ECLI:NL:GHARL:2025:6169 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep over financiële afwikkeling samenwerking tus...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.338.803

zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 407604

arrest van 7 oktober 2025

in de zaak van

W&W Vastgoed B.V.

die is gevestigd in Veenendaal

die hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij in conventie en eisende partij in reconventie

hierna: W&W

advocaat: mr. R.H.W. van Ewijk

tegen

Bouwbedrijf Osnabrugge B.V.

die is gevestigd in Scherpenzeel

die bij de rechtbank optrad als eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie

hierna: Osnabrugge

advocaat: mr. J.W. Mouthaan

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

W&W heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, (hierna: de rechtbank) op 25 oktober 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven
de memorie van antwoord
akte producties, tevens akte bewijsaanbod
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 2 juli 2025 is gehouden

2.De kern van de zaak

2.1.

W&W (als projectontwikkelaar) en Osnabrugge (als aannemer) hebben samengewerkt bij de realisatie van vijf blokken met bedrijfsunits op het bedrijventerrein De Meerpaal in Houten. Het project wordt aangeduid als Houtens Haven. W&W en Osnabrugge zijn het niet eens over de financiële afwikkeling van hun samenwerking.

2.2.

Osnabrugge heeft bij de rechtbank (samengevat) betaling van € 222.917,99 wegens meerkosten gevorderd, te vermeerderen met incassokosten, rente een proceskosten. W&W heeft bij de rechtbank (samengevat) betaling van € 310.250,- gevorderd als schadevergoeding wegens tekortkomingen van Osnabrugge, te vermeerderen met rente en kosten.

2.3.

De rechtbank heeft de vorderingen van Osnabrugge toegewezen en de vordering van W&W afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is – zo begrijpt het hof de vordering van W&W in hoger beroep – dat de toegewezen vordering van Osnabrugge alsnog wordt afgewezen, althans tot een lager bedrag wordt toegewezen, en dat Osnabrugge wordt veroordeeld tot terugbetaling van alles wat W&W ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank ten onrechte aan Osnabrugge heeft betaald en tot betaling van kosten van de procedure bij de rechtbank en het hof. De vordering van W&W in reconventie speelt in hoger beroep geen rol meer.

3.Het oordeel van het hof

De uitkomst

3.1.

Het hof zal beslissen dat het hoger beroep niet slaagt en het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Het hof legt hierna uit hoe het tot deze beslissing is gekomen.

De feiten waar het hof vanuit gaat

3.2.

De rechtbank heeft in 3.1 tot en met 3.11 van het vonnis van 25 oktober 2023 de feiten vastgesteld. Tegen deze overwegingen van de rechtbank heeft W&W geen voldoende kenbare bezwaren (grieven) aangevoerd. Het hof gaat daarom in hoger beroep ook van deze feiten uit. De enige grief van W&W met betrekking tot de feiten, richt zich tegen 5.7 van het vonnis van de rechtbank. Voor zover van belang, zal het hof hierna op de feiten terugkomen.

De afspraken tussen W&W en Osnabrugge

3.3.

W&W heeft Osnabrugge voordat partijen een overeenkomst hebben gesloten een kostenbegroting gestuurd die sloot op € 2.145.681,-. In deze kostenbegroting is per te realiseren blok opgenomen uit welke onderdelen de begroting bestaat en wat de hoeveelheden, eenheden en prijzen per eenheid van die onderdelen zijn. W&W heeft Osnabrugge voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ook een Technische Omschrijving gestuurd en deze op aangeven van Osnabrugge op onderdelen aangepast. Partijen hebben vervolgens een overeenkomst van aanneming van werk gesloten voor de bouw van de vijf blokken met bedrijfsunits. In de aannemingsovereenkomst is opgenomen dat Osnabrugge het werk zal realiseren “
volgens de bouwaanvraag/bouwbesluit/EPC/3d plaatjes brochure/omschrijvingen en garanties welke genoemd zijn in TO/brandweer voorschriften en alle eisen waar het aan hoort te voldoen volgens de wet”. W&W en Osnabrugge hebben een aanneemsom afgesproken van € 2.350.000,- exclusief btw. Dit is een vaste aanneemsom, met dien verstande dat partijen het volgende hebben afgesproken:

“
Er kunnen alleen meer en minder werken worden verrekend op volgende punten. 1. Heipalen/boorpalen 2. Fundering 3. Hoofddraagconstructie staal.”

Deze van de vaste aanneemsom afwijkende afspraak is gemaakt omdat op het moment van het sluiten van de aannemingsovereenkomst nog geen constructieberekeningen en tekeningen gemaakt waren.

3.4.

Partijen verschillen van mening hoe deze afspraak over verrekening moet worden uitgelegd.

3.5.

Bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen is van belang de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de afspraken die zij maakten en wat zij op dit punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex norm, zie ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Bij het toepassen van deze maatstaf zijn alle omstandigheden van het geval van belang en moeten die worden meegewogen naar wat de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen.

3.6.

In hoger beroep staat niet meer ter discussie dat Osnabrugge voor de drie met name genoemde onderdelen (heipalen/boorpalen, fundering en hoofddraagconstructie staal) een verrekenbevoegdheid heeft. Daarbij heeft Osnabrugge terecht aangevoerd dat deze posten geen meerwerk betreffen in de zin van artikel 7:755 BW, omdat ten opzichte van de Technische Omschrijving geen sprake is van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen. Het werk is niet veranderd, alleen op deze drie onderdelen was de omvang van het werk nog niet bekend bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst.

3.7.

Osnabrugge stelt dat moet worden verrekend op basis van de daadwerkelijk gebruikte hoeveelheden tegen de eenheidsprijzen die zijn vermeld in de door W&W opgestelde begroting. Volgens Osnabrugge is die begroting onderdeel van de aannemingsovereenkomst die partijen hebben gesloten en is onderdeel van de overeenkomst dat de in die begroting vermelde eenheidsprijzen bij verrekening van de drie met name genoemde onderdelen zouden worden gehanteerd.

3.8.

W&W betwist het standpunt van Osnabrugge. Volgens W&W hield de afspraak over de drie verrekenposten in dat W&W het risico droeg van de hoeveelheden en prijs per eenheid van deze verrekenposten. Dat betekent volgens W&W dat er moet worden verrekend op basis van daadwerkelijk door Osnabrugge verbruikte hoeveelheden en daadwerkelijk door Osnabrugge betaalde prijzen.

W&W heeft verwezen naar haar e-mail van 12 oktober 2018, waarbij zij de begroting aan Osnabrugge stuurt. Daarin staat:

“
Hierbij onze begroting, kunnen best wat dingen duurder zijn maar ook goedkoper denk ik. Wel makkelijke handleiding misschien.”

Volgens W&W volgt hieruit dat er geen eenheidsprijzen zijn afgesproken. W&W wijst ook op de wijze waarop door Osnabrugge uitvoering is gegeven aan de afspraak tot verrekenen. Ook daaruit volgt volgens W&W dat partijen geen eenheidsprijzen hebben afgesproken.

3.9.

Het hof beslist als volgt.

Osnabrugge heeft gesteld dat partijen hebben gecontracteerd op basis van de begroting en de Technische Omschrijving die W&W aan haar heeft gestuurd en dat de aanneemsom tot stand is gekomen op basis van de begroting, vermeerderd met een opslag voor winst, verlies en algemene kosten. Volgens Osnabrugge is de begroting daarmee onderdeel geworden van de overeenkomst. Partijen zijn bij het maken van de afspraak over de drie verrekenposten niet afgeweken van de in de begroting vermelde eenheidsprijzen, aldus Osnabrugge. Deze stellingen heeft W&W onvoldoende gemotiveerd betwist. W&W heeft geen voldoende concrete stellingen ingenomen die kunnen leiden tot het oordeel dat het voor Osnabrugge duidelijk moet zijn geweest dat zij de verrekenposten diende af te rekenen op basis van niet alleen de daadwerkelijk verbruikte hoeveelheden, maar ook op basis van feitelijk door haar betaalde inkoopprijs, zonder enige opslag. Osnabrugge heeft er in dit verband nog op gewezen dat de in de begroting vermelde eenheidsprijzen uit meer bestaan dan de inkoopprijzen. Ook stelt Osnabrugge dat de reden voor het opnemen van verrekenposten alleen was gelegen in het gegeven dat er nog geen constructieberekeningen en -tekeningen bekend waren bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst en dus voor die posten de hoeveelheden nog niet bekend waren. Osnabrugge betwist dat de afspraak over de verrekenposten inhield dat ook het prijsrisico op deze drie posten naar W&W ging. Daar was volgens Osnabrugge geen sprake van, omdat partijen over de verrekenprijzen na de e-mail van 12 oktober 2018 bij het sluiten van de overeenkomst afspraken hebben gemaakt. Ook hier heeft W&W naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete stellingen tegenover gezet. Indien W&W wilde afspreken dat bij de verrekening van de drie posten in afwijking van de door haarzelf in de begroting opgenomen eenheidsprijzen zou worden afgerekend tegen de inkoopprijzen van Osnabrugge, had het op haar weg gelegen hierover duidelijke afspraken te maken. W&W droeg immers het risico voor deze drie posten. Bij gebrek aan dergelijke afspraken, mocht Osnabrugge erop vertrouwen dat voor de verrekenposten de in de begroting vermelde eenheidsprijzen golden.

3.10.

W&W stelt nog dat uit de feitelijke gang van zaken na het sluiten van de aannemingsovereenkomst blijkt dat partijen hebben bedoeld dat op basis van de daadwerkelijke prijzen zou worden afgerekend. W&W verwijst in dit verband naar het Whatsapp-bericht van Osnabrugge van 2 juli 2019, de berekeningen die W&W heeft overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie, de email van W&W van 19 mei 2020 en de verrekenprijs die Osnabrugge hanteert voor de heipalen.

3.11.

Osnabrugge heeft op 2 juli 2019 via Whatsapp aan W&W bericht:

“
Ik heb de volgende onderdelen volgens afspraak gespiegeld aan jullie raming en constructieberekening van FTV:

Heiwerk: €.76.904,00

balken/fund. enz €.41.521,00

Staalconstructie €.31.242,00

Totaal meer is €.149.667,00.

Dan hebben we het niet over betonvloeren op palen en kanaalplaatvloeren enz. Maar puur over;

Palen

Funderingen balken

Staal

Staal is door jullie bruto op €2,00 gezet. Dit is incl. Stellen en leveren ankers in de fundering en incl. aangieten kolommen enz.

Daarmee kom ik op €.1,90/ kg

En 199.980kg totaal.

Zo is het volgens mij.

En dan doe ik het super netjes vind ik. netto zonder AK 6% en winst en risico 4% over deze meerkosten wat ook reeel zou zijn toch..

Ik ben er maandag weer.

Kunnen we dan nog ff afspreken?”

3.12.

Het hof kan uit dit bericht niet afleiden welke hoeveelheden en welke eenheidsprijzen Osnabrugge heeft gehanteerd voor de verrekenposten. Voor het staal is een prijs van € 1,90/kg vermeld die afwijkt van de eenheidsprijs in de begroting (€ 2,00/kg). Osnabrugge stelt dat dit een verschrijving is. Bij de berekening van 19 mei 2020 en de factuur van 3 juli 2020 hanteert Osnabrugge een staalprijs van € 2,- per kilo. Aan het Whatsapp-bericht van 2 juli 2019 kan het hof daarom niet de conclusie verbinden dat Osnabrugge de overeenkomst heeft uitgevoerd in de door W&W gestelde zin. Ook de status van de berekeningen waarnaar W&W verwijst is onduidelijk. Waarom uit deze berekening volgt dat de in de begroting vermelde eenheidsprijzen niet (meer) gelden blijkt niet uit de berekening. In de e-mail van 19 mei 2020 heeft W&W wel toegelicht hoe de in deze berekening vermelde bedragen tot stand zijn gekomen. Maar op die e-mail heeft Osnabrugge nog diezelfde dag gereageerd en aangegeven dat is afgesproken dat zal worden verrekend op basis van de eenheidsprijzen die in de begroting zijn opgenomen. Ook het gegeven dat Osnabrugge haar inkoopvoordeel bij de heipalen ten gunste van de meerkosten aan W&W heeft doorberekend, maakt niet dat de eerdere afspraak over eenheidsprijzen niet meer gold. Osnabrugge stelt dat zij dit onverplicht – uit coulance – heeft gedaan.

Op basis van de stellingen van W&W en de stukken waarnaar zij verwijst kan het hof niet concluderen dat partijen de gemaakte afspraak over de verrekenpost zo hebben uitgevoerd, dat niet werd verrekend tegen de in de begroting opgenomen eenheidsprijzen, maar de daadwerkelijke (inkoop)prijs die Osnabrugge betaalde. Omdat W&W haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof niet toe aan het door W&W in punt 138 onder d. van de memorie van grieven gedane bewijsaanbod.

Geen nadere afspraak

3.13.

W&W stelt dat het hiervoor geciteerde Whatsapp-bericht van 2 juli 2019 heeft geleid tot een afspraak tussen partijen. Die afspraak hield volgens W&W in dat partijen hebben afgesproken dat de verrekenposten zouden worden afgedaan met betaling van een bedrag van € 75.700,-, dat in de aan de afnemers in rekening te brengen aanneemsommen zou worden verdisconteerd. Daarmee zijn de verrekenposten definitief afgedaan, aldus W&W.

3.14.

W&W baseert de door haar gestelde afspraak op de hiervoor in 3.10 opgesomde en daarna besproken stukken. Osnabrugge betwist dat die afspraak is gemaakt. Osnabrugge betwist ook dat er een bijeenkomst of enig ander contact tussen partijen is geweest op de maandag na het bericht van 2 juli 2019 (dat is maandag 8 juli 2019). Osnabrugge wijst er ook op dat zij geen invloed had op de aanneemsommen die individuele kopers betaalden. Die werden volgens Osnabrugge door W&W bepaald. Osnabrugge erkent dat zij in het app-bericht van 2 juli 2019 heeft voorgesteld dat partijen elkaar maandag 8 juli 2019 zouden treffen, maar volgens haar is dat niet gebeurd. Volgens Osnabrugge is de afrekening van de verrekenposten nooit besproken tussen partijen. Naar het oordeel van het hof had W&W tegenover het gemotiveerde verweer van Osnabrugge meer moeten stellen op grond waarvan het hof kan concluderen dat partijen hebben afgesproken dat de verrekenposten zouden worden afgerekend tegen een totaalbedrag van € 75.700,-. Uit de stellingen van W&W kan het hof niet afleiden dat er een bijeenkomst is geweest op 8 juli 2019. De verwijzing naar het app-bericht van 2 juli 2019 is daarvoor, afgezet tegen het verweer van Osnabrugge, onvoldoende. Hoe die bijeenkomst plaats heeft gevonden, fysiek of telefonisch, waar dat was en met wie kan het hof niet uit de stellingen van W&W afleiden. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is hier nog expliciet naar gevraagd, maar W&W heeft volstaan met een verwijzing naar het app-bericht van 2 juli 2019. Dat er op 8 juli 2019 een bijeenkomst is geweest tussen partijen waarbij een afspraak is gemaakt over het totaalbedrag dat voor de verrekenposten zou worden betaald, heeft W&W daarmee onvoldoende concreet onderbouwd. Osnabrugge erkent dat € 75.700,- door W&W is betaald en zij heeft dit ook in haar eindfactuur van 3 juli 2020 verwerkt. Dat voor Osnabrugge duidelijk moet zijn geweest dat met die betaling de verrekenposten definitief waren afgedaan, heeft W&W onvoldoende onderbouwd. Dat de constructieberekeningen op 2 juli 2019 al definitief waren en dat daaruit de noodzaak zou zijn gebleken om meer heipalen, funderingsbalken of staal te gebruiken (zoals W&W stelt in § 4.1 en § 4.1.1. van de memorie van grieven) is gemotiveerd betwist door Osnabrugge. Osnabrugge heeft ook de voorbladen van de constructietekeningen in het geding gebracht, met daarop de data van wijzigingen. Dat er ook na 2 juli 2019 nog sprake is geweest van verrekenbare hoeveelheden is daarmee voldoende onderbouwd door Osnabrugge. Dat past bij het gegeven dat uit het verslag van de startbespreking van 4 oktober 2019 blijkt dat de gemeente de constructiestukken pas op 3 oktober 2019 heeft ontvangen en op 4 oktober 2019 ter beoordeling aan haar constructeur heeft doorgestuurd. Ook hier geldt dat W&W onvoldoende heeft onderbouwd waarom zij erop heeft mogen vertrouwen dat er na 2 juli 2019 geen extra verrekenbare hoeveelheden meer in rekening gebracht zouden worden. Omdat W&W op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het hof niet toe aan het door W&E gedane bewijsaanbod in punt 138 onder a. van de memorie van grieven.

Geen richtprijzen en niet een redelijke prijs

3.15.

Vervolgens stelt W&W dat de in de begroting opgenomen prijzen als stelposten moeten worden aangemerkt, die gelden als richtprijzen in de zin van artikel 7:752 BW. Ook dat betoog gaat niet op. Het hof licht dat toe.

Allereerst is in de aannemingsovereenkomst een vaste aanneemsom overeengekomen. Op drie onderdelen van het werk hebben partijen in afwijking daarvan afgesproken dat geen vaste prijs geldt, maar een verrekenbevoegdheid. Zoals het hof hiervoor heeft beslist, mocht Osnabrugge erop vertrouwen dat zij bij verrekening de in de begroting vermelde eenheidsprijzen mocht hanteren. Ten aanzien van de drie verrekenposten staat daarmee de prijs waartegen mocht worden verrekend vast. Alleen de hoeveelheden die voor de uitvoering van deze drie onderdelen van het werk nodig zouden zijn, waren nog onbekend. Daarvoor is de verrekenbevoegdheid afgesproken. W&W heeft in het licht hiervan onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat partijen bij het maken van de afspraak dat drie onderdelen van het werk als verrekenpost zouden gelden, hebben bedoeld dat de in de begroting vermelde combinatie van hoeveelheden en eenheidsprijzen als een richtprijs zou hebben te gelden.

Daarbij is van belang dat ook voor W&W duidelijk moet zijn geweest dat de in de begroting vermelde combinatie van hoeveelheden en eenheidsprijzen geen redelijke indicatie kon zijn van de in totaal te verwachten kosten voor de drie verrekenposten, alleen al omdat er nog geen constructieberekeningen en -tekeningen gemaakt waren en partijen juist om die reden de verrekenbevoegdheid hebben afgesproken. W&W erkent ook dat het risico voor deze drie posten bij haar is komen te liggen.

3.16.

Omdat het hof oordeelt dat partijen vaste prijzen hebben afgesproken waartegen de verrekening van de daadwerkelijk verbruikte hoeveelheden zou plaatsvinden, gaat ook niet op dat W&W een redelijke prijs moet betalen, zoals door W&W is betoogd.

Waarschuwingsplicht is nagekomen

3.17.

W&W meent dat Osnabrugge haar had moeten waarschuwen dat de meerkosten hoger zouden worden dan in de begroting was opgenomen. W&W wijst er daarbij op dat zij nooit de constructieberekeningen en -tekeningen van Osnabrugge heeft ontvangen, zodat zij ook niet hoefde te begrijpen dat de meerkosten aanzienlijk hoger werden.

W&W stelt ook dat zij na het gesprek naar aanleiding van de e-mail van Osnabrugge van 2 juli 2019 erop mocht vertrouwen dat er geen verdere meerkosten meer in rekening zouden worden gebracht. W&W stelt ook dat zij het werk nog had kunnen aanpassen, als zij op de hoogte van geweest van de hoge meerkosten.

3.18.

Het hof heeft hiervoor al beslist dat de verrekenposten niet zijn aan te merken als meerwerk of als richtprijs. De daaraan gekoppelde waarschuwingsplichten zijn daarom niet van toepassing. Naar het oordeel van het hof moeten de verrekenposten in dit geval worden aangemerkt als een vorm van stelposten. Daarvoor geldt het volgende.

3.19.

Indien het bedrag van een stelpost is voorgesteld door de aannemer zal de opdrachtgever erop vertrouwen dat dit bedrag een reële inschatting vormt van de voor de besteding van die stelpost benodigde uitgaven. Door het overeenkomen van een vaste aanneemsom beoogt de opdrachtgever zo veel mogelijk zekerheid te verkrijgen over de omvang van de met de realisering van het werk gemoeide kosten. Tegen die achtergrond zal een opdrachtgever die instemt met een door de aannemer voorgestelde stelpost, dit doen in de verwachting dat het daarvoor opgenomen bedrag een reële inschatting vormt van de benodigde kosten. Dat brengt mee, dat in een dergelijk geval de aannemer de opdrachtgever tijdig moet waarschuwen, zodra het duidelijk wordt dat het in de stelpost opgenomen bedrag in belangrijke mate wordt overschreden. De reikwijdte van deze naar analogie met artikel 7:752 lid 2 BW, 7:753 lid 3 BW en 7:755 BW aangenomen waarschuwingsplicht is mede afhankelijk van de vraag in hoeverre de opdrachtgever zelf inzicht had in de hoogte van de gemaakte en de te maken kosten.

3.20.

Toegepast op deze zaak geldt als uitgangspunt dat de in de begroting opgenomen hoeveelheden en eenheidsprijzen zijn opgesteld door W&W. Van een door de aannemer begrote stelpost is daarom geen sprake. Juist omdat het voor de aannemer bij gebrek aan constructieberekeningen en -tekeningen niet mogelijk was deze door W&W opgestelde begroting te controleren en een reële inschatting te maken van de benodigde kosten, hebben partijen afgesproken dat W&W voor de drie verrekenposten het risico zou dragen. Osnabrugge heeft niet betwist dat W&W de gemaakte constructieberekeningen en tekeningen niet van Osnabrugge heeft ontvangen. Daarmee was het voor W&W dus niet mogelijk te monitoren welke hoeveelheden er voor de verrekenposten daadwerkelijk verwerkt zouden worden. Vast staat dat Osnabrugge in haar bericht van 2 juli 2019 erop heeft gewezen dat de meerkosten op dat moment € 149.667,- waren. Het hof oordeelt dat Osnabrugge hiermee aan haar waarschuwingsplicht voor overschrijding van de stelpost heeft voldaan. Gelet op deze duidelijke mededeling van Osnabrugge en gegeven dat W&W het risico voor de verrekenposten droeg, had het op de weg van W&W gelegen om hierover met Osnabrugge in overleg te treden en te beslissen of dit aanleiding gaf tot nadere afspraken over (de omvang van) het werk. Zoals het hof hiervoor heeft beslist, heeft W&W onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat dit is gebeurd. Ook heeft het hof hiervoor beslist dat W&W haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om te kunnen oordelen dat met de betaling van het bedrag van € 75.700,- de verrekenposten definitief waren afgedaan. Dat W&W heeft stilgezeten, moet onder deze omstandigheden voor haar risico blijven. Osnabrugge hoefde na de duidelijke waarschuwing in het bericht van 2 juli 2019 niet opnieuw te waarschuwen dat de verrekenposten bij de eindfactuur nog hoger zouden worden. Dat W&W de constructieberekeningen en -tekeningen voorafgaand aan de procedure in hoger beroep heeft opgevraagd bij Osnabrugge kan het hof niet uit de stellingen van W&W afleiden.

Het bewijsaanbod dat W&W in nummer 138 van de memorie van grieven onder c. doet, passeert het hof, omdat de te bewijzen aangeboden feiten niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

De hoeveelheden

3.21.

W&W betwist dat Osnabrugge de hoeveelheden heeft verwerkt, die zij aan haar vordering tot betaling van meerkosten ten grondslag heeft gelegd. Anders dan W&W doet, kan er daarbij niet vanuit worden gegaan dat partijen naar aanleiding van het bericht van Osnabrugge van 2 juli 2019 bindende afspraken hebben gemaakt. Ook volgt het hof W&W niet in haar stelling dat het na die datum voor rekening en risico van Osnabrugge kwam dat de meerkosten verder zouden oplopen. Contractueel lag dat risico bij W&W. Osnabrugge heeft aan haar waarschuwingsplicht voldaan. Waarom het in de risicosfeer van Osnabrugge zou liggen dat de constructieberekeningen op dat moment nog niet definitief waren en waarom dat tot gevolg heeft dat de verrekenbevoegdheid niet meer zou gelden, heeft W&W onvoldoende uitgewerkt.

3.22.

Osnabrugge heeft haar vordering gebaseerd op de eindafrekening van de verrekenposten die zij op 19 mei 2020 aan W&W heeft gestuurd en de factuur van 3 juli 2020. De meerkosten voor het heiwerk bedragen volgens Osnabrugge € 143.413,50 exclusief btw en de meerkosten voor funderingsbalken en poeren € 10.108,25 exclusief btw. Osnabrugge heeft deze posten onderbouwd met productie 18 (een overzicht van Vroom Funderingstechnieken BV) en 19 (een overzicht van Osnabrugge) bij de dagvaarding in eerste aanleg. Bij de berekening van de meerkosten voor het heiwerk is in de begroting een eenheidsprijs van € 32,- per meter opgenomen. Osnabrugge heeft de heipalen goedkoper kunnen inkopen tegen € 28,50 per meter. Dit inkoopvoordeel heeft zij bij de berekening van de meerkosten verwerkt door bij de daadwerkelijk verbruikte hoeveelheden niet met de afgesproken eenheidsprijs te rekenen, maar de lagere prijs te hanteren.

Met betrekking tot de meerkosten voor staal (€ 119.252,- exclusief btw) heeft Osnabrugge als productie 20 bij de dagvaarding een overzicht in het geding gebracht dat is opgesteld door de leverancier van het staal, Nijborg Staal. Osnabrugge heeft hierop een correctie toegepast van 6.422 kilogram, omdat dit een meerwerkopdracht van de koper van unit D1 betrof.

Osnabrugge stelt dat de aldus in rekening gebrachte hoeveelheden voortvloeiden uit de constructieberekeningen en -tekeningen en het bijbehorende palenplan.

3.23.

W&W stelt dat de meerkosten voor de heipalen onjuist zijn. Het hof passeert deze stelling. W&W miskent in § 3.3 van de memorie van grieven dat Osnabrugge de stukken van Vroom Funderingstechnieken en Nijborg Staal uitsluitend in het geding heeft gebracht om de verwerkte hoeveelheden aan te tonen. Welke inkoopprijs Osnabrugge betaald heeft, is voor de verrekenposten niet van belang. Voor de verrekenprijs hebben partijen immers afspraken gemaakt in de begroting die onderdeel is van de aannemingsovereenkomst. Dat Osnabrugge aanleiding heeft gezien om een inkoopvoordeel ook ten gunste van W&W te laten strekken, maakt dat niet anders.

3.24.

Ten aanzien van de funderingsbalken en poeren stelt W&W dat niet alleen sprake was van meerkosten, maar ook van minderkosten. W&W verwijst hiervoor naar haar eigen berekening, overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie. Het hof is van oordeel dat W&W onvoldoende heeft onderbouwd hoe uit die berekeningen en de daarop in de e-mail van 19 mei 2019 gegeven toelichting kan worden afgeleid dat de eindafrekeningen van de meerkosten voor de funderingsbalken en poeren niet juist is. Daarbij is van belang – zoals het hof in 3.12 al heeft overwogen – dat Osnabrugge direct op de e-mail van 19 mei 2019 heeft gereageerd en heeft aangegeven dat zij het niet eens is met die berekening.

3.25.

Ten aanzien van het verwerkte staal stelt W&W dat Osnabrugge ten onrechte ook hulpstaal in rekening heeft gebracht en staal voor de vloeren en wanden. Volgens W&W is dat staal niet gebruikt voor de hoofddraagconstructie en valt dat daarom niet onder de verrekenpost. W&W verwijst naar een bericht van een door haar geraadpleegde deskundige, de heer [naam1] en een e-mail van 24 januari 2025 van Nijborg Staal.

3.26.

Osnabrugge wijst er op dat in de door W&W opgestelde begroting en Technische Omschrijving geen post hulpstaal is opgenomen. Volgens Osnabrugge is er ook niet over hulpstaal gesproken. Osnabrugge stelt dat het overzicht van Nijborg Staal alleen bedoeld is om de verwerkte hoeveelheid staal te onderbouwen. De in dat overzicht vermelde totaalhoeveelheden hebben volgens Osnabrugge alleen betrekking op de hoofddraagconstructie, inclusief raveelijzers en hoeklijnen. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft Osnabrugge nog nader toegelicht waarom alle in het overzicht van Nijborg Staal verwerkte hoeveelheden betrekking hebben op de hoofddraagconstructie. Het hof oordeelt dat W&W onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de door Osnabrugge verrekende hoeveelheid staal is verwerkt en dat dit alleen ten behoeve van de hoofddraagconstructie is gebeurd. W&W heeft gesteld dat Osnabrugge ook de kosten voor het plaatsen van vloeren en tussenwanden door Nijborg Staal heeft doorberekend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in waarom dergelijke werkzaamheden – zo die al door Nijborg Staal zijn uitgevoerd – tot een verhoging van de hoeveelheid in rekening gebracht staal zouden leiden. Osnabrugge heeft alleen de verwerkte hoeveelheid staal uit het overzicht van Nijborg Staal gebruikt ter onderbouwing van haar vordering. De door W&W bij de mondelinge behandeling overgelegde stukken over het percentage hulpstaal ten opzichte van een hoofddraagconstructie en de kosten van het zetten van wanden en vloeren zijn te algemeen en te weinig toegespitst op het door Osnabrugge uitgevoerde werk. Het hof kan op basis daarvan niet vaststellen dat de in het overzicht van Nijborg Staal vermelde hoeveelheden op meer betrekking hebben dan de hoofddraagconstructie. Daar komt bij dat Osnabrugge onweersproken heeft gesteld dat er in de door W&W opgestelde begroting en Technische Omschrijving geen post voor hulpstaal is opgenomen en dat daar door partijen bij het maken van de afspraken over de verrekenposten ook niet over is gesproken. Gegeven dat het risico voor meerkosten bij W&W kwam te liggen, had het op haar weg gelegen om hier duidelijker afspraken over te maken. Dat zij dit heeft nagelaten moet voor haar risico blijven. Aan het bewijsaanbod van W&W in nummer 138 van de memorie van grieven onder b. en in de akte van 14 februari 2025 onder 5a, komt het hof niet toe, omdat W&W haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd.

3.27.

W&W heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof nog gesteld dat er in de hoeveelheden staal ook hekwerken zijn verwerkt. Het hof kan deze opmerking niet plaatsen. In het overzicht van Nijborg Staal waarop Osnabrugge haar vordering baseert leest het hof dit niet. Maar bovendien is deze opmerking te laat en daardoor in strijd met de tweeconclusieregel.

De overige standpunten van W&W

3.28.

In hoger beroep heeft W&W haar verweer dat is opgenomen in § 3 van haar conclusie van antwoord niet langer gehandhaafd. In die paragraaf stelt W&W:

dat er geen sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk tussen haar en Osnabrugge;
Osnabrugge met de individuele kopers overeenkomsten van aanneming van werk is aangegaan;
dat de individuele kopers de opdrachtgevers van Osnabrugge zijn en niet W&W;
dat Osnabrugge voor meerwerk bij de individuele kopers aan moet kloppen;
dat W&W alleen de ontwikkelaar en de verkoper van de grond is.

3.29.

Met grief 2 wenst W&W haar stellingen omtrent de bedoeling van partijen dat Osnabrugge het meerwerk bij de afnemers in rekening zou brengen (paragraaf 4 CvA), de eigen schuld van Osnabrugge (paragraaf 6 CvA), dat het meerwerk voor rekeningen risico van Osnabrugge komt (paragraaf 7 CvA) en dat Osnabrugge haar waarschuwingsplicht heeft geschonden (paragraaf 8 CvA) opnieuw ter beoordeling aan het Gerechtshof voor te leggen, voor zover dat niet (ook) met de andere grieven reeds gebeurt.

3.30.

Osnabrugge meent dat deze grief te onbepaald en onvoldoende concreet is. Het hof passeert dat standpunt, omdat het W&W vrijstaat om haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat door de rechtbank is gepasseerd, opnieuw in hoger beroep ter beoordeling voor te leggen.

3.31.

Naar het oordeel van het hof is wat W&W in § 4 en § 6 van de conclusie van antwoord heeft gesteld voldoende aan de orde geweest bij hetgeen het hof heeft overwogen onder het kopje ‘
De afspraken tussen W&W en Osnabrugge’. Het hof vult dit nog aan met de constatering dat in hoger beroep vaststaat dat Osnabrugge de meerkosten die uit de verrekenposten voortvloeien bij W&W in rekening kan brengen en dat zij dit niet bij de kopers van de bedrijfsunits moet doen. Hoe deze onderdelen van grief 2 zich verhouden tot het gegeven dat W&W haar verweer dat is opgenomen in § 3 van haar conclusie van antwoord niet langer gehandhaafd, is voor het hof zonder nadere toelichting – die W&W niet heeft gegeven – onduidelijk. Wat W&W in § 7 van de conclusie van antwoord heeft gesteld is voldoende aan de orde geweest, onder andere bij wat het hof heeft overwogen onder het kopje ‘
De hoeveelheden’. De waarschuwingsplicht van Osnabrugge is hiervoor ook al door het hof beoordeeld.

W&W is rente verschuldigd

3.32.

W&W stelt dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke handelsrente over het door W&W aan Osnabrugge te betalen bedrag heeft toegewezen. Volgens W&W heeft Osnabrugge niet aan haar schadebeperkingsplicht voldaan. Nadat W&W de meerkosten op 19 en 25 mei 2020 gemotiveerd had betwist, heeft Osnabrugge bijna twee jaar gewacht voordat zij een advocaat inschakelde. Vervolgens heeft Osnabrugge nog van eind mei 2022 tot augustus 2022 gewacht voordat W&W werd gedagvaard. Die omstandigheden moeten volgens W&W aan Osnabrugge worden toegerekend. De wettelijke handelsrente kan volgens W&W niet eerder worden toegewezen dan vanaf het moment van dagvaarden (8 augustus 2022) althans 6 mei 20222 (de termijn die de advocaat van Osnabrugge stelde in zijn brief van 26 april 2022).

3.33.

Het hof passeert dit betoog. Osnabrugge heeft er terecht op gewezen dat W&W er zelf voor heeft gekozen de factuur van Osnabrugge niet tijdig te betalen. Het hof wijst erop de schadebeperkingsplicht een species is van het leerstuk van ‘eigen schuld’. Bij de schadebeperkingsplicht geldt dat in het geval zowel de schuldeiser (Osnabrugge), als de schuldenaar (W&W), de mogelijkheid heeft schadebeperkende maatregelen te nemen, de schuldenaar die behoort te nemen. In dit geval betekent dit dat W&W de schade wegens niet betaling van de factuur had kunnen beperken door te betalen. Nu ook het hof tot het oordeel komt dat W&W gehouden is de factuur van Osnabrugge te betalen, had zij daartoe eerder over kunnen gaan en kan het gestelde stilzitten van Osnabrugge in de periode van 3 juli 2020 tot april, althans augustus, 2022 niet leiden tot vermindering van de aansprakelijkheid van W&W.

De conclusie

3.34.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat W&W in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof W&W tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

3.35.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 25 oktober 2023;

4.2.

veroordeelt W&W tot betaling van de volgende proceskosten van Osnabrugge:

€ 6.561,- aan griffierecht

€ 8.856,- aan salaris van de advocaat van Osnabrugge (2 procespunten x appeltarief VI)

4.3.

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag.

4.4.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, M.P.C.J. van Bavel en V. van der Kuil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2025.