onmogelijkheid van herstel ook verder niet voldoende onderbouwd. De treinvrije periode liep dat weekend immers nog door (tot maandagochtend 2 september 2019), en later bleek herstel mogelijk binnen het weekend van 12 en 13 september 2020. Aan bewijslevering komt het hof dan niet toe. Bolkesteijn heeft ook welbewust ProRail niet meteen geïnformeerd. Naar het oordeel van het hof volgt uit al het voorgaande dat Bolkesteijn ten opzichte van ( [naam2] en) [geïntimeerden] eigenmachtig het risico (‘de gok’) heeft genomen dat ProRail het werk niet zou afkeuren, en in dat kader extra kosten heeft gemaakt voor een ‘oplossing’ die vergeefs bleek, waardoor – na de afkeuring door ProRail – het werk hersteld moest worden in een andere treinvrije periode, met alle (bijkomende) kosten van dien. Al die kosten kunnen dan ook niet worden beschouwd als schade die in zodanig verband staat met het onjuiste afschotpercentage dat zij [geïntimeerden] als een gevolg daarvan kan worden toegerekend.
3.12.
Het hof betrekt bij zijn oordeel nog dat het risico op hele hoge schade door het levelen, tegen een vergoeding van € 740,-, voor [geïntimeerden] niet voorzienbaar was. Bolkesteijn heeft bij het aangaan van de overeenkomst met geen woord gerept over een eis van ProRail om een bepaald afschotpercentage strikt aan te houden. Bolkesteijn heeft de voorschriften van ProRail waar dit volgens haar uit blijkt ook niet gedeeld met [geïntimeerden] . Eerst in het telefonische contact met [geïntimeerden] nadat het afschotpercentage te hoog bleek te zijn, heeft Bolkesteijn gezegd dat de eis van maximaal 1,5 procent afschot cruciaal was voor ProRail en dat een onjuist afschot zou leiden tot afkeuring van het werk waardoor [naam3] miljoenen euro’s dreigde mis te lopen. Toen was het dus al te laat. Bolkesteijn heeft nog gesteld dat (evident is dat) een te hoog afschotpercentage levensgevaarlijk is, omdat dan bijvoorbeeld kinderwagens het spoor op kunnen rollen, maar dat dit gevaar daadwerkelijk speelde bij station Waddinxveen is niet onderbouwd. Zo heeft ProRail het werk niet onmiddellijk afgekeurd (zoals bijvoorbeeld volgt uit de e-mail van 17 november 2019 van Bolkesteijn aan [geïntimeerden] ), en blijkt nergens uit dat het perron na de afkeuring is beveiligd of gesloten. Het herstel van het perron vond pas na een jaar plaats, in de eerstvolgende treinvrije periode, wat evenmin past bij een levensgevaarlijke situatie.
3.13.
Het hof gaat niet mee met de suggestie van [geïntimeerden] dat de eigen acties van Bolkesteijn – het harken rondom de betonpoeren, het ophogen van de betonpoeren, of het natrillen van het midden van het perron – het onjuiste afschotpercentage hebben veroorzaakt, omdat dit onvoldoende is onderbouwd. Niet alleen is het onjuiste percentage afschot door Bolkesteijn gemeten en met [geïntimeerden] gedeeld voordat de betonpoeren omhoog zijn gehaald en het natrillen begon, maar ook was – aldus de directeur van Bolkesteijn in zijn getuigenverklaring – 600 vierkante meter van het perron niet goed. Dat de informatie over de acties van Bolkesteijn zich niet in het domein van [geïntimeerden] bevindt maakt voor dit oordeel niet uit. Ook in dat verband geldt dat [geïntimeerden] , hoewel zij aansprakelijk was gesteld, heeft afgewacht en niet zelf de situatie in ogenschouw is komen nemen.
3.14.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de schade die Bolkesteijn – los van de ‘gok’ die zij samen met [naam3] nam richting ProRail – zou hebben geleden als zij het onjuiste afschotpercentage direct had laten herstellen. Dat herstel was immers hoe dan ook noodzakelijk als gevolg van de tekortkoming. Zoals met partijen ter zitting bij het hof is besproken, kan voor de omvang van die schade worden aangehaakt bij de kosten van ‘aanbrengen bestrating perron’ uit de ‘termijnstaat herstel perronbestrating station Waddinxveen’ (productie 15 bij inleidende dagvaarding). Dat betreft een bedrag van € 16.189,-. Voor het opnieuw levelen (‘fijnprofileren’) zijn terecht geen kosten gerekend, want dat zou [geïntimeerden] ( [naam2] ) dan – kosteloos – hebben gedaan, net als in september 2020 is gebeurd. Er komen nog kosten bij voor het (in en uit depot) opnemen en herplaatsen van de betontegels, waartoe het hof aansluiting zoekt bij de post ‘bestratingen’ in de kostenopgave van [naam3] (productie 16 bij inleidende dagvaarding). Dit gaat om een bedrag van (€ 6.438,15 + € 2.411,10 =) € 8.849,25. Dat er in de situatie van direct herstel ook kosten voor ‘afwerken zandbaan’, anders dan de herstelwerkzaamheden die [geïntimeerden] ( [naam2] ) zou uitvoeren, gemaakt hadden moeten worden is onvoldoende toegelicht. Voor zover Bolkesteijn heeft bedoeld dat ook het verwijderen en opnieuw plaatsen van de perronoutillage tot de schade behoort, gaat het hof daar niet in mee. Er is niet voldoende onderbouwd dat de perronoutillage al was aangebracht toen het gebrek in het afschot werd geconstateerd. Dat dit zo was ligt ook niet voor de hand, omdat het niet-aansluiten van de bestrating bij de betonpoeren (waar de meeste perronoutillage op moest komen) al de aanleiding vormde voor het onderzoek naar het gehanteerde afschotpercentage. Het hof haakt verder nog aan bij het onderdeel ‘stagnatie gehele ploeg van 08:00-11:30’ (in totaal € 1.713,85) dat door Bolkesteijn tot de extra kosten op 29 augustus 2019 is gerekend (bijlage 1 van productie 12 bij inleidende dagvaarding). Bij direct herstel zou er redelijkerwijs ook enige stagnatie zijn opgetreden, door noodzakelijk overleg en coördinatie. Het hof schat de daarmee gemoeide kosten in op € 850,-. Aldus komt het hof schattenderwijs tot een totaalbedrag van € 26.000,- aan schade van Bolkesteijn die in voldoende causaal verband staat met de tekortkoming van [geïntimeerden] .
Verdeling van de schade
3.15.
[geïntimeerden] heeft, voor zover zij schadeplichtig is, een beroep gedaan op eigen schuld van Bolkesteijn en op de redelijkheid, mede omdat haar verzekering de schade niet dekt en in het licht van de geringe waarde van de prestatie. Naar het oordeel van het hof kan Bolkesteijn niet met succes worden tegengeworpen dat zij niet is blijven controleren of [naam2] de werkzaamheden correct verrichtte. Ook in dit verband geldt dat [naam2] een eigen verantwoordelijkheid had om zijn werk naar behoren te doen en het overeengekomen afschotpercentage aan te houden. Het is daarbij niet gebleken dat Bolkesteijn, nadat zij het begin van de werkzaamheden van [naam2] had gecontroleerd, concrete aanwijzingen had dat er met het (lasergestuurde) levelen alsnog iets mis zou gaan. Wel weegt het hof ook in dit verband mee dat de grote financiële risico’s van een onjuist afschotpercentage wel bekend waren bij Bolkesteijn maar niet bij [geïntimeerden] , en dat de tegenprestatie van Bolkesteijn beperkt is tot een bedrag van € 740,-. De door Bolkesteijn gestelde schade is 160 keer groter dan de met [geïntimeerden] overeengekomen prijs. De door het hof vastgestelde schade is nog steeds vele malen groter dan de overeengekomen prijs. Het lag tegen deze achtergrond meer voor de hand dat Bolkesteijn zich voor dit soort risico’s zou verzekeren dan dat dit van [geïntimeerden] kon worden verwacht. [geïntimeerden] heeft voldoende onderbouwd dat de schade niet door haar verzekering wordt gedekt. Gelet op de genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat de billijkheid hier eist dat Bolkesteijn de helft van de schade draagt, en [geïntimeerden] de andere helft. Dit betekent dat [geïntimeerden] een bedrag van (50% x € 26.000 =) € 13.000,- aan schadevergoeding moet betalen aan Bolkesteijn.
De voorwaardelijke reconventie
3.16.
Bij de rechtbank heeft [geïntimeerden] in voorwaardelijke reconventie betaling gevorderd van de factuur voor de werkzaamheden door [naam2] van € 740,-. De voorwaarde hield in dat de vordering van Bolkesteijn wordt afgewezen. Partijen zijn het erover eens dat Bolkesteijn het factuurbedrag mag verrekenen met haar (hogere) vordering. Het hof zal daarom het factuurbedrag in mindering brengen op de schadevergoeding die [geïntimeerden] moet betalen. Dat levert een bedrag op van (€ 13.000 - € 740,- =) € 12.260,-.
De nevenvorderingen
3.17.
De wettelijke rente over het schadebedrag is toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding, zoals door Bolkesteijn gevorderd en niet (zelfstandig) bestreden. Bolkesteijn heeft ook vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Het hof acht het duidelijk dat die kosten zijn gemaakt, en zal deze toewijzen tot een bedrag van € 897,60 conform artikel 2 van Pro het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De gevorderde hoofdelijke veroordeling zal het hof ook toewijzen (vgl. art. 18 Wetboek Pro van Koophandel).
Bewijs
3.18.
Het hof passeert de nog niet in dit arrest besproken bewijsaanbiedingen van partijen, omdat er geen feiten en omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden.
De conclusie
3.19.
Het hoger beroep slaagt deels. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis geheel vernietigen. Gelet op de hoogte van haar vordering in verhouding tot het toewijsbare bedrag geldt Bolkesteijn niettemin zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de overwegend in het ongelijk te stellen partij, zodat het hof Bolkesteijn ook tot betaling van de proceskosten in hoger beroep zal veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover, die is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [1]
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland zittingsplaats Zutphen van 13 december 2023 en beslist:
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Bolkesteijn van een bedrag van € 12.260,- aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening, en € 897,60 aan buitengerechtelijke incassokosten;
4.2.
veroordeelt Bolkesteijn tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
in conventie:
€ 5.737,- aan griffierecht
€ 5.640,- aan salaris gemachtigde
in reconventie:
€ 254,- aan salaris gemachtigde
en de volgende proceskosten in hoger beroep:
€ 6.561,- aan griffierecht
€ 7.144,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerden] (2 procespunten x appeltarief V)
4.3.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
4.4.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, W.C. Haasnoot en A.G.J. van Wassenaer van Catwijck, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2025.