ECLI:NL:GHARL:2025:5688

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.323.746/01

zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle 270196

arrest van 16 september 2025

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

die beiden wonen in [woonplaats1] ,

die hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank optraden als gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna: samen [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellant] en [appellante] ,

advocaat: mr.drs. P.A. Visser,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

2.
[geïntimeerde2],

die beiden wonen in [woonplaats1]

en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna: samen [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] ,

advocaat: mr. A.G. Baan.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

[appellanten] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 8 februari 2023, hersteld bij vonnis van 19 april 2023, dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, (hierna: de rechtbank) tussen partijen heeft uitgesproken.

1.2

Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep,
de memorie van grieven,
de memorie van antwoord,
het verslag (proces-verbaal) van de bezichtiging met aansluitend de mondelinge behandeling die op 2 juli 2024 is gehouden.

2.De kern van de zaak

2.1

[geïntimeerden] en [appellanten] zijn buren en hebben geschillen over de ligging van de erfgrens, twee bomen op het erf van [appellanten] die te dicht op de erfgrens zouden staan en een diagonaal pad op de achterzijde van het perceel van [appellanten] dat [geïntimeerden] gebruiken om met landbouwwerktuigen op en van hun hertenweide te komen.

2.2

[geïntimeerden] hebben bij de rechtbank in conventie elf Romeins genummerde vorderingen ingesteld. In reconventie hebben [appellanten] zes vorderingen ingesteld die de rechtbank alfabetisch A t/m F heeft genummerd.

2.3

De rechtbank heeft in het vonnis een belangrijk deel van de vorderingen van [geïntimeerden] in conventie toegewezen.

Allereerst heeft de rechtbank voor recht verklaard dat op het diagonaal liggende pad aan de achterzijde van het perceel van [appellanten] ten behoeve van [geïntimeerden] door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan. Het recht van erfdienstbaarheid houdt in dat [geïntimeerden] onbelemmerd van het diagonale pad gebruik mogen maken om met landbouwwerktuigen en/of landbouwmachines van en naar de hertenweide op het perceel van [geïntimeerden] te gaan. Op straffe van een dwangsom moeten [appellanten] dat recht van erfdienstbaarheid respecteren en moeten zij meewerken aan de inschrijving van de erfdienstbaarheid in de openbare registers.

Ten tweede heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de erfgrens aan de voorzijde van de percelen ter plaatse van de haag het midden van de stammen van de haag is en dat [geïntimeerden] door bevrijdende verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond tussen de kadastrale grens en het midden van de stammen van de haag. [appellanten] zijn veroordeeld om hun medewerking aan de inschrijving van de erfgrens in het Kadaster te verlenen. Als die medewerking uitblijft komt voor de inschrijving in het Kadaster het vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats van de notariële akte of de handtekening. Doordat de erfgrens in het midden van de haag ligt, is de haag mandelig.

Ten derde zijn [appellanten] op straffe van een dwangsom veroordeeld om twee bomen (volgens [geïntimeerden] een ‘truffel’ en een wilg) op hun perceel te verwijderen. Ook moeten [appellanten] € 300,- met wettelijke rente aan schadevergoeding betalen, omdat zij met het deponeren van een mestbult op het diagonale toegangspad geen doorgang hebben verleend en daardoor schade voor [geïntimeerden] hebben veroorzaakt.

Tot slot is het [appellanten] verboden het perceel van [geïntimeerden] zonder hun toestemming te betreden, tenzij onder voorwaarden in het kader van het ladderrecht. [appellanten] zijn in de proceskosten in conventie veroordeeld.

2.4

Op de vorderingen van [appellanten] in reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de erfgrens tussen enerzijds de percelen 61/62 en anderzijds het perceel 63 gelijk is aan de kadastrale grens zoals aangegeven in het Relaas van bevindingen van 20 mei 2014 met uitzondering van het gedeelte ter hoogte van de haag aan de voorzijde. [appellanten] zijn in de proceskosten in reconventie veroordeeld.

2.5

De overige vorderingen van [geïntimeerden] en [appellanten] heeft de rechtbank afgewezen.

2.6

De bedoeling van [appellanten] met het hoger beroep is dat het vonnis gedeeltelijk wordt vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerden] in conventie moeten alsnog worden afgewezen. In reconventie moet de verklaring voor recht met betrekking tot de (kadastrale) erfgrens (gedeeltelijk) worden bekrachtigd en moet alsnog worden toegewezen:

de verklaring voor recht dat ook ter hoogte van de haag de kadastrale grens de erfgrens is,
de veroordeling van [geïntimeerden] tot het verwijderen en verwijderd houden van het diagonale toegangspad op het perceel van [appellanten] naar de hertenweide op het perceel van [geïntimeerden] , althans [geïntimeerden] te verbieden dat diagonale toegangspad te gebruiken;
revindicatie, voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat [geïntimeerden] door bezit en feitelijke verjaring rechthebbenden mochten zijn geworden op enig perceel dat kadastraal nog aan [appellanten] toebehoort.

Dit alles met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

2.7

Het hof is van oordeel dat de gehele haag aan de voorzijde op het perceel van [appellanten] staat en daardoor niet mandelig is.

Het hof zal [geïntimeerden] opdragen tot het leveren van bewijs dat vanaf 29 november 1994, toen zij de eigendom van hun perceel kregen, althans vóór 20 oktober 2001, zij, althans hun rechtsvoorgangers, de strook grond aan de voorzijde vanaf de kadastrale grens tot de haag hebben geëgaliseerd, met gras ingezaaid en bij hun gazon hebben betrokken.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid, inhoudende een recht van overpad is ontstaan.

Door het deponeren van een mesthoop op het diagonale toegangspad konden [geïntimeerden] voor enige tijd niet meer met hun landbouwwerktuigen van dat pad gebruik maken. [appellanten] zijn voor de daardoor geleden schade aansprakelijk. Ook het hof komt tot het door de rechtbank vastgestelde schadebedrag van € 300,- met wettelijke rente.

Het hof zal [appellanten] toelaten tot het leveren van bewijs dat de twee bomen – door [geïntimeerden] aangeduid als wilg en ‘truffel’ - in ieder geval ná 20 januari 1999, maar vóór 12 augustus 2001, zijn geplant.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Na de voor het hoger beroep relevante feiten te hebben opgesomd, waarbij rekening is gehouden met de door partijen ingebrachte bezwaren, zal het hof uitleggen op grond van welke argumenten het hof tot dit oordeel is gekomen.

3.De feiten

3.1

[geïntimeerden] zijn sinds 29 november 1994 de eigenaren van het langwerpig perceel aan de [adres] 63 in [woonplaats1] , toen kadastraal bekend sectie AC nummer 911 (hierna: het perceel 63). De vorige eigenaren van dit perceel waren de ouders van [geïntimeerde2] die in 1969 daarop een woning hebben laten bouwen.

3.2

[appellanten] zijn sinds 20 januari 1999 de eigenaren van het (onregelmatig) langwerpig perceel aan de [adres] 61 in [woonplaats1] , kadastraal genummerd sectie AC nummer 1838, in het vonnis per abuis genummerd 1818 (hierna: het perceel 61). Op 1 juli 2010 (in het vonnis is per abuis 1 januari 2010 genoemd) hebben [appellanten] - volgens de overgelegde koopovereenkomst en de daarop gevolgde akte van levering van 1 juli 2010 via de besloten vennootschap “ [naam1] B.V.” - in eigendom gekregen het perceel aan de [adres] 62 in [woonplaats1] , kadastraal genummerd sectie AC - in het vonnis per abuis sectie AD genoemd - nummer 910 (hierna: het perceel 62).

3.3

[geïntimeerden] en [appellanten] zijn buren van elkaar. [appellant] is huisarts en heeft sinds 2012 zijn praktijk in het pand aan de [adres] 62 in [woonplaats1] . [geïntimeerden] hebben achter hun woning een hertenweide.

3.4

Toen [geïntimeerden] en [appellanten] buren werden, stond aan de voorzijde van hun percelen een haag. Die haag is door de rechtsvoorganger van [appellanten] in 1979 aangeplant.

3.5

Op 20 mei 2014 heeft het Kadaster op aanvraag van [appellante] de meetpunten van de kadastrale grens tussen enerzijds het perceel 63 en anderzijds de percelen 61/62 aangegeven. Hiervan is door het Kadaster een Relaas van bevindingen opgemaakt. De kadastrale meetpunten zijn in het Relaas van bevindingen omschreven. De volgende kadastrale tekening is in het Relaas van bevindingen opgenomen:

3.6

Aan de achterzijde van de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] bevindt zich een bos dat eigendom is van de gemeente Hardenberg. Dit bos wordt over de volle breedte van de percelen afgescheiden door een bospad met een sloot. Op dat bospad kan met landbouwvoertuigen worden gereden. Rechts achter op het perceel 61 van [appellant] loopt nagenoeg diagonaal een pad dat vanaf het bospad toegang geeft tot het hek van de hertenweide op het perceel 63 (hierna: het toegangspad). [geïntimeerden] gebruiken dat toegangspad om met landbouwmachines van en naar de hertenweide te gaan.

3.7

Bij e-mail van hun advocaat van 2 juli 2020 hebben [geïntimeerden] (de advocaat van) [appellant] gemeld dat op het toegangspad een mestbult is gestort die de toegang tot de hertenweide verspert. In de e-mail wordt erop gewezen dat [geïntimeerden] daardoor van het toegangspad geen gebruik kunnen maken waardoor zij de weide niet kunnen hooien en geen hooivoorraad voor hun herten kunnen aanleggen. In (de loop van) 2021/2022 hebben [appellanten] deze mestbult verwijderd.

4.Het oordeel van het hof

Beslissing van de rechtbank

4.1

De rechtbank heeft in het vonnis van 8 februari 2023 op de vorderingen van [geïntimeerden] in conventie beslist:

(5.1) verklaart voor recht dat ten laste van het perceel 61 van [appellanten] en ten behoeve van het perceel 63 van [geïntimeerden] (aan de achterzijde ter hoogte van het bospad) op het (diagonale) toegangspad door verjaring een recht van erfdienstbaarheid is ontstaan, inhoudende een recht van overpad op grond waarvan [geïntimeerden] en eventuele opvolgers over de volledige breedte onbelemmerd gebruik mogen maken van dit toegangspad om met landbouwvoertuigen en/of landbouwmachines van en naar de op het perceel 63 van [geïntimeerden] gelegen hertenweide te gaan;
(5.2) veroordeelt [appellanten] hoofdelijk op straffe van een dwangsom de erfdienstbaarheid inhoudende het recht van overpad te respecteren;
(5.3) veroordeelt [appellanten] hoofdelijk op straffe van een dwangsom medewerking te verlenen aan de formaliteiten die aan de inschrijving van het recht van erfdienstbaarheid inhoudende het recht van overpad in de openbare registers zijn verbonden;
(5.4) verklaart voor recht dat het midden van de stammen van de haag aan de voorzijde van de percelen de juridische grens vormt, dat deze haag mandelig is, en dat [geïntimeerden] door verjaring eigenaar zijn geworden van de grond die bij het perceel van [geïntimeerden] is betrokken tussen (het midden van de stammen van) de haag en de kadastrale grens;
(5.5) veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om hun medewerking te verlenen aan de inschrijving van de juridische grens als omschreven onder 5.4 en bepaalt dat, indien tijdige nakoming uitblijft, het vonnis van de rechtbank in de plaats komt van de op te maken notariële akte en/of handtekening(en) van [appellanten] die noodzakelijk zijn om het vonnis van de rechtbank te kunnen inschrijven in de kadastrale registers;
(5.6) veroordeelt [appellanten] op straffe van een dwangsom om de zich op hun perceel bevindende bomen (door [geïntimeerden] ‘truffel’ en wilg genoemd) te verwijderen en verwijderd te houden;
(5.7) veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om aan [geïntimeerden] een schadevergoeding van € 300,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf

12 augustus 2021;

(5.8) verbiedt [appellanten] op straffe van een dwangsom het perceel van [geïntimeerden] (a) zonder toestemming van [geïntimeerden] te betreden dan wel (b) wanneer dat voor het verrichten van werkzaamheden in het kader van het ladderrecht noodzakelijk is na behoorlijke voorafgaande kennisgeving en tegen schadeloosstelling, tenzij [geïntimeerden] dit op voor hen gewichtige redenen weigert of tot een later tijdstip wil doen uitstellen;
(5.9) veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in conventie.

4.2

Op de vorderingen van [appellanten] heeft de rechtbank in reconventie beslist:

(5.10) verklaart voor recht dat de erfgrens tussen de percelen van [appellanten] en [geïntimeerden] is gelegen zoals aangeduid in het Relaas van bevindingen van 20 mei 2014 met uitzondering van de erfgrens ter plaatse van de haag, welk deel van de erfgrens is weergegeven in beslissing 5.4;
(5.11) veroordeelt [appellanten] in de proceskosten in reconventie.

4.3

De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De overige vorderingen van partijen heeft de rechtbank afgewezen.

Vorderingen van [appellanten] in hoger beroep

4.4

[appellanten] hebben in de appeldagvaarding gevorderd dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, de vorderingen van [geïntimeerden] worden afgewezen en de vorderingen van [appellanten] in reconventie alsnog worden toegewezen. In de memorie van grieven hebben [appellanten] in het petitum slechts geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

4.5

Ter zitting heeft [appellanten] een toelichting gegeven op hun vorderingen in hoger beroep. De vordering A is door de rechtbank (gedeeltelijk) toegewezen en moet in zoverre worden bekrachtigd. Gelet op de grieven van [appellanten] verstaat het hof de vordering A aldus dat [appellant] wil dat de uitzondering in de beslissing van de rechtbank over de loop van de erfgrens ter plaatse van de haag wordt vernietigd en ook voor dat gedeelte voor recht wordt verklaard dat de kadastrale grens als erfgrens heeft te gelden. Uit het verweer van [geïntimeerden] leidt het hof af, dat [geïntimeerden] dat ook zo hebben begrepen. De vorderingen B, D en E komen te vervallen. Naast vernietiging van het vonnis voor zover in conventie gewezen, vorderen [appellanten] verder in hoger beroep:

(C) [geïntimeerden] te veroordelen tot het verwijderen en verwijderd houden van het toegangspad tot het weiland gelegen achter en op de percelen 61/62 van [appellanten] , althans een verbod tot het gebruik maken van het stuk land van [appellanten] teneinde het weiland/hertenweide op het perceel 63 van [geïntimeerden] te betreden;
(F) (voorwaardelijk, voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat [geïntimeerden] door bezit en feitelijke verjaring rechthebbende mochten zijn geworden op enig perceel dat kadastraal nog aan [appellanten] toebehoort) revindicatie.

Dit alles met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

4.6

[appellanten] hebben zeven Romeins genummerde grieven tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd.

4.7

De vorderingen en grieven van [appellanten] in hoger beroep en het verweer van [geïntimeerden] zullen hierna thematisch worden behandeld.

Hoger beroep is niet in rechtsmiddelenregister ingeschreven

4.8

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 3:301 lid 1 BW een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte slechts in de openbare registers kan worden ingeschreven indien zij is betekend aan degene die tot de levering werd veroordeeld en in kracht van gewijsde is gegaan (lid 1 onder a) of uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en een bepaalde termijn sinds de betekening is verstreken (lid 1 onder b).

4.9

Het hof stelt vast dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.5 heeft geoordeeld dat het vonnis in de plaats komt van de medewerking aan een akte als [appellanten] weigeren mee te werken aan een akte die strekt tot inschrijving van de juridische grens in de registers. Dit is echter geen tot levering van een registergoed bestemde akte als bedoeld in artikel 3:301 lid 1 BW. De beslissing over de ligging van de erfgrens en over het honoreren van een beroep op verjaring is een inschrijfbaar feit als bedoeld in artikel 3:17 lid 1 onder aanhef en onder e BW. Daarvoor is geen verdere notariële akte nodig. Het hof zal het dictum van het vonnis in het eindarrest verbeteren.

4.1

Het hof verwerpt derhalve het beroep van [geïntimeerden] op niet-ontvankelijkheid en oordeelt dat [appellanten] ontvankelijk zijn in hun vorderingen in hoger beroep.

Erfgrens en eigendom strook grond aan de straatzijde ter hoogte van de haag

beslissing van de rechtbank

4.11

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis geoordeeld dat de erfgrens tussen de percelen van partijen gelijk is aan de kadastrale grens, behoudens het gedeelte ter plaatse van de haag aan de voorkant van de percelen 61 t/m 63 aan de [adres] . De rechtbank vervolgt in rechtsoverweging 4.4.3 van het vonnis dat ter hoogte van de haag de strook grond tussen de kadastrale erfgrens en de feitelijke erfgrens (het midden van de haag) door bevrijdende verjaring eigendom van [geïntimeerden] is geworden.

In de rechtsoverwegingen 4.4.5 en 4.4.6 van het vonnis overweegt de rechtbank dat de palen met gaas en begroeiing in 1976 zijn geplaatst en de haag in 1979 is geplant. [geïntimeerden] hebben de strook grond naast de haag met gras ingezaaid en die strook aldus bij hun gazon getrokken. Volgens de rechtbank hebben [appellanten] niet gemotiveerd weersproken dat [geïntimeerden] die strook grond vanaf de aankoop van hun woning in 1994 als behorende bij hun voortuin hebben onderhouden. De rechtbank is van oordeel dat het betrekken van die strook grond bij de eigen tuin en als zodanig onderhouden naar verkeersopvattingen is op te vatten als een daad van inbezitneming. De rechtsvordering van [appellanten] om aan dit bezit door een niet-rechthebbende een einde te maken is na 20 jaar na de inbezitneming verjaard. Uitgaande van de datum van eigendomsverkrijging van hun perceel 63 op 29 november 1994 zijn [geïntimeerden] daardoor volgens de rechtbank op grond van artikel 3:105 lid 1 BW sinds 29 november 2014 rechthebbende van de strook grond geworden.

Op de vordering van [geïntimeerden] heeft de rechtbank de hiervoor onder 4.1 aangehaalde beslissingen in de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 van het vonnis gegeven.

4.12

[appellanten] komen tegen deze beslissing op. Na de kadastrale grens te hebben aangeduid, zal het hof eerst het juridisch kader schetsen voordat de vraag wordt beantwoord of [geïntimeerden] door bevrijdende verjaring aan de voorzijde ter plaatse van de haag een strook grond op het kadastrale perceel van [appellanten] in eigendom hebben gekregen.

Kadastrale grens

4.13

Op 20 mei 2014 heeft het Kadaster volgens het opgemaakte Relaas van bevindingen in aanwezigheid van [appellante] en [geïntimeerde1] een grensreconstructie uitgevoerd.

4.14

[appellanten] houden het ervoor dat de medewerker van het Kadaster de kadastrale grens op juiste wijze heeft aangegeven.

4.15

[geïntimeerden] betwisten weliswaar dat op 20 mei 2014 een grensreconstructie heeft plaatsgevonden, maar zijn niet opgekomen tegen de door de rechtbank gegeven verklaring van recht (5.10 van het vonnis) dat, behoudens het gedeelte ter plaatse van de haag, de kadastrale grens, zoals op 20 mei 2014 door het Kadaster aangegeven, de erfgrens is. Voorts gaan ook [geïntimeerden] ervan uit dat aan de voorzijde de kadastrale grens niet het midden van de haag is, maar op hun erf ligt. Zij claimen op grond van bevrijdende verjaring eigenaar te zijn geworden van de strook grond tussen de kadastrale grens en het midden van de haag. [geïntimeerden] hebben niet gemotiveerd aangegeven waar volgens hen de kadastrale grens ter hoogte van de haag ligt als niet van de lijn tussen de door het Kadaster aangegeven meetpunten wordt uitgegaan.

4.16

Tegen deze achtergrond gaat het hof ervanuit dat ook bij de haag de kadastrale grens ligt waar de medewerker van het Kadaster op 20 mei 2014 de kadastrale meetpunten heeft aangegeven.

Juridisch maatstaf voor beoordeling eigendom strook grond

4.17

Op basis van de kadastrale gegevens hebben partijen hun percelen geleverd gekregen. Daardoor heeft tot uitgangspunt te gelden dat de kadastrale grens de erfgrens is.

4.18

Een uitzondering op dat uitgangspunt is als een eigenaar door de werking van artikel 3:105 BW een deel van zijn eigendom door verjaring aan een niet-rechthebbende - bijvoorbeeld een aangrenzende eigenaar - heeft verloren waardoor ook de erfgrens is verlegd. Om dit te voorkomen moet een eigenaar binnen de verjaringstermijn tegen de niet-rechthebbende die bezitter is optreden.

4.19

Ingevolge artikel 3:314 lid 2 BW vangt de verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden. Uit artikel 3:107 lid 1 BW in verbinding met artikel 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen. Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ‘openbaar’ is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen. ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW).Voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, geldt dat enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend zijn (artikel 3:113 lid 2 BW). Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan.^[1]

De (niet mandelige) haag

4.2

Gelet op de door [geïntimeerden] zelf overgelegde schriftelijke verklaring van [naam2] houdt het hof het ervoor dat [naam2] als toenmalig eigenaar van de percelen 61/62 de (gehele) haag aan de voorzijde in 1979 op zijn eigen kadastrale percelen heeft laten aanplanten. Dat strookt met de stelling van [appellanten] , die er ook van uitgaan dat de haag op hun kadastrale perceel staat.

4.21

Als bezitsdaad ten aanzien van de haag voeren [geïntimeerden] aan dat zij in ieder geval vanaf 29 november 1994 de haag aan hun zijde steeds hebben geknipt en verder onderhouden, zodat het midden van de haag als de erfgrens heeft te gelden. Snoeien van een haag is echter onvoldoende om te kunnen oordelen dat [geïntimeerden] de feitelijke macht over de (helft van de) haag zijn gaan uitoefenen. Snoeien is namelijk een niet zo specifieke daad van bezit dat [appellanten] of hun rechtsvoorgangers daaruit hebben moeten afleiden dat er door [geïntimeerden] werd gesnoeid op basis van een eigendomspretentie en niet op basis van, bijvoorbeeld, hinder die van de haag werd ondervonden.

4.22

Dit betekent dat de haag alleen op het perceel van [appellanten] staat. Doordat de erfgrens in ieder geval niet in de lengterichting onder de haag loopt, maar de haag geheel op het perceel van [appellanten] staat, is daardoor geen sprake van gemeenschappelijk eigendom en dus ook niet van een mandelige haag. De klachten van [appellanten] treffen in zoverre doel.

De erfgrens bij de haag

4.23

Het hof stelt voorop dat de rechtbank op zichzelf terecht heeft aangenomen dat het egaliseren van de grond, gras inzaaien en de strook grond bij een gazon op het eigen kadastrale perceel betrekken ook voor (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] een op zichzelf duidelijk zichtbare bezitsdaad van [geïntimeerden] is.

4.24

[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat zij (in ieder geval) vanaf 29 november 1994, toen zij de eigendom van hun perceel kregen, de strook grond aan de voorzijde tot de haag hebben geëgaliseerd en met gras ingezaaid. Op die wijze hebben zij ook die strook bij hun gazon betrokken. Ter ondersteuning hebben [geïntimeerden] enkele (niet gedateerde) foto’s overgelegd (prod. 3 bij dagvaarding).

4.25

[appellanten] betwisten dat [geïntimeerden] door bevrijdende verjaring de eigendom van die strook grond hebben verkregen. Zij voeren aan dat [geïntimeerden] nog geen 20 jaar onafgebroken bezit van de strook grond hebben gehad, zodat de verjaringstermijn van 20 jaar nog niet is verstreken. Ter onderbouwing stellen [appellanten] dat toen zij in 1999 eigenaar van perceel 61 werden aan de voorzijde nog struiken stonden en dat de haag daarna begon. [geïntimeerden] hebben veel later die struiken, na verkregen toestemming van [appellanten] , verwijderd. Dit moet volgens [appellanten] ergens tussen 1999 en 2010 zijn gebeurd. Pas toen is op die strook grond gras ingezaaid.

4.26

Verder voeren [appellanten] aan dat in januari 1999, toen zij eigenaar van perceel 61 werden, [geïntimeerden] de strook grond (de taartpunt) al in bezit hadden en [geïntimeerde1] verklaarde dat hij door een grondruil eigenaar daarvan zou zijn geworden. [geïntimeerden] hebben dit betwist. In ieder geval is dit verweer van [appellanten] strijdig met het hiervoor aangehaalde verweer dat [geïntimeerden] in 1999 nog geen bezit van de strook grond hadden, zodat het hof aan dit verweer voorbijgaat.

[appellanten] betogen dat [geïntimeerden] niet te goeder trouw zijn, omdat zij ook in 2014 nog zeer goed zouden hebben geweten waar de kadastrale grens lag. Dit betoog is voor bevrijdende verjaring niet ter zake doende.

4.27

Uit het voorgaande volgt dat [appellanten] gemotiveerd hebben bestreden dat [geïntimeerden] in 1994, althans vóór 20 oktober 2001 – zijnde 20 jaar voor de datum van de conclusie van antwoord van [appellanten] – bezit van de strook grond aan de voorzijde vanaf de kadastrale grens tot aan de haag (en niet tot het midden van de haag) hebben gehad. Het hof zal [geïntimeerden] toelaten tot het leveren van bewijs. Eerst na de bewijslevering zal het hof beslissen op de vordering van [appellanten] tot revindicatie.

Twee bomen

4.28

In rechtsoverweging 4.9 van het vonnis heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] tot verwijdering van twee bij partijen bekende bomen - door [geïntimeerden] aangeduid als ‘truffel’ en wilg - toegewezen omdat deze twee bomen op een kortere afstand staan dan twee meter van de erfgrens (artikel 5:42 BW). [appellanten] zijn tegen beslissing opgekomen.

4.29

Allereerst hebben [appellanten] aangevoerd, dat beide bomen op meer dan twee meter van de erfgrens staan. Tijdens de bezichtiging is de afstand van beide bomen tot de erfgrens gemeten, waarna [appellanten] hebben erkend dat beide bomen binnen de afstand van twee meter van de erfgrens staan. Dat in de APV een van de wettelijke regeling afwijkende afstandseis staat, die in dit geval van toepassing is, is gesteld noch gebleken. Daarmee faalt dit argument.

4.3

Ten tweede hebben [appellanten] aangevoerd dat de vordering van [geïntimeerden] tot verwijdering van beide bomen is verjaard.

4.31

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 5:42 leden 1 en 2 BW het niet is geoorloofd binnen twee meter vanaf de erfgrens bomen te hebben. Als dat wel het geval is, is dat een onrechtmatige toestand waarvan in dit geval [geïntimeerden] opheffing kunnen vorderen. Een vordering tot opheffing verjaart na twintig jaar. Op grond van artikel 3:314 lid 1 BW begint de termijn van verjaring op de dag volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand kan worden gevorderd.

4.32

Volgens [appellanten] zijn beide bomen in 2000-2001 geplant. De bomen zijn geplant ter vervanging van een omgewaaide boom met een lengte van circa 25 meter die op het perceel 63 van [geïntimeerden] was gevallen. Nadat die boom met hulp van [geïntimeerde1] was verwijderd, zijn meteen de twee nieuwe bomen gepland. Door het samenvallen met een persoonlijke gebeurtenis weten [appellanten] , naar zij aanvoeren, nog zeer goed wanneer dat is geweest. Ter ondersteuning hebben [appellanten] onder meer foto’s overgelegd (prod. 2 bij MvG) waarop de nieuwe bomen en hun drie kinderen van toen 2, 4 en 5 jaar oud staan. Ook hebben zij een afschrift van een bankrekening overgelegd waaruit blijkt dat op 16 maart 1999 een bedrag van NLG 20.562,50 ten behoeve van Borren Boomverzorging van de bankrekening van [appellant] is afgeschreven. [appellanten] bieden aan hun hovenier te horen en verzoeken het hof een bomendeskundige te benoemen die de omtrek van de beide bomen meet en daarmee de leeftijd van de bomen vaststelt.

4.33

[geïntimeerden] betwisten dat de beide bomen in 2000/2001 zijn geplant. De afschrijving van een geldbedrag op een bankrekening in maart 1999 kan volgens [geïntimeerden] niet dienen voor werkzaamheden die eerst later in 2000/2001 zouden zijn uitgevoerd. Het bewijsaanbod moet volgens hen worden gepasseerd omdat [appellanten] alle gelegenheid hebben gehad bewijs over te leggen.

4.34

Op de vraag of [appellanten] moeten worden toegelaten tot het leveren van bewijs dat de bomen in 2000/2001 zijn geplant, behoeft niet te worden ingegaan indien komt vast te staan dat [geïntimeerden] uitgaande van die jaren de verjaring tijdig hebben gestuit.

Op grond van artikel 3:316 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering in ieder geval gestuit door het instellen van een eis. [geïntimeerden] hebben de dagvaarding op

12 augustus 2021 uitgebracht, zodat de rechtsvordering tot verwijdering van de bomen in ieder geval niet is verjaard als de bomen na 12 augustus 2001 zijn geplant.

4.35

[geïntimeerden] voeren aan dat zij eerder in brieven de verjaring hebben gestuit.

In de brief van 14 december 2018 hebben [geïntimeerden] [appellant] er op gewezen dat de wilg en “de truffel” te dicht op de erfgrens staan. In de brief wordt gemeld dat de overhangende takken moeten worden verwijderd. Als er niet gesnoeid wordt, willen [geïntimeerden] “hun vordering tot verwijdering in stand houden.” Bijna een jaar later wijzen [geïntimeerden] er in een brief nogmaals op dat beide bomen binnen twee meter van de erfgrens staan. In de brief wordt er op gewezen dat [appellanten] niet hebben gesnoeid. [geïntimeerden] willen het niet zover laten komen dat de bomen moeten worden verwijderd, maar kondigen aan zelf beide bomen te zullen snoeien.

Het hof is van oordeel dat uit beide brieven niet kan worden afgeleid dat op voor [appellanten] kenbare wijze [geïntimeerden] hun recht op verwijdering van de bomen op ondubbelzinnige wijze voorbehouden. Het gaat [geïntimeerden] in die brieven vooral om het snoeien van de overhangende takken. De brieven hebben dan ook niet tot stuiting van de verjaring geleid.

4.36

Het hof stelt vast dat partijen het er in ieder geval over eens zijn dat beide bomen niet vóór 1999 zijn geplant. Dat spoort ook met de verklaring van [naam2] , de rechtsvoorganger van [appellant] , dat beide bomen in ieder geval niet door hem zijn geplant en dat dit na zijn vertrek – dat is op 20 januari 1999 geweest – moet zijn gebeurd.

4.37

Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] en het gedane bewijsaanbod door [appellanten] zal het hof [appellanten] toelaten tot het leveren van bewijs dat de twee bomen – de wilg en “de truffel” - ná 20 januari 1999, maar vóór

12 augustus 2001 zijn geplant. De enkele omstandigheid dat [appellanten] eerder de gelegenheid hebben gehad (meer) bewijs te overleggen, staat er op zichzelf niet aan in de weg hen bewijs op te dragen.

Volledigheidshalve voegt het hof hieraan toe dat het hof geen aanleiding ziet een bomendeskundige te benoemen. Voor zover [appellanten] een (partij) deskundigenrapport over willen leggen staat hun dat in het kader van de bewijslevering vrij.

Erfdienstbaarheid inhoudende recht van overpad

4.38

In rechtsoverweging 4.2 van het vonnis komt de rechtbank tot de conclusie dat [geïntimeerden] het recht van erfdienstbaarheid hebben gekregen op het pad over het erf van perceel 61 van [appellanten] dat vanaf het bospad naar de hertenweide op perceel 63 van [geïntimeerden] voert. [geïntimeerden] gebruiken het pad om met landbouwmachines van en naar de hertenweide te gaan.

Dit recht van erfdienstbaarheid inhoudende het recht van overpad is volgens de rechtbank door bevrijdende verjaring ontstaan. In rechtsoverweging 4.2.6 van het vonnis overweegt de rechtbank dat een duidelijk waarneembaar ‘betrekkelijk breed pad’ zichtbaar is. Voorts overweegt de rechtbank dat het pad niet voortdurend, maar af en toe wordt gebruikt. [geïntimeerden] hebben een overzicht (prod. 31 bij conclusie van antwoord in reconventie) gegeven van de activiteiten met het hertenkamp waarvoor zij het pad gebruiken en dat overzicht is volgens de rechtbank door [appellanten] niet weersproken. [geïntimeerden] hebben met schriftelijke getuigenverklaringen aannemelijk gemaakt dat het gebruik van het pad met landbouwwerktuigen al vanaf 1969 plaats vindt. De rechtbank komt in de rechtsoverwegingen 4.2.6 en 4.3 van het vonnis tot de conclusie dat [geïntimeerden] op 1 januari 2012 gedurende een onafgebroken termijn van twintig jaren met enige regelmaat gebruik hebben gemaakt van het pad.

4.39

[appellanten] komen tegen deze beslissing op en vorderen in hoger beroep dat [geïntimeerden] het toegangspad verwijderen, althans dat het [geïntimeerden] verboden wordt van het toegangspad gebruik te maken.

4.4

Het hof stelt voor de beantwoording van de vraag of door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid, inhoudende een recht van overpad is ontstaan het volgende voorop.

Een erfdienstbaarheid is een last, waarmee een onroerende zaak - het dienend erf - ten behoeve van een andere onroerende zaak - het heersend erf - is bezwaard (artikel 5:70 lid 1 BW). De last bestaat uit een verplichting om op, boven of onder een van beide erven iets te dulden of niet te doen (artikel 5:71 lid 1 BW). Erfdienstbaarheden kunnen niet alleen door vestiging maar ook door verjaring ontstaan (artikel 5:72 BW). Sinds de invoering van het Nieuw BW op 1 januari 1992 is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring onafgebroken bezit – zie hiervoor rechtsoverweging 4.19 – gedurende twintig jaar vereist. Bezit kan blijken uit de gedragingen (en mededelingen) van de (beweerdelijke) rechthebbende, maar ook uit de plaatselijke gesteldheid van het terrein. De termijn van twintig jaar kan ingevolge artikel 95 Overgangswet NBW niet vóór 1 januari 1992 beginnen.

4.41

[geïntimeerden] beroepen zich op een erfdienstbaarheid, inhoudende een recht van overpad. Dat is een last die bestaat uit een op [appellanten] (en hun opvolgers) rustende verplichting om te dulden dat [geïntimeerden] het diagonale pad op het achterste deel van hun erf gebruiken om met landbouwvoertuigen en landbouwwerktuigen op en van hun hertenweide te komen. [appellanten] hebben er terecht op gewezen dat op [geïntimeerden] de stelplicht en de bewijslast rust.

4.42

Op het achterste gedeelte van het perceel 61 van [appellanten] is een strook grond waar visueel begroeiing en een (nagenoeg) diagonaal, niet bestraat maar met gras ingezaaid pad zichtbaar is (foto 7 bij proces-verbaal). Aan weerszijden van het diagonale pad is de begroeiing.

Het diagonale pad op het perceel 61 van [appellanten] is met landbouwwerktuigen alleen via het bospad te bereiken. Komende vanuit [woonplaats1] is het bospad afgesloten met een slagboom. Alleen met een sleutel kan die slagboom open. Landbouwwerktuigen kunnen daardoor alleen op het bospad en vervolgens het toegangspad komen als de slagboom omhoog staat. De gemeente Hardenberg, eigenaar van het bospad, heeft aan [geïntimeerden] een sleutel voor die slagboom gegeven. Niet gesteld of gebleken is dat ook anderen over een sleutel voor de slagboom beschikken.

Het diagonale pad eindigt bij het toegangshek van de hertenweide van het perceel 63 van [geïntimeerden] Het enige kenbare doel voor gebruik van het pad is daardoor om vanaf het bospad naar het toegangshek van de hertenweide te komen en te gaan.

[appellanten] hebben aan de achterzijde van hun perceel 61 een toegangspoort met afscheiding aangelegd (foto 13 van het proces-verbaal). Die toegangspoort en de afscheiding met palen en gaas is op zodanige afstand van de kadastrale achtergrens op hun perceel 61 geplaatst dat het diagonale toegangspad vanaf het bospad naar de hertenweide vrijelijk toegankelijk is en bleef.

4.43

Volgens [geïntimeerden] onderhouden zij (en hun rechtsvoorgangers) sinds 1969 het diagonale toegangspad. Dat gebeurt onder meer door het maaien van het gras van het pad. Niet in geschil is dat [appellanten] van dat toegangspad geen gebruik maken en dat pad ook niet onderhouden.

Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerden] gebruikmaken van en/of onderhoud plegen aan de aan weerszijden van het pad aanwezige begroeiing die op het kadastrale perceel van [appellanten] staat.

Degenen die voortdurend en al vele jaren op gezette tijden over het toegangspad met landbouwwerktuigen rijden zijn (alleen) [geïntimeerden] of degenen aan wie [geïntimeerden] de weide op hun perceel 63 in gebruik hebben gegeven.

Het toegangspad wordt door hen gebruikt om met landbouwmachines te komen en te gaan naar de hertenweide. Dat gebruik van het toegangspad was er ook voorafgaande aan de hertenweide toen dat deel van het perceel 63 van [geïntimeerden] al weiland was en daarop koeien werden gehouden.

Het gebruik van het toegangspad door [geïntimeerden] met landbouwwerktuigen is op jaarbasis beperkt tot hooiwinning, slootreiniging, af- en aanvoer van herten (daarvoor koeien) en landbewerking, zoals inzaaien gras, ploegen en dergelijke. Dit jaarlijks beperkte gebruik keert ieder jaar terug en is daarmee voortdurend.

Ter ondersteuning hebben [geïntimeerden] schriftelijke verklaringen overgelegd van

[naam2] (tot 1999 eigenaar van perceel 61 en destijds houder van de huisartsenpraktijk) van 7 november 2018 en 19 mei 2021;
[naam3] (agrariër die de weide op het perceel 63 vanaf 1980 tot 2010 gebruikte) van 26 oktober 2018 en 26 mei 2021;
[naam4] en [naam5] (broers van [geïntimeerde1] die in de periode vanaf 1995 tot 2018 op de weide van het perceel 63 van [geïntimeerden] werkzaamheden met landbouwwerktuigen hebben uitgevoerd) van 15 mei 2021;
[naam6] en [naam7] (eigenaren van het aan het perceel van [geïntimeerden] grenzende perceel aan de [adres] 64 in [woonplaats1] ) van 25 oktober 2018 en (van alleen [naam7] ) 22 mei 2021;
[naam8] (eigenaar van het nabijgelegen perceel aan de [adres] 65 in [woonplaats1] ) van 15 mei 2021;
[naam9] (bewoner van de woning aan de [adres] 66 van 1985 tot 2018) van 31 mei 2021.

4.44

[appellanten] hebben weliswaar aangevoerd dat [geïntimeerden] het toegangspad niet onderhouden, maar in het licht van de stellingen van [geïntimeerden] en de door hen overgelegde schriftelijke verklaringen van derden hebben [appellanten] dat onvoldoende gemotiveerd betwist. Zo hebben zij niet aangevoerd wie dan het onderhoud van het toegangspad verzorgt.

Voorts hebben [appellanten] aangevoerd dat [geïntimeerden] toestemming voor het gebruik van het toegangspad hebben gevraagd. Dat is door [geïntimeerden] betwist. Ook dit verweer is door [appellanten] onvoldoende onderbouwd. Zo is niet gesteld wanneer die toestemming zou zijn gevraagd. Ook is niet gesteld wat hun reactie op dat verzoek is geweest. Uit hun standpunt dat [geïntimeerden] zonder recht of titel het pad gebruiken, lijkt te volgen dat zij betogen dat zij die toestemming hebben geweigerd. Als die toestemming is geweigerd, kan nog steeds een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring ontstaan.

Ook de omstandigheid dat [appellanten] door hun poort en afscheiding geen zicht op het toegangspad hebben en niet kunnen zien of en welk gebruik van het pad wordt gemaakt, belet het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring niet. Naar [appellanten] zelf aanvoeren waren zij bekend met het toegangspad op de achterzijde van hun perceel naar de weide op het perceel 63 van [geïntimeerden] en dat [geïntimeerden] van dat toegangspad op hun perceel gebruik maakte. Zo hebben [appellanten] tijdens de bezichtiging verklaard dat voorafgaande aan het gebruik als hertenweide op de weide koeien werden gehouden en voor het onderhoud en gebruik van de weide de landbouwmachines van het toegangspad gebruik maakten. Zij hebben daartegen naar hun eigen stellingen geen bezwaar gemaakt. Bovendien hebben [appellanten] met het aanleggen van de poort en afscheiding er zelf voor gezorgd dat het directe toezicht op gebruik van dat deel van hun perceel aan hun waarneming werd onttrokken.

Anders dan [appellanten] aanvoeren gaat het niet om incidenteel gebruik, maar om een voortdurend beperkt gebruik. Door het beperkte gebruik is de last van de erfdienstbaarheid ook begrensd.

Tot slot voeren [appellanten] aan dat door de verandering van weide waarop koeien werden gehouden in een hertenweide het gebruik van het toegangspad is verzwaard. [geïntimeerden] hebben dit betwist. In reactie op deze betwisting hebben [appellanten] geen nadere feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de agrarische werkzaamheden op de hertenweide meer of anders zijn dan op de weide met koeien en dat deze gewijzigde werkzaamheden tot een intensiever of ander gebruik van het toegangspad hebben geleid. Weliswaar hebben [appellanten] aangevoerd dat door de aanwezigheid van herten (meer) derden uit het dorp naar de weide gaan en ook over het toegangspad lopen, maar dat gebruik van derden kan niet aan [geïntimeerden] worden tegengeworpen. [appellanten] hebben de mogelijkheid – met respectering van de erfdienstbaarheid van [geïntimeerden] – de toegang tot hun perceel voor derden te beperken. Bovendien hebben [geïntimeerden] voor de voetgangers andere smallere toegangspaden aangelegd waarvoor geen gebruik wordt gemaakt van het perceel 61 van [appellant] .

4.45

Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof de rechtbank terecht op basis van de plaatselijke gesteldheid van het terrein en de kenbare gedragingen van [geïntimeerden] heeft aangenomen dat door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid, inhoudende een recht van overpad is ontstaan. Dit is een op grond van artikel 3:17 lid 1 onder i BW inschrijfbaar feit. [geïntimeerden] hebben daarvoor niet de medewerking van [appellanten] nodig. Tegen deze achtergrond hebben [geïntimeerden] niet behoorlijk toegelicht welk belang zij bij hun door de rechtbank onder 5.3 toegewezen vorderingen hebben dat [appellanten] hun medewerking moeten verlenen aan de inschrijving van het recht van erfdienstbaarheid in de openbare registers. Het hof zal daarom dit onderdeel in het dictum vernietigen. Nu geen specifieke klachten zijn geformuleerd tegen de veroordeling 5.2 in het vonnis is die beslissing terecht gegeven. De klacht van [appellanten] faalt en hun vordering wordt in zoverre afgewezen.

Geen redelijk belang bij erfdienstbaarheid, inhoudende recht van overpad?

4.46

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3.1 van het vonnis overwogen dat [appellanten] opheffing van de erfdienstbaarheid inhoudende het recht van overpad vorderen. Het hof stelt vast dat in de bewoordingen van de vorderingen van [appellanten] , zowel bij de rechtbank als bij het hof, niet expliciet opheffing van de erfdienstbaarheid is gevorderd. Kennelijk heeft de rechtbank de vordering onder C van [appellanten] , die in hoger beroep is gehandhaafd, zo opgevat. [geïntimeerden] hebben tegen die uitleg van de vordering geen bezwaar gemaakt en inhoudelijk verweer gevoerd, zodat het hof ook van deze uitleg zal uitgaan.

4.47

Op grond van artikel 5:79 BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid onder meer opheffen indien de eigenaar van het heersende erf bij de uitoefening geen redelijk belang meer heeft en het niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Deze beoordelingsmaatstaf gaat alleen uit van het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht ( [geïntimeerden] ). De belangen van de eigenaar van het dienende erf ( [appellanten] ) spelen bij opheffing op deze grond geen rol, behalve in het geval sprake is van misbruik van bevoegdheid.^[2]

4.48

Eerst op de bezichtiging hebben [appellanten] het standpunt ingenomen dat met grief II is beoogd (alleen) op te komen tegen de laatste zinsnede van rechtsoverweging 4.3.4 van het vonnis. [appellanten] zijn van mening dat [geïntimeerden] geen belang meer hebben bij de gevraagde verklaring van recht over de erfdienstbaarheid inhoudende het recht van overpad en de daarmee samenhangende vorderingen. [geïntimeerden] hebben tegen dit nieuwe standpunt bezwaar gemaakt. Zij hebben grief II begrepen als gericht tegen de afwijzing van opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:79 BW en hun verweer daarop gebaseerd.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] op de bezichtiging een nieuw standpunt ingenomen dat is te beschouwen als een nieuwe grief. De zogeheten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in – dit geval – de memorie van grieven is aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel zijn uitzonderingen aanvaard, maar niet gesteld of gebleken is dat een van die uitzonderingen van toepassing is. Dit betekent dat het hof aan dit nieuwe argument voorbij zal gaan.

4.49

In het kader van artikel 5:79 BW hebben [appellanten] in de memorie van grieven aangevoerd dat op grond van te verwachten nieuwe wetgeving hertenkampen per 1 januari 2024 niet meer gehouden mogen worden. Op de bezichtiging hebben [appellanten] erkend dat deze verwachte wetgeving is uitgebleven. Voorts stelt het hof vast dat in het Besluit houders van dieren damherten en edelherten zijn opgenomen in bijlage II bij dat besluit en daardoor als productiedieren zijn toegestaan. Aan het eerder door de Minister aangekondigde verbod is geen uitvoering gegeven. Daarnaast heeft te gelden dat de erfdienstbaarheid, inhoudende het recht van overpad niet louter betrekking heeft op het gebruik van de weide op het perceel 63 van [geïntimeerden] als hertenkamp, maar ook op ander agrarisch gebruik. Zo is lange tijd van dat pad gebruik gemaakt toen er koeien werden gehouden. Mocht in de toekomst het houden van herten niet meer zijn toegestaan of mochten [geïntimeerden] ervoor kiezen geen herten meer te houden, is denkbaar dat [geïntimeerden] andere dieren op de weide gaan houden en voor het onderhoud en verzorging het toegangspad willen gebruiken.

4.5

Verder hebben [appellanten] aangevoerd dat [geïntimeerden] de hertenweide via een andere route kunnen bereiken. Het is volgens hen voor het bereiken van de hertenweide niet noodzakelijk om het toegangspad op het perceel 61 van [appellanten] te gebruiken. Ook dit argument faalt. De beoordelingsmaatstaf van artikel 5;59 BW gaat alleen uit van het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht ( [geïntimeerden] ), wat betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf ( [appellanten] ) bij opheffing geen rol spelen, tenzij sprake is van misbruik van bevoegdheid.

[geïntimeerden] hebben bij gebruik van het toegangspad om bij de (herten)weide te komen een redelijk belang. De omstandigheid dat er mogelijk alternatieve routes zijn speelt bij de opheffing op grond van artikel 5:79 BW niet mee. Dat sprake is van misbruik van bevoegdheid is niet gesteld noch gebleken.

4.51

De rechter kan op grond van artikel 5:78 BW een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf ( [appellanten] ) kan worden gevergd. Kennelijk hebben [appellanten] in het kader van deze maatstaf aangevoerd dat er sprake is van een veranderende bestemming en een verzwaring van de erfdienstbaarheid.

[geïntimeerden] hebben dit betwist. Volgens hen rust op hun weide een agrarische bestemming dat door het gebruik als hertenweide niet is gewijzigd. Bovendien is volgens [geïntimeerden] het gebruik van het diagonale toegangspad door het gebruik van de weide voor herten in plaats van koeien niet gewijzigd of verzwaard.

Gelet op dit gemotiveerde verweer hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof hun stelling onvoldoende onderbouwd.

4.52

Dit alles betekent dat de klacht van [appellanten] tegen de afwijzing van de opheffing van de erfdienstbaarheid faalt.

Schade ten gevolge van inbreuk op erfdienstbaarheid

4.53

[geïntimeerden] hebben bij de rechtbank vergoeding gevorderd van de schade ten gevolge van het niet kunnen gebruiken van het toegangspad doordat [appellant] daarop een mestbult hadden gestort.

4.54

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.14 van het vonnis geoordeeld dat [appellanten] met hun handelwijze een inbreuk op het recht van erfdienstbaarheid, inhoudende een recht van overpad hebben gemaakt. [appellanten] zijn voor de daardoor geleden schade aansprakelijk. [geïntimeerden] hebben de hertenweide niet kunnen maaien/hooien waardoor [geïntimeerden] een hooivoorraad hebben moeten aanschaffen. De rechtbank heeft de schade begroot op het bedrag van € 300,- (75 pakjes hooi à € 4,- per pakje).

[appellanten] zijn tegen deze beslissing opgekomen.

4.55

Allereerst voeren [appellanten] aan dat ten tijde van de verweten gedraging het recht van erfdienstbaarheid rechtens nog niet was vastgesteld, zodat zij op dat recht ook geen inbreuk konden maken.

Dit argument faalt. Op het moment van de verweten gedraging was al door verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan. De omstandigheid dat dit nog niet door de rechtbank voor recht was verklaard, doet aan de feitelijke inbreuk op dat toen al bestaande recht niet af.

4.56

Ten tweede voeren [appellanten] aan dat zij niet in gebreke zijn gesteld, zodat geen aanspraak op een schadevergoeding bestaat. Ook dit verweer faalt. De door [appellanten] verweten gedraging is een onrechtmatige daad. Anders dan [appellanten] kennelijk veronderstellen is voor de verplichting tot schadevergoeding op die grondslag geen ingebrekestelling vereist. Overigens zijn [appellant] in de brief van 2 juli 2020 (zie hiervoor onder 3.7) wel op mogelijke schade gewezen.

4.57

Ten derde betwisten [appellanten] de schade. Dit verweer faalt eveneens. Gedurende de (lange) periode dat [geïntimeerden] door de handelwijze van [appellanten] van het toegangspad geen gebruik konden maken, is het gras op de hertenweide niet gemaaid en gehooid. De door [geïntimeerde1] gedane opgave van 135 hooipakken in twee winterperiodes is voldoende aannemelijk gemaakt en de opgegeven kosten per pak hooi zijn alleszins redelijk. De omstandigheid dat [geïntimeerden] geen betalingsbewijzen van hun inkopen hebben kunnen overleggen staat gezien de door hen gestelde gebruikelijke wijze van contante betaling, aan toewijzing van de vordering niet in de weg.

4.58

Ten vierde voeren [appellanten] aan dat [geïntimeerden] hun schade hadden kunnen beperken door met de landbouwwerktuigen via de voorzijde van het perceel 63 naar de hertenweide te gaan. Ook hadden zij hun schade kunnen beperken door kleine grasmaaiers te gebruiken.

Gelet op de risico’s van zware landbouwwerktuigen op het toegangspad aan de voorzijde langs de kelder van hun woning is alleszins redelijk dat [geïntimeerden] van die mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt. Verder kunnen [appellanten] als veroorzaker van de schade in redelijkheid - mede gelet op het schadebedrag, de extra kosten voor het inhuren van kleine grasmaaiers en de arbeidsintensieve methode - niet van [geïntimeerden] verlangen dat zij kleine grasmaaiers zouden hebben gebruikt.

4.59

Het voorgaande betekent dat ook deze klacht van [appellanten] faalt.

De conclusie

4.6

De gehele haag aan de voorzijde staat op het perceel van [appellanten] en is daardoor niet mandelig.

4.61

Voor de eigendom van de strook grond aan de voorzijde vanaf de kadastrale grens tot aan de haag draagt het hof [geïntimeerden] op bewijs te leveren.

4.62

Door bevrijdende verjaring is een recht van erfdienstbaarheid, inhoudende een recht van overpad op het diagonale toegangspad op het perceel van [appellanten] ten behoeve van perceel 63 ontstaan. Dit is een inschrijfbaar feit, waarvoor de medewerking van [appellanten] niet nodig is. De beslissing onder 5.3 zal worden vernietigd. De vordering 5.2 is terecht door de rechtbank toegewezen.

4.63

Door het deponeren van een mestbult op het diagonale toegangspad konden [geïntimeerden] voor enige tijd niet meer met hun landbouwwerktuigen van dat pad gebruik maken. [appellanten] zijn voor de daardoor geleden schade aansprakelijk. Ook het hof komt tot het door de rechtbank vastgestelde schadebedrag van € 300,- met wettelijke rente.

4.64

Het hof zal [appellanten] toelaten tot het leveren van bewijs dat de twee bomen - volgens [geïntimeerden] de wilg en de “truffel” - in ieder geval ná 20 januari 1999, maar vóór 12 augustus 2001 zijn geplant.

4.65

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

Het hof:

5.1

laat [appellanten] toe tot het leveren van bewijs dat de twee bomen - de wilg en de ‘truffel’ - in ieder geval na 20 januari 1999, maar voor 12 augustus 2001 op de huidige plaats van beide bomen op het perceel van [appellanten] zijn geplant;

5.2

laat [geïntimeerden] toe tot het leveren van bewijs dat [geïntimeerden] vanaf 1994, althans vóór 20 oktober 2001, bezit van de strook grond aan de voorzijde vanaf de kadastrale grens tot aan de haag hebben gehad;

5.3

als [appellanten] en/of [geïntimeerden] dit bewijs (ook) door het horen van getuigen wil leveren, zal de raadsheer-commissaris mr. D.H. de Witte de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn;

5.4

De Muick Keizer c.s. en [geïntimeerden] moeten op dinsdag
7 oktober 2025laten weten hoeveel getuigen zij willen laten horen met opgave van de verhinderdagen (in de periode van december 2025 t/m maart 2026) van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.

5.5

De Muick Keizer c.s. en [geïntimeerden] moeten de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven;

5.6

Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen;

5.7

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.H. de Witte, J.H. Kuiper en M.E.L. Fikkers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

16 september 2025.

Geschil tussen buren over erfgrens, erfdienstbaarheid en schadevergoeding na mestbult op toegangspad

Uitspraak

1.[appellant] ,

1.[geïntimeerde1] ,

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.De kern van de zaak

3.De feiten

4.Het oordeel van het hof

5.De beslissing

Voetnoten