ECLI:NL:GHARL:2025:5744 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Tussenarrest in aanbestedingszaak met incidentele vorderi...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.355.611

zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 585427

arrest van 19 september 2025

in het incident ex artikel 217 Rv van

D.V. Services B.V.

die is gevestigd in [vestigingsplaats1]

die bij de rechtbank optrad als tussenkomende partij

eiseres in het incident

hierna: DV

advocaat: mr. R.S. van der Spek

in de zaak van

BBN Beveiliging B.V.

die is gevestigd in [vestigingsplaats2]

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als eiseres

verweerster in het incident

hierna: BBN

advocaat: mr. L.M. Engels

tegen

Gemeente [naam1]

die zetelt in [vestigingsplaats3]

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

verweerster in het incident

hierna: de gemeente

advocaat: mr. E.M.M. Vendrig

in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van

BBN Beveiliging B.V.voornoemd

tegen

Gemeente [naam1]voornoemd.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep in beide incidenten

1.1.

BBN heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, op 7 mei 2025 tussen partijen heeft uitgesproken (dit wordt hierna ook de hoofdzaak genoemd). Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van BBN
de memorie van grieven van BBN, met daarin de incidentele vordering ex artikel 223 Rv
de memorie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv van de gemeente
incidentele memorie tot tussenkomst, subsidiair voeging (artikel 217 Rv) van DV
een nadere akte in het incident ex artikel 223 Rv, tevens akte overlegging producties van BBN
de antwoordmemorie in het incident ex artikel 217 Rv van BBN
de antwoordmemorie in het incident ex artikel 217 Rv van de gemeente.

1.2.

Hierna heeft het hof arrest bepaald in beide incidenten.

2.De relevante feiten en de vorderingen in eerste aanleg

2.1.

De gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de opdracht tot het leveren van beveiligingsdiensten, hoofdzakelijk bestaande uit objectbeveiliging en alarmopvolging. De gemeente heeft de opdracht op 20 november 2024 voorlopig gegund aan DV. BBN heeft daarna bij de rechtbank in kort geding – kort gezegd –

gevorderd dat de gemeente de inschrijving van DV ongeldig verklaart omdat verschillende uitsluitingsgronden op DV van toepassing zijn en gevorderd dat de gemeente overgaat tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen met inzet van een nieuwe beoordelingscommissie, omdat zij buiten het beoordelingskader is getreden. DV heeft bij de voorzieningenrechter (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in het geding tussen BBN en de gemeente.

2.2.

De voorzieningenrechter heeft de incidentele vordering van DV tot tussenkomst tijdens de mondelinge behandeling mondeling toegewezen. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 7 mei 2025 de gemeente veroordeeld tot het intrekken van de voorlopige gunningbeslissing en tot herbeoordeling van het plan van aanpak van alle inschrijvingen. De vorderingen ten aanzien van de uitsluiting van DV zijn integraal afgewezen.

2.3.

BBN is op 3 juni 2025 in hoger beroep gekomen tegen dit vonnis. De bedoeling van het hoger beroep van BBN is dat de gemeente alsnog veroordeeld wordt tot uitsluiting van de inschrijving van DV en tot herbeoordeling van de inschrijvingen met inzet van een nieuwe beoordelingscommissie.

2.4.

De gemeente heeft de inschrijvingen na het vonnis van de voorzieningenrechter herbeoordeeld en heeft de opdracht op 17 juni 2025 (opnieuw) voorlopig gegund aan DV. BBN is op 4 juli 2025 een (tweede) kort geding gestart tegen deze tweede (voorlopige) gunningbeslissing.

2.5.

BBN heeft in haar memorie van grieven een incidentele vordering ingesteld. BBN vraagt in dit incident een voorlopige voorziening te treffen op grond van artikel 223 Rv. De gevraagde voorlopige voorziening betreft het verbieden van de gemeente om gedurende deze hogerberoepprocedure de opdracht definitief te gunnen aan DV en daarmee met DV een overeenkomst te sluiten. DV heeft (ook) een incidentele vordering ingesteld waarin zij – primair – vordert te worden toegelaten als tussenkomende partij in de hoofdzaak of – subsidiair – zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente op grond van artikel 217 Rv. Daarnaast heeft zij verzocht een memorie van antwoord te mogen nemen in het incident ex artikel 223 Rv en in de hoofdzaak.

3.Het oordeel van het hof in het incident ex artikel 217 Rv

3.1.

Het hof zal DV toelaten tussen te komen in de hoofdzaak. Het hof licht dit hieronder toe.

standpunten partijen

3.2.

DV heeft ter onderbouwing van haar incidentele vordering aangevoerd dat zij belang heeft bij tussenkomst of voeging, omdat BBN gunning van de opdracht aan haar beoogt aan te tasten dan wel de uitvoering van de aan haar gegunde opdracht beoogt uit te stellen. Voor DV is het daarom van belang om zeker te stellen dat de uitvoering van de aan haar gegunde opdracht niet wordt opgeschort of anderszins wordt voorkomen. Verder stelt DV dat niet valt uit te sluiten dat de belangen van haar en de gemeente - in processueel opzicht - (komen te) verschillen. Daarom wil zij de mogelijkheid hebben om andere argumenten aan te voeren dan de gemeente (mogelijkerwijs) kan/zal doen en om (een) andere vordering(en) in te stellen dan de gemeente (mogelijkerwijs) kan/zal doen. De gemeente heeft zich ten aanzien van de (primaire en subsidiaire) vordering in het incident gerefereerd aan het oordeel van het hof. BBN heeft ook geen bezwaar tegen tussenkomst van DV, mits dit niet leidt tot vertraging van de behandeling van het hoger beroep of de beslissing op haar incidentele vordering.

juridisch kader

3.3.

Een partij kan vragen om in een lopende rechtszaak te mogen tussenkomen als zij een eigen vordering wil instellen tegen (een van) de procederende partijen en als zij voldoende belang heeft om aan de procedure deel te nemen vanwege de mogelijk nadelige gevolgen die de procedure voor haar kan hebben (artikel 217 Rv). Dat belang kan zijn dat door de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt of dat haar positie op een andere manier kan worden benadeeld. Een vordering tot tussenkomst kan worden afgewezen als de toewijzing daarvan in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

oordeel hof

3.4.

DV heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij nadelige gevolgen kan ondervinden van de uitspraak in de hoofdzaak en dat zij er belang bij heeft om, mogelijk in tegenstelling tot het belang van de gemeente, zeker te stellen dat de uitvoering van de aan haar gegunde opdracht niet wordt opgeschort of anderszins wordt voorkomen. BBN en de gemeente hebben dat belang ook niet betwist. Gesteld noch gebleken is dat de eisen van een goede procesorde aan tussenkomst in de weg staan. De primaire vordering kan daarom worden toegewezen.

3.5.

Aangezien de primaire vordering tot tussenkomst wordt toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering tot voeging geen bespreking.

3.6.

Het hof zal het verzoek van DV tot het nemen van een memorie van antwoord in het incident ex 223 Rv van BBN afwijzen, omdat het hof reeds in dit arrest een beslissing neemt over die incidentele vordering, zodat voor het nemen van een memorie van antwoord door DV in deze hogerberoepprocedure in kort geding geen plaats meer is. Het belang van DV om een memorie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv te mogen nemen weegt minder zwaar dan het belang bij een spoedige behandeling van dit kort geding. Bij de beslissing het belang bij een spoedige behandeling zwaarder te laten wegen, speelt ook mee dat de gemeente uitgebreid verweer heeft gevoerd tegen de incidentele vordering van BBN. Het resterende belang van DV om een verweer te kunnen voeren dat de gemeente niet heeft gevoerd legt minder gewicht in de schaal dan het belang van spoedeisendheid.

toegang tot stukken voor DV

3.7.

Naar aanleiding van een vraag van de griffie van dit hof over bedrijfsvertrouwelijkheid van processtukken heeft BBN bij e-mail van 11 september 2025 laten weten het procesdossier in eerste aanleg, de memorie van grieven en de producties D en H bij de memorie van grieven als bedrijfsvertrouwelijk te beschouwen. Zij heeft het verzoek gedaan deze documenten niet toegankelijk te maken voor DV.

3.8.

DV heeft daarop bij e-mail van 12 september laten weten dat zij ter voorbereiding op de mondelinge behandeling op 25 april 2025 nagenoeg het gehele procesdossier in eerste aanleg van BBN heeft ontvangen. Verder heeft zij opgemerkt dat zij ter gelegenheid van de behandeling van het tweede kort geding op 22 september 2025 ook de overige documenten uit de eerste aanleg integraal van BBN heeft ontvangen, uitgezonderd het plan van aanpak van BBN en de brief van BBN aan de gemeente van 5 december 2024. DV stelt voor dat BBN een versie van het plan van aanpak maakt, waarin alle delen zijn zwartgelakt, uitgezonderd de onderdelen die de gemeente heeft geciteerd in de pleitnota in eerste aanleg. Het hof leidt hieruit af dat DV akkoord gaat met een dergelijke beperkte kennisname.

3.9.

Wat de brief van 5 december 2024 betreft merkt het hof op dat daarin naar zijn voorshandse oordeel geen bedrijfsvertrouwelijke informatie is opgenomen, uitgezonderd mogelijk hetgeen wordt opgemerkt over het personeel van BBN vanaf de laatste alinea in grote letter op p. 4 tot het kopje
“Tot slot”op p. 5. Het hof nodigt BBN uit om binnen twee weken na heden uiteen te zetten in hoeverre de brief bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat, waarvan het ongewenst is dat DV daarvan kennis neemt. DV krijgt dan twee weken om daarop te reageren. Het hof zal daarop zo spoedig mogelijk een beslissing ex artikel 22a lid 3 Rv nemen, voor het geval DV niet akkoord zou gaan met de uiteenzetting over de bedrijfsvertrouwelijke passages in de brief van 5 december 2024.

3.10.

Wat de memorie van grieven betreft heeft DV opgemerkt dat zij een versie van BBN heeft ontvangen, waar slechts enkele passages zijn weggelakt. In het kader van de voorbereiding op het tweede kort geding heeft zij daarnaast van BBN een aantal andere documenten ontvangen zonder weggelakte passages, zodat zij weet wat de inhoud is van de weggelakte citaten uit die documenten in de memorie van grieven. Er resteren dan slechts twee zwartgelakte passages in de randnummers 5.48 en 5.51 van de memorie van grieven. Het hof oordeelt voorshands dat de weggelakte passage in nr. 5.48 niet bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat en die in nr. 5.51 mogelijk wel. Het hof nodigt BBN uit om binnen twee weken na heden uiteen te zetten in hoeverre de bedoelde weggelakte passages bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat, waarvan het ongewenst is dat DV daarvan kennis neemt. DV krijgt dan twee weken om daarop te reageren. Het hof zal daarop zo spoedig mogelijk een beslissing ex artikel 22a lid 3 Rv nemen, voor het geval DV niet akkoord zou gaan met de uiteenzetting over de bedrijfsvertrouwelijke passages in de memorie van grieven.

3.11.

Mochten er meer passages zijn, waarvan BBN vindt dat zij bedrijfsvertrouwelijk zijn, dan geldt daarvoor dezelfde werkwijze als in 3.9 en 3.10 geschetst. Het hof merkt ten slotte op dat artikel 22a Rv meebrengt dat bij toewijzing van het verzoek van BBN de advocaat, of een andere gemachtigde van DV voor wie bijzondere toestemming aan de rechter is gevraagd en is verkregen, wel kennis mag nemen van de weggelakte passages.

conclusie

3.12.

Het hof zal DV toestaan tussen te komen in de hoofdzaak. De beslissing in de hoofdzaak is bepalend voor de beantwoording van de vraag wie de kosten van het incident zal moeten dragen. Om die reden wordt de beslissing over de kosten aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak.

3.13.

Het hof verwijst de hoofdzaak naar de rol van 4 november 2025 voor het indienen van een memorie van antwoord door DV en de gemeente. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

4.Het oordeel van het hof in het incident ex artikel 223 Rv

4.1.

Het hof zal de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening toewijzen, inhoudende dat het de gemeente verboden wordt gedurende deze hogerberoepprocedure de opdracht definitief te gunnen aan DV. Het hof licht dat hieronder toe.

standpunten partijen

4.2.

BBN legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat haar vordering in dit hoger beroep (in de hoofdzaak) zinledig zal worden als de rechtbank haar vorderingen in het tweede, lopende, kort geding opnieuw (deels) zou afwijzen, omdat de gemeente dan naar alle waarschijnlijkheid zo spoedig mogelijk zal overgaan tot het sluiten van de overeenkomst met DV. Om dit en de schade die BBN daardoor zal lijden, te voorkomen, wil BBN dat het de gemeente verboden wordt gedurende deze hogerberoepprocedure de opdracht definitief aan DV te gunnen. Bovendien heeft de gemeente inmiddels een tijdelijk contract gesloten met DV voor dezelfde diensten, zodat de gemeente geen belang heeft bij snelle definitieve gunning van de opdracht.

4.3.

De gemeente is het hier niet mee eens en voert aan dat de vordering van BBN ingaat tegen het aanbestedingsrechtelijke principe dat de definitieve gunning van een opdracht uitsluitend wordt aangehouden tot en met de uitspraak in eerste aanleg. Dit blijkt volgens de gemeente uit artikel 2.131 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw), de toelichting van de wetgever op dat artikel en uit vaste rechtspraak. Daarnaast zet de gemeente uiteen dat haar belang en het belang van DV en de overige inschrijvers bij een zo snel mogelijke definitieve gunning van de opdracht en uitvoering daarvan prevaleert boven het belang van BBN bij deze voorlopige voorziening. De gemeente heeft er namelijk belang bij dat de opdracht kan worden uitgevoerd onder marktconforme omstandigheden met de daarbij behorende contractduur, zodat zij geen gebruik meer hoeft te maken van tijdelijke overbruggingsovereenkomsten. De overige inschrijvers verkeren daarnaast in onzekerheid zolang niet definitief gegund is en moeten voortdurend voldoende mensen en middelen beschikbaar houden voor het geval toch aan hen gegund zou worden. Ook moeten zij hun aanbieding steeds langer gestand doen. Ten slotte heeft BBN geen gebruik gemaakt van de mogelijkheden om deze hogerberoepprocedure te versnellen of te verkorten en heeft zij daarmee geen rekening gehouden met de belangen van de andere betrokken partijen. Ook om die reden moet de vordering van BBN worden afgewezen, aldus de gemeente.

juridisch kader

4.4.

Op grond van artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. De eiser moet belang hebben bij de vordering in die zin dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de hoofdzaak afwacht. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Het belang van de eiser bij toewijzing van de vordering moet worden afgewogen tegen het belang van de verweerder om de afloop van de procedure af te wachten. Bij die belangenafweging moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder de mate van aannemelijkheid van een toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, de te verwachten duur van de procedure en het eventuele restitutierisico.

oordeel hof

4.5.

Het hof verwerpt de stelling van de gemeente dat toewijzing van de incidentele vordering in strijd zou zijn met het aanbestedingsrechtelijke principe dat de definitieve gunning van een opdracht uitsluitend wordt aangehouden tot en met de uitspraak in eerste aanleg. Weliswaar voorziet de wet (of de rechtspraak) niet in een opschortingsregeling voor het hoger beroep als uitgangspunt, maar dit maakt niet dat een in het ongelijk gestelde partij geen voor de duur van het hoger beroep geldende voorziening tot opschorting van de gunning van de opdracht mag vorderen of dat toewijzing daarvan bij afweging van de in het geding zijnde belangen niet mogelijk is.

4.6.

Het hof moet dus alle door de partijen naar voren gebrachte belangen afwegen en oordeelt dat het belang van BBN in dit geval zwaarder weegt. Het hof erkent het belang van de gemeente, DV en de overige inschrijvers bij rechtszekerheid, maar gezien de vergaande gevolgen die in deze omstandigheden het sluiten van een overeenkomst door de gemeente met DV heeft voor de rechtspositie van BBN, acht het hof het gerechtvaardigd dat de gemeente de afloop van deze hogerberoepprocedure afwacht. Het hof acht daarbij in de eerste plaats van belang dat de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 7 mei 2025 de gemeente heeft bevolen de voorlopige gunningsbeslissing van 20 november 2024 in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van het plan van aanpak van alle inschrijvingen. Door deze beslissing is de gunning van de opdracht door de gemeente vertraagd. De gemeente heeft een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing genomen op 17 juni 2025, waartegen BBN opnieuw is opgekomen in kort geding. BBN had inmiddels hoger beroep bij dit hof ingesteld tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering tot terzijdelegging van de inschrijving van DV. Deze procedure staat inmiddels voor antwoord door de gemeente en door DV. De verwachting is dat het hof op niet te lange termijn, nadat in het tweede kort geding vonnis zal zijn gewezen, in de hoofdzaak zal beslissen. Omdat de gemeente kennelijk reeds een tijdelijke overbruggingsovereenkomst heeft gesloten met DV, zal een verbod tot definitieve gunning aan DV hangende deze hogerberoepprocedure in kort geding geen aantoonbaar onevenredig bezwarende gevolgen voor de gemeente hebben. Daarnaast acht het hof, in aanmerking genomen de looptijd van de definitieve opdracht (2 + 2 jaar), de vertraging voor de gemeente niet van dusdanige aard dat deze, gezien het zwaarwegende belang van BBN, tot een belangenafweging ten gunste van de gemeente dient te leiden. Het feit dat BBN geen (turbo)spoedappel heeft ingesteld, staat aan toewijzing van de incidentele vordering ook niet in de weg. BBN heeft immers gemotiveerd gesteld dat de gemeente (pas) twee weken na het verstrijken van de hogerberoepstermijn een nieuwe gunningbeslissing heeft genomen, zodat het voor BBN niet mogelijk was binnen die termijn (turbo)spoedappel te verzoeken (en haar grieven tegen het vonnis te formuleren), aangezien zij nog niet wist hoe de gemeente gevolg zou geven aan het vonnis.

conclusie

4.7.

Het hof wijst de incidentele vordering toe en houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak.

5.De beslissing

Het hof:

in het incident ex artikel 217 Rv

5.1.

laat DV toe tussen te komen in de hoofdzaak;

5.2.

houdt de beslissing over de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;

in het incident ex artikel 223 Rv

5.3.

verbiedt de gemeente, hangende het oordeel van het hof in deze hogerberoepprocedure, over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan DV, dan wel het sluiten van de overeenkomst met DV;

5.4.

houdt de beslissing over de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;

in de hoofdzaak in hoger beroep

5.5.

verwijst de zaak naar de roldatum van 4 november 2025 voor het nemen van een memorie van antwoord door DV en de gemeente;

5.6.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, K. Mans en G.A. Diebels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
19 september 2025.