ECLI:NL:GHARL:2025:7687

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof: 200.348.925

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 320206)

arrest in kort geding van 2 december 2025

in de zaak van

Harvey Nash B.V. (Harvey Nash)

die is gevestigd in Maarssen

advocaat: mr. S.C. Brackmann

tegen

Gemeente Deventer (gemeente)

die zetelt in Deventer

advocaat: mr. R.S. van der Spek

met als tussenkomende partij

Flextender B.V. (Flextender)

die is gevestigd in Eemnes

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys

1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof

1.1.

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 13 mei en 12 augustus 2025 hier over.

1.2

Vervolgens heeft op 13 oktober 2025 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Aan het verslag zijn de spreekaantekeningen van partijen gehecht.

2.Kern van de zaak

2.1

De gemeente heeft in 2024 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de 'Inhuur van personeel via een intermediair/broker'. Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer (hierna: de broker), dit voor de uitvoering van werkzaamheden ten aanzien van (o.a.) de werving, (voor)selectie en/of administratieve afhandeling van externe inhuur van personeel. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: Aw) van toepassing.

2.2

Op grond van hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad wordt de economisch meest voordelige inschrijving bepaald op basis van het criterium “beste prijs-kwaliteitverhouding” aan de hand van de subgunningscriteria kwaliteit en prijs (hierna: EMVI/bpkv).

2.3

Harvey Nash heeft in de loop van de aanbestedingsprocedure vragen gesteld over deze beoordelingsmethodiek, toegespitst op het subgunningscriterium prijs. De gemeente heeft, na beantwoording van deze vragen in de Nota’s van Inlichtingen, de beoordelingsmethodiek niet aangepast.

2.4

Daarop heeft Harvey Nash, voorafgaand aan de sluiting van de inschrijvingstermijn, de beoordelingssystematiek in een kort geding aan de orde gesteld. Bij vonnis van 12 november 2024 (het vonnis) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Harvey Nash om (onder meer) de aanbestedingsprocedure op te schorten of de beoordelingssystematiek aan te passen afgewezen, met veroordeling van Harvey Nash in de proceskosten aan de zijde van de gemeente.

2.5

Harvey Nash heeft niet ingeschreven op de aanbestedingsprocedure. De opdracht is in januari 2025 gegund aan Flextender. Tegen die gunning is niet in rechte opgekomen. Op 26 februari 2025 is de raamovereenkomst tussen de gemeente en Flextender gesloten.

2.6

Harvey Nash is tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen. Dit hoger beroep faalt. Daarvoor geldt het volgende.

3.De beoordeling in hoger beroep

3.1

In de overwegingen 3.1 tot en met 3.7 van het vonnis heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten worden niet betwist en vormen ook in hoger beroep daarom het uitgangspunt.

Omvang van het hoger beroep

3.2

Met haar hoger beroep beoogt Harvey Nash dat het vonnis wordt vernietigd en dat het hof (in de nummering van het hof):

I. de gemeente gebiedt de aanbestedingsprocedure zo aan te passen dat het subgunningscriterium prijs wordt gewijzigd zoals weergegeven in onderdeel primair onder ii van het petitum van de dagvaarding in hoger beroep;

II. de gemeente gebiedt de inschrijvers daarover te informeren en de tijd te geven hun inschrijvingen daarop aan te passen zoals bedoeld in onderdeel primair onder iii van het petitum van de dagvaarding in hoger beroep;

III. de gemeente gebiedt de definitieve gunningsbeslissing in te trekken en de gemeente wordt verboden op basis daarvan te contracteren met de partij aan wie is gegund of

IV. de gemeente gebiedt, als die overeenkomst al is gesloten, om de uitvoering daarvan op te schorten in afwachting van dit arrest (onderdeel primair onder i onder b en c van het petitum van de dagvaarding in hoger beroep);

V. danwel dat het hof in goede justitie een andere maatregel treft die redelijk is en recht doet aan de belangen van Harvey Nash (onderdeel 2 van het petitum).

Daarnaast vordert Harvey Nash om (na vernietiging van het vonnis):

VI. de gemeente te veroordelen in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

3.3

Voor zover uit de toelichting van Harvey Nash tijdens de mondelinge behandeling moet worden begrepen dat zij nu ook vordert dat de gemeente wordt geboden de overeenkomst met Flextender op te zeggen door gebruik te maken van de in de overeenkomst opgenomen opzeggingsbevoegdheid, stuit die (nieuwe) vordering af op de twee conclusieregel.

Vorderingen I-V

3.4

Het hof oordeelt als volgt (waarbij zij de nummering van de vorderingen uit r.o. 3.2. aanhoudt).

De gemeente en Flextender betogen allereerst dat het spoedeisend belang in hoger beroep bij de vorderingen (onder I-VI) ontbreekt, nu de aanbestedingsprocedure is afgerond en de gemeente en Flextender op basis daarvan al in februari 2025 een raamovereenkomst hebben gesloten. Voorts betogen zij met een verwijzing naar de Xafax-jurisprudentie dat hoe dan ook niet meer door de rechter kan worden ingegrepen in de reeds gesloten raamovereenkomst, zoals Harvey Nash beoogt. De vorderingen tot het aanpassen van het subgunningscriterium prijs en het intrekken van de gunningsbeslisssing stuiten daarop eveneens af.

De gemeente wijst nog op het gebrek aan belang bij Harvey Nash nu zij niet heeft ingeschreven op de aanbesteding. Volgens Flextender komen de vorderingen van Harvey Nash eigenlijk neer op een verklaring voor recht en daar leent dit kort geding zich niet voor. Ook daarom moeten de vorderingen van Harvey Nash worden afgewezen zonder dat het hof aan een inhoudelijke beoordeling daarvan behoeft toe te komen, aldus nog steeds de gemeente en Flextender.

3.5

De Hoge Raad heeft in zijn Xafax
-arrest^[1], geoordeeld dat wanneer inschrijvers of gegadigden niet tegen een gunningsbeslissing zijn opgekomen of bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg zonder succes tegen een gunningsbeslissing zijn opgekomen, de daarna tot stand gekomen overeenkomst alleen kan worden aangetast:
(i) wegens strijd met het aanbestedingsrecht in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1 Aw en binnen de in lid 2 van die bepaling voorgeschreven termijn, waarbij de in art. 4.15 lid 1 aanhef en onder b Aw bedoelde vernietigingsgrond niet meer aan de orde is; of
(ii) op andere gronden in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW Pro (op een andere grond dan strijd met het aanbestedingsrecht).
Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in deze gevallen^[2].

3.6

Nu tegen de gunningsbeslissing van 10 januari 2025 niet in rechte is opgekomen, is de op basis daarvan gesloten raamovereenkomst met Flextender niet meer aantastbaar. Niet is aannemelijk geworden dat sprake is van de in 3.5 onder i en ii genoemde gevallen.

De stelling van Harvey Nash dat de Xafax-jurisprudentie niet zou gelden omdat het haar niet om de gunningsbeslissing maar om de opzet van de aanbestedingsprocedure zelf gaat, slaagt niet nu toewijzing van (een of meer van) haar vorderingen onder I-IV wel degelijk zouden leiden tot een ingrijpen in de tussen de gemeente en Flextender gesloten overeenkomst. Ook de vordering onder V waarmee het hof ruimte wordt gelaten om een maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Harvey Nash stuit daarop af, naast het feit dat deze vordering onvoldoende concreet is.

3.7

De stelling van Harvey Nash dat de Xafax-jurisprudentie in dit geval niet aan toewijzing van die vorderingen in de weg zou staan omdat aan de aanbestedingsprocedure een fundamenteel gebrek kleeft, wordt gepasseerd.

Het systeem van de Aw maakt geen onderscheid tussen een gebrek en een fundamenteel gebrek. Dus ook als er in dit geval sprake zou zijn van een fundamenteel gebrek, leidt dat niet tot een andere uitkomst.

Andere redenen waarom ten aanzien van de vorderingen I-V zou moeten worden afgeweken van de Xafax-jurisprudentie heeft Harvey Nash niet naar voren gebracht.

3.8

Dit betekent dat de vorderingen onder I-V in dit hoger beroep niet kunnen worden toegewezen. Aan de beoordeling van de (overige) verweren van de gemeente en Flextender tegen de vorderingen I-V (gebrek aan spoedeisendheid, het karakter van een kort geding en het gebrek aan belang van Harvey Nash nu zij niet op de aanbesteding heeft ingeschreven) komt het hof bij deze stand van zaken niet meer toe.

Vordering VI: proceskosten

3.9

Als uitgangspunt bij de beoordeling van de vordering van Harvey Nash onder VI (veroordeling van de gemeente in de proceskosten in eerste aanleg en dit hoger beroep) geldt het volgende. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad^[3]levert voor een partij die in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, deze veroordeling een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak. Dat geldt tevens indien de appelrechter in kort geding oordeelt dat spoedeisend belang ontbreekt bij de in hoger beroep te beoordelen vordering. De appelrechter dient ook in een dergelijk geval te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet hij onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen).

Het verweer van de gemeente dat Harvey Nash geen spoedeisend belang heeft bij de door haar in dit hoger beroep gevorderde voorlopige voorzieningen, wordt tegen deze achtergrond op dit punt, waar het gaat om de proceskostenveroordeling in het vonnis, gepasseerd. Voor de beoordeling in kort geding van haar vordering onder VI is geen spoedeisendheid vereist.

3.1

Anders dan de gemeente betoogt, heeft Harvey Nash wel een grief (6) gericht tegen de door de voorzieningenrechter (in r.o. 5.20 van het vonnis) uitgesproken proceskostenveroordeling. De gemeente heeft nog aangevoerd dat uit de toelichting van Harvey Nash tijdens de mondelinge behandeling bij het hof zou blijken dat het haar daarbij niet om de proceskosten gaat, maar dat zij met het oog op de inschrijving in andere aanbestedingen een principiële uitspraak van het hof beoogt. Als dat al juist zou zijn, doet dat niet af aan het belang dat Harvey Nash heeft bij beoordeling van grief 6 en haar vordering onder VI.

Verdere beoordeling

3.11

Het hof zal daarom onderzoeken of de vorderingen van Harvey Nash die in eerste aanleg ter beoordeling voorlagen, terecht zijn afgewezen, met inachtneming van het in dit hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van dit arrest. Het hof is van oordeel dat de vorderingen van Harvey Nash door de voorzieningenrechter terecht zijn afgewezen. Daarvoor geldt het volgende.

Algemeen

3.12

Volgens Harvey Nash heeft de gemeente in deze aanbesteding een onrechtmatig subgunningscriterium prijs gehanteerd, omdat toepassing van het gehanteerde criterium niet, of slechts bij toeval, leidt tot gunning van de opdracht aan de inschrijver die de EMVI (in dit geval de beste prijs-kwaliteitverhouding) biedt. Volgens haar is sprake van een (fundamenteel) gebrek, nu het uurtarief van de kandidaat geen rol speelt bij de gunning. Er wordt immers enkel gekeken naar de door de broker in rekening gebrachte fee, waarbij de gemeente aan één broker op basis van een te sluiten raamovereenkomst alle nadere opdrachten wil gunnen voor de werving en (voor)selectie en/of administratieve afhandeling van de externe inhuur van personeel.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter (in r.o. 5.6 e.v. van het vonnis) geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de door de gemeente gehanteerde gunningssystematiek er toe leidt, dat in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht, niet aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding wordt gegund.

Volgens de voorzieningenrechter (in r.o. 5.11 van het vonnis) heeft de gemeente de aanbestedingsprocedure zo ingericht dat niet alleen de fee van de broker, maar ook de kwaliteit van de broker om een zo gunstig mogelijk uurtarief bij geschikte kandidaten te bedingen een rol speelt bij de gunningsbeslissing. In de geschetste omstandigheden en gezien de door de gemeente in de aanbestedingsprocedure gestelde voorwaarden, biedt de door de gemeente opgestelde procedure voldoende waarborgen om te komen tot gunning aan een inschrijver met de EMVI, aldus de voorzieningenrechter (in r.o. 5.17 van het vonnis). Tegen die achtergrond heeft hij de vorderingen van Harvey Nash afgewezen.

Beoordelingsmaatstaf in kort geding

3.13

Harvey Nash betoogt met grief 1 dat de voorzieningenrechter (in r.o. 5.6 van het vonnis) een onjuiste norm heeft gehanteerd bij de beoordeling van haar vorderingen. De voorzieningenrechter had volgens Harvey Nash moeten toetsen of de gehanteerde methodiek per
definitieleidt tot gunning van de opdracht aan de inschrijver die de inschrijving met de beste prijs-kwaliteit verhouding heeft ingediend. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in plaats daarvan geoordeeld dat het
niet aannemelijkis geworden dat de door de gemeente gehanteerde gunningssystematiek daartoe leidt.

3.14

Harvey Nash miskent allereerst de beoordelingsmaatstaf die geldt in kort geding. De rechter in kort geding kan een voorlopige voorziening geven. Of de spoedvoorziening ook daadwerkelijk wordt verleend, is afhankelijk van de uitkomst van een beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van de afweging van de belangen van partijen. Uitgangspunt is daarbij dat de kort gedingrechter zich naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure moet richten en dat het oordeel in kort geding mede berust op de mate van waarschijnlijkheid van feiten en omstandigheden die door partijen zijn aangevoerd. Dat geldt ook waar het, zoals in dit geval, gaat om een voorlopige voorziening in een aanbestedingsprocedure. Ook dan geldt dat moet worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de aanbestedingsprocedure gebrekkig is.

Overigens kan r.o. 5.6 van het vonnis niet los worden gezien van de daarop volgende overwegingen (r.o. 5.7-5.17), waarin de voorzieningenrechter wel degelijk heeft onderzocht of de gunningssystematiek ertoe leidt dat gegund wordt aan de inschrijver met de EMVI. Het was immers aan Harvey Nash om aannemelijk te maken dat die systematiek in dit opzicht tekort schiet. Dat de voorzieningenrechter vervolgens oordeelt dat daarvan onvoldoende is gebleken is in overeenstemming met de in een kort geding aan te leggen toets.

3.15

In ieder geval gaat de door Harvey Nash met grief 1 geïntroduceerde norm (de voorzieningenrechter moet toetsen aan of de gehanteerde methodiek
per definitieleidt tot gunning van de opdracht aan de inschrijver die de inschrijving met beste prijs-kwaliteit verhouding heeft ingediend) voorbij aan de vrijheid die de gemeente als aanbestedende dienst toekomt. De gemeente bepaalt welke gunningscriteria zij wenst te hanteren en welke aspecten zij in welke mate wenst mee te wegen bij de invulling van de economisch meest voordelige inschrijving. Dat is een aanbestedende dienst toegestaan zolang daarbij wordt voldaan aan de regels van de Aw (uitgelegd in het licht van de bepalingen van Richtlijn 2014/24/EU^[4], waarop de Aw mede is gebaseerd).

Gunningssystematiek

3.16

Met haar overige grieven betoogt Harvey Nash -samengevat- dat het uurtarief van de

kandidaat ten onrechte geen onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure en dus niet van de selectie van de winnende inschrijver. Omdat alleen rekening wordt gehouden met de fee van de te selecteren broker leidt deze gunningssystematiek niet tot gunning aan de inschrijver met de meest voordelige inschrijver gelet op de beste prijs-kwaliteitverhouding.

3.17

Het hof stelt voorop dat deze aanbesteding gaat over de selectie van een broker. De concurrentie tussen inschrijvers/gegadigden op het subgunningscriterium prijs betreft dus alleen de prijs van de inschrijvende brokers (door partijen genoemd: fee of opslag). Daaraan doet niet af dat de werkzaamheden van de winnende broker zien op -samengevat- de werving en selectie van kandidaten voor de gemeente, waarbij die kandidaten voor hun werkzaamheden verschillende uurtarieven kunnen hanteren. Hun uurtarief maakt geen onderdeel uit van het gunningscriterium prijs, maar speelt bij het gunningscriterium kwaliteit wel een rol.

De gemeente heeft de aanbestedingsprocedure zo ingericht dat via de beoordeling van het gunningscriterium kwaliteit wordt gewaarborgd dat de broker die de aanbesteding wint bij de uitvoering van de opdracht een zo gunstig mogelijk uurtarief voor de te selecteren en werven kandidaat voor de gemeente bedingt.

Door de kwaliteit van de broker om te zijner tijd (bij de uitvoering van de opdracht) een zo gunstig mogelijk uurtarief te bedingen, mee te wegen in het kader van het gunningscriterium kwaliteit, heeft de gemeente wel degelijk het uurtarief van de te selecteren kandidaat een rol gegeven in het aanbestedingsproces.

Dat blijkt onder meer uit het volgende.

 In het subgunningscriterium kwaliteit weegt voor 15% het element “werving en (voor)selectie” mee (par. 4.1 en 4.3.4 van de Aanbestedingsleidraad). In dat kader beoordeelt de gemeente wat de toegevoegde waarde is van de broker als het gaat om het bepalen van passende uurtarieven, bijvoorbeeld door het doen van prijsvergelijkingen (benchmarks) en onderhandelingen om tot een marktconform tarief te komen. Verder wordt beoordeeld over welke mensen, middelen en werkwijzen een broker beschikt om de juiste kandidaten te werven en te selecteren, waarbij passendheid van een kandidaat moet worden aangetoond in termen van kwaliteit en prijs en de marktconformiteit van het uurtarief objectief moet worden onderbouwd;

 In het subgunningscriterium kwaliteit weegt het element “Interview” voor 25% mee (par. 4.1 en 4.4.1 van de Aanbestedingsleidraad). Daarvoor worden de door de broker in te zetten recruiter en accountmanager beoordeeld op hun vermogen om de kandidaten met de beste prijs-kwaliteitsverhouding voor de gemeente uit de markt te halen;

 In het subgunningscriterium kwaliteit weegt voorts voor 25% mee het element “Administratieve afhandeling en advisering” (par. 4.1 en 4.3.5 van de Aanbestedingsleidraad). Hiervoor wordt de broker o.a. beoordeeld in hoeverre de gemeente wordt ontzorgd bij de te bereiken overeenstemming tussen de gemeente en de geselecteerde kandidaat.

Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat- anders dan Harvey Nash betoogt- het uurtarief van de kandidaat via het subgunningscriterium kwaliteit wel degelijk in de aanbestedingsprocedure meeweegt en de gemeente via de conformiteitenlijst de (winnende) broker na gunning ook daaraan kan houden. Daardoor is het ontstaan van een situatie die Harvey Nash kennelijk vreest, namelijk dat de winnende broker via het (element) uurtarief voor de kandidaat in combinatie met de eigen fee in de praktijk (toch) duurder is dan een broker die met een hogere fee heeft ingeschreven op de aanbesteding, niet aan de orde, althans heeft de gemeente voldoende waarborgen in de aanbestedingsprocedure ingebouwd om die situatie te voorkomen.

3.18

Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis (in r.o. 5.7 tot en met 5.15) terecht voorshands tot de conclusie is gekomen dat de aanbestedingsprocedure voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Dat wordt ook niet anders door het advies 659 van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onvoldoende aannemelijk is namelijk dat de feiten en omstandigheden van de in dat advies beoordeelde aanbestedingsprocedure zodanig veel lijken op de feiten en omstandigheden in deze zaak dat aan dat advies een belangrijke invloed zou moeten worden toegekend.

Conclusie met betrekking tot vordering VI

3.19

De voorzieningenrechter heeft met toepassing van de juiste maatstaf terecht de vorderingen van Harvey Nash afgewezen en haar als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Het hoger beroep faalt.

Slotsom

3.2

Het hof zal daarom het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen van Harvey Nash in hoger beroep afwijzen.

3.21

Harvey Nash zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de gemeente en Flextender worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling langer dan 14 dagen vanaf de datum van dit arrest uitblijft. De veroordeling geldt ook voor de nakosten, ook al worden hieronder geen nakosten begroot. De kosten van het incident worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt.

3.22

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissingen van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

4.1

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 12 november 2024;

4.2

veroordeelt Harvey Nash in de proceskosten van de gemeente in hoger beroep:

€ 798,- aan griffierecht;

€ 2.428, - aan salaris van de advocaat van de gemeente (2 punten x tarief II);

4.3

veroordeelt Harvey Nash in de proceskosten van Flextender in hoger beroep:

€ 798,- aan griffierecht;

€ 2.428, - aan salaris van de advocaat van Flextender (2 punten x tarief II);

4.4

bepaalt dat al deze bedragen moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag en als deze niet op tijd worden betaald, worden die bedragen verhoogd met de wettelijke rente;

4.5

compenseert de proceskosten van het incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten daarvan draagt;

4.6

verklaart de veroordelingen uitvoer bij voorraad;

4.7

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, G.J. Meijer en H.E. de Boer en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 december 2025.

Hoger beroep afgewezen tegen afwijzing wijziging aanbestedingsprocedure in Europese openbare aanbesteding