ECLI:NL:GHARL:2025:8096

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.359.847/01

zaaknummer rechtbank C/17/200624

arrest in kort geding van 16 december 2025

in de zaak van

de publieke rechtspersoon

Mobiliteitsbureau Noordoost Fryslân,handelend onder de naam
Jobinder,

die is gevestigd in [woonplaats1] ,

die hoger beroep heeft ingesteld,

bij de rechtbank: gedaagde,

advocaat: mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,

[appellant2] B.V.,
die is gevestigd in [woonplaats2] ,
gevoegde partij aan de zijde van Jobinder,
hierna:
TVZ,
advocaat: mr. C.S.G. de Lange te Groningen,

tegen

[geintimeerde1] N.V.,

die is gevestigd in [woonplaats3] ,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna:
[geintimeerde1],

advocaat: mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Jobinder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof (hierna: het hof) tegen het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden (hierna: de rechtbank) op 2 september 2025 tussen [geintimeerde1] en Jobinder heeft uitgesproken. Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep (spoedappel) van 29 september 2025 met daarin de grieven;
de memorie van antwoord van 4 november 2025;
de incidentele conclusie tot voeging van TVZ van 4 november 2025;
de memories van antwoord (strekkende tot toewijzing dan wel referte) in het voegingsincident;
de beslissing van het hof tot toelating van TVZ als gevoegde partij van 28 november 2025;
het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 2 december 2025 heeft plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan door Jobinder nog de producties 6 en 7, door TVZ nog de producties 10 tot en met 13 en door [geintimeerde1] nog (na hernummering) de producties 17 en 18 zijn ingebracht.

2.De kern van de zaak

2.1

In dit aanbestedingsgeschil gaat het om de vraag of TVZ , die volgens de aanbestedende dienst Jobinder als winnende inschrijver uit de bus kwam, wel geldig heeft ingeschreven. Dit omdat de referentieopdracht waarop zij zich had beroepen niet door haarzelf was uitgevoerd, maar door haar moedervennootschap.

2.2

De rechtbank heeft de bezwaren van [geintimeerde1] – die als tweede was geëindigd – gehonoreerd en Jobinder verboden de opdracht aan TVZ te gunnen en geboden om, als zij de opdracht nog wil gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij zij voorlopig voornemens is de opdracht te gunnen aan [geintimeerde1] .

2.3

Het hof oordeelt in hoger beroep anders en verwerpt alsnog de bezwaren van [geintimeerde1] tegen de gunning aan TVZ . Het hof zal die beslissing hierna toelichten nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.De relevante feiten

3.1

Het Mobiliteitsbureau Noordoost Fryslân is een gemeenschappelijke regeling waarin de gemeenten Achtkarspelen, Dantumadiel, Noardeast-Fryslân en Tytsjerksteradiel en de provincie Fryslân deelnemen. Het Mobiliteitsbureau handelt onder de naam Jobinder (Fries voor ‘u bent er’).

3.2

Jobinder heeft op 28 maart 2025 een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven (verder de Opdracht). De Opdracht heeft betrekking op het gym-/zwem- (of schaats-) vervoer van leerlingen binnen de gemeenten Noardeast-Fryslân en Tytsjerksteradiel, voor de periode 1 augustus 2025 tot 31 juli 2029, met een verlengingsoptie van één jaar.

3.3

De voorwaarden voor inschrijving zijn opgenomen in de aanbestedingsleidraad “aanbesteding doelgroepenvervoer met groot materieel”. Daarin is in het kader van de technische bekwaamheid van de inschrijvers ervaring met een vergelijkbare opdracht voorgeschreven (verder: de referentie-eis) die als volgt is verwoord:

“
2.19 Technische bekwaamheid

 Inschrijver dient bij Inschrijving op onderhavige Opdracht te beschikken over minimaal één referentie met betrekking tot het uitvoeren van vergelijkbaar besloten grootschalig personenvervoer (contractvervoer) van ten minste 60% van het in deze Opdracht aanbestede vervoersvolume betreffende het aantal ritten per maand.

 Een opgegeven referentie moet betrekking hebben op de uitvoering in de afgelopen drie jaren (of is gestart of beëindigd binnen deze periode).

U dient het ingevulde Standaardformulier Referenties en kerncompetenties bij uw Inschrijving in te dienen.”

3.4

TVZ is de zittende dienstverlener voor het leerlingenvervoer in de betrokken gemeenten.

3.5

In 1928 is de voorganger van [appellant2] opgericht, dat in 1973 is omgezet in een B.V. onder die naam met als KvK-inschrijvingsnummer [nummer1] (verder: TVZ -oud). Op 14 november 2024 is, bij statutenwijziging, haar naam gewijzigd in Veenstra Groep B.V. (verder: Groep ). Op 20 december 2024 is vanuit Groep TVZ opgericht. TVZ is bij de KvK ingeschreven onder nummer [nummer2] . Op diezelfde dag is een akte van inbreng bij de notaris gepasseerd waarbij Groep in TVZ heeft ingebracht de door Groep onder de naam Veenstra Reizen gedreven onderneming. Volgens die akte werden alle activa (met uitzondering van de materiële vaste activa en het registergoed van die onderneming) van TVZ -oud ingebracht, onder de verplichting voor TVZ om alle passiva (met uitzondering van alle hypothecaire geldleningen, overige financieringen en pensioenvoorzieningen) van die onderneming voor haar rekening te nemen. Ook alle lopende contracten zijn bij deze akte overgedragen aan TVZ .

3.6

De bussen van de voorheen door Groep gedreven onderneming zijn bij haar achtergebleven. Op 20 december 2024 is een huurovereenkomst tussen Groep en TVZ gesloten die het gebruik van de bussen door TVZ regelt.

3.7

TVZ beschikt vanaf 7 maart 2025 over een op haar naam gestelde vergunning voor het internationaal personenvervoer over de weg voor rekening van derden met touringcars en autobussen.

3.8

TVZ heeft zelfstandig ingeschreven op de Opdracht en daarvoor één Uniform Europees Aanbestedingsdocument (verder: UEA) ingevuld. Zij heeft daarbij als referentieopdracht een opdracht voor ‘Coulant Touring’ aangedragen. Deze opdracht is uitgevoerd door TVZ -oud.

3.9

[geintimeerde1] heeft, naast nog twee andere ondernemingen, ook op de Opdracht ingeschreven.

3.1

Bij brief van 26 mei 2025 heeft Jobinder [geintimeerde1] in kennis gesteld van het voorlopig voornemen om de Opdracht te gunnen aan TVZ , die de meeste punten had gekregen voor haar inschrijving. [geintimeerde1] was als tweede in de rangorde geëindigd, met weliswaar de hoogste score op het onderdeel ‘prijs’ maar een lagere score op het onderdeel ‘kwaliteit’ (communicatie).

3.11

Jobinder heeft dit bij brief van 3 juni 2025 haar besluit op verzoek van [geintimeerde1] toegelicht. Zij heeft daarbij onder meer vermeld:

“De winnende inschrijver beschikt over een geldige referentie. Bij de winnende inschrijver heeft in 2024 een herstructurering plaatsgevonden. Hierbij heeft winnende inschrijver, [appellant2] B.V., de volledige onderneming van Veenstra Groep B.V. overgenomen. De winnende inschrijver kan zich hierdoor beroepen op de referentie van Veenstra Groep B.V.

NB: als gevolg van de herstructurering heeft de oude werkmaatschappij [appellant2] B.V. (KvK nr. [nummer1] ) per 14 november een naamswijziging ondergaan, waarbij de nieuwe naam Veenstra Groep B.V. is.”

3.12

[geintimeerde1] heeft op 4 juni 2025 bezwaar gemaakt tegen de

gunningsbeslissing. [geintimeerde1] heeft Jobinder verzocht TVZ uit te sluiten en haar

inschrijving ongeldig te verklaren en om een gunningsbesluit te nemen waarbij de opdracht wordt gegund aan [geintimeerde1] als de in rangschikking opvolgende inschrijver. Jobinder heeft afwijzend op dit verzoek gereageerd.

4.De toelichting op de beslissing van het hof

De procedure bij de voorzieningenrechter

4.1

[geintimeerde1] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter Jobinder, samengevat:
Primairi. verbiedt de Opdracht aan TVS te gunnen;
ii. gebiedt de Opdracht, voor zover zij die wil gunnen, aan [geintimeerde1] te gunnen;
Subsidiairiii. gebiedt nader onderzoek te doen naar de inschrijving van TVZ en deze in voorkomend geval terzijde te leggen;
In alle gevalleniv. verbiedt de Opdracht definitief te gunnen hangende de procedure in kort geding;
verzwaard met dwangsommen en met veroordeling in de proceskosten.

4.2

[geintimeerde1] heeft daarvoor de volgende grondslagen aangevoerd:
a. de inschrijving van TVS moet terzijde worden gelegd omdat TVS zich wat de referentie-eis betreft niet mocht beroepen op de referentie van Groep ;
b. de inschrijving van TVS moet terzijde worden gelegd omdat TVS vals heeft verklaard over die referentie;
c. Jobinder heeft wat de referentie van TVS betreft niet voldaan aan haar onderzoeksplicht;
d. Jobinder heeft op dat punt evenmin voldaan aan de op grond van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 op haar rustende motiveringsplicht.

4.3

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen i. en ii. van [geintimeerde1] toegewezen en Jobinder in de proceskosten veroordeeld. Hij oordeelde kort gezegd dat een inschrijver zich weliswaar kan beroepen op de referentie van een ander als hij alle activiteiten van de onderneming van die ander heeft overgenomen, inclusief personeel en materieel, maar dat hier niet aan dit vereiste is voldaan omdat de bussen van de betrokken onderneming bij Groep zijn achtergebleven.

De vordering in hoger beroep

4.4

Jobinder heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof, onder vernietiging van het bestreden vonnis, de vorderingen van [geintimeerde1] alsnog afwijst en haar veroordeelt in de proceskosten en tot terugbetaling van de proceskosten die Jobinder aan [geintimeerde1] heeft voldaan. In het lichaam van de dagvaarding in hoger beroep heeft Jobinder ook nog verzocht dat het hof de inschrijving van [geintimeerde1] ongeldig verklaart, maar dat laatste verzoek heeft zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ingetrokken.

4.5

Jobinder heeft zes bezwaren (grieven) tegen het vonnis geformuleerd, die het hof hierna gezamenlijk zal bespreken.

Spoedeisend belang

4.6

Het spoedeisend belang van [geintimeerde1] bij haar vordering duurt, onbetwist, ook in hoger beroep voort.

TVZ mocht zich beroepen op een referentieopdracht die door TVZ -oud was uitgevoerd

4.7

De kernvraag in dit geschil is of TVZ zich zelfstandig op de referentieopdracht mocht beroepen die TVZ -oud had uitgevoerd, dan wel dat zij dit niet kan en zich alleen van die referentieopdracht had kunnen bedienen als zij met Groep tezamen - met voor ieder een eigen inschrijvingsdocument (UEA) - op de aanbesteding had ingeschreven.

4.8

De hier aan de orde zijnde referentie-eis is een geschiktheidseis met betrekking tot beroepsbekwaamheid in de zin van artikel 2.90 lid 2 onder b Aanbestedingswet 2012. Op grond van lid 4 van die bepaling moet die eis waarborgen dat een inschrijver of gegadigde beschikt over de beroepsbekwaamheid om de overheidsopdracht te kunnen uitvoeren. Het moet daarbij gaan om eigen ervaring van de inschrijver of gegadigde, zodat de referentieopdracht ook door hem zelf uitgevoerde werkzaamheden moet betreffen.

4.9

TVZ -oud en TVZ zijn twee verschillende juridische entiteiten. Onder omstandigheden kan er reden zijn om een referentieopdracht van een andere entiteit toch als eigen referentie-opdracht te mogen aandragen. Dat heeft ook [geintimeerde1] op zich ook onderkend. Volgens haar geldt als grens dat sprake moet zijn van een juridische fusie of splitsing waarbij sprake is van een opvolging onder algemene titel en de hele entiteit die de referentieopdracht heeft uitgevoerd is overgegaan naar de nieuwe entiteit. Bij een activa-passivatransactie als Groep heeft uitgevoerd kan dat volgens haar alleen als sprake is van een lopende opdracht die met toepassing van artikel 6:159 BW is overgaan op de nieuwe entiteit. Daarvan is in dit geval geen sprake.

4.1

Het hof stelt voorop dat een inschrijver of gegadigde zich in verband met de hanteerbaarheid van het stelsel van bekwaamheidseisen van artikel 2:90 lid 2 onder b Aanbestedingswet 2012 moet kunnen beroepen op de bekwaamheden van een voorheen bestaand samenstel van personeel en bedrijfsmiddelen van een andere rechtspersoon, waarover het ondertussen effectief is komen te beschikken. Daarvoor is naar het oordeel van het hof niet van belang of de inschrijver of gegadigde daarover is komen te beschikken door opvolging onder algemene titel, zoals bij een juridische splitsing of fusie, of door middel van een activa/passivatransactie. Anders dan [geintimeerde1] aanvoert, worden de betrokken bekwaamheden in dat laatste geval niet afzonderlijk overgedragen, maar gaan zij naar hun aard mee met het betrokken samenstel van personeel en bedrijfsmiddelen.

4.11

Op het voorgaande beoordelingskader stuit af de klacht van [geintimeerde1] dat TVZ zich buiten het geval van een opvolging onder algemene titel alleen op een referentieopdracht van Groep had kunnen beroepen als zij die opdracht tijdens de duur ervan had overgenomen op de voet van artikel 6:159 BW.

4.12

De voorzieningenrechter heeft ditzelfde beoordelingskader toegepast en heeft beslissend geacht dat bij de uitzakconstructie die Groep heeft toegepast niet alle activa in eigendom aan TVZ zijn overgedragen en daarmee niet de gehele onderneming die TVZ -oud dreef één op één naar TVZ is overgegaan.

4.13

Het hof oordeelt, met Jobinder, anders.

Groep heeft de hele onderneming die TVZ -oud dreef bij notariële akte van 20 december 2024 ingebracht in TVZ , met uitzondering van het eigendomsrecht van de bussen en het onroerend goed. Voor die zaken heeft Groep op diezelfde dag een huurovereenkomst met TVZ gesloten. TVZ zette daarmee feitelijk de onderneming van TVZ -oud voort, met dezelfde personen – al het personeel van TVZ -oud was overgegaan naar TVZ zoals TVZ afdoende heeft toegelicht – met dezelfde ‘knowhow’ en met de beschikking over dezelfde materiële middelen (in het bijzonder de bussen) als waarover TVZ -oud de beschikking had.

4.14

Het hof acht het niet van belang dat eigendom van de bussen bij Groep was achtergebleven. Een constructie waarbij de eigendom van de bussen berust bij een andere groepsmaatschappij dan de werkmaatschappij die de vervoersopdrachten uitvoert is niet ongebruikelijk^[1]en wordt – onbestreden – ook door [geintimeerde1] toegepast. Dat de inschrijver eigenaar moet zijn van de bussen die worden ingezet is in deze aanbesteding ook geen aan de inschrijver gestelde eis. Ook voor de referentie-opdracht wordt niet de voorwaarde gesteld dat deze met bij de inschrijver zelf in eigendom zijnde bussen is uitgevoerd. Waar het bij de toepassing van een bekwaamheidseis in de zin van artikel 2.90 lid 2 onder b Aanbestedingswet 2012 in een geval als dit om gaat is dat de inschrijver effectief moet kunnen beschikken over alle personeel en bedrijfsmiddelen waarmee de vorige rechtspersoon de referentieopdracht heeft uitgevoerd waarop de inschrijver zich beroept.

4.15

Het hof oordeelt dan ook dat TVZ de opdracht die TVZ -oud voor Coulant Touring had uitgevoerd, onder deze omstandigheden als door haarzelf uitgevoerde referentieopdracht mocht opvoeren.

4.16

Het hof passeert de tegenwerping van [geintimeerde1] dat ervaring niet kan worden overgedragen en dat met het enkel overnemen van enige losse vermogensbestanddelen van een onderneming door de overnemer niet een beroep gedaan kan worden op een opdracht van die onderneming. Die tegenwerping is op zich juist, maar doet zich in dit geval niet voor omdat TVZ niet enkele losse vermogensbestanddelen of enkele personeelsleden van TVZ -oud heeft overgenomen. TVZ heeft immers de hele onderneming van TVZ -oud voortgezet met dezelfde personeelsleden en met de beschikking over dezelfde bussen.

4.17

De grieven van Jobinder die zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter richten zijn terecht voorgedragen.

Ook de andere gronden van [geintimeerde1] gaan niet op

4.18

Het hof moet, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, ook ingaan op de andere gronden en de subsidiaire vorderingen die [geintimeerde1] bij de voorzieningenrechter heeft aangevoerd respectievelijk ingesteld om de gunning in aan TVZ aan te vechten.

4.19

Uit het voorgaande volgt al dat TVZ geen valse verklaring heeft ingevuld door de opdracht voor Coulant Touring aan te merken als een eigen opdracht. Het beroep op artikel 2:87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012 gaat dan ook niet op. De vorderingen i. en ii. van [geintimeerde1] kunnen daarom niet worden toegewezen.

4.2

Evenmin slaagt de grond dat Jobinder niet voldaan heeft aan haar verplichting om de inschrijving van TVZ voldoende te controleren. Jobinder heeft aangegeven dat zij omtrent de referentieopdracht bewijsstukken bij TVZ heeft opgevraagd en de aktes en overeenkomsten van 20 december 2024 bij haar gunningsbeslissing heeft betrokken. Ook de vergunning is gecontroleerd. De door [geintimeerde1] betrokken stelling dat TVZ niet over een eigen vergunning beschikte gaat niet op nu de vergunning van 7 maart 2025 van TVZ in het geding is gebracht.

4.21

Ook de grond dat Jobinder haar gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd slaagt niet. [geintimeerde1] heeft in dit kader alleen argumenten aangevoerd die zien op de beoordeling van de referentieopdracht die in het voorgaande al zijn weerlegd. De vordering iii. van [geintimeerde1] kan om de voorgaande redenen niet worden toegewezen.

4.22

Voor zover [geintimeerde1] met haar vordering iv. heeft bedoeld een verbod aan Jobinder om de Opdracht definitief te gunnen hangende de procedure voor de voorzieningenrechter in de rechtbank, heeft zij daar nu geen belang meer bij. Voor zover zij daarmee heeft bedoeld een verbod om de Opdracht definitief te gunnen totdat definitief op haar (overige) vorderingen is beslist, bestaat daar geen grondslag voor.^[2]De vordering iv. van [geintimeerde1] kan daarom evenmin worden toegewezen.

De slotsom

4.23

Het hoger beroep treft doel. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte Jobinder verboden om de Opdracht te gunnen aan TVZ . Het hof zal het vonnis vernietigen, de vorderingen van [geintimeerde1] alsnog afwijzen en haar in de kosten van de procedure in beide instanties veroordelen.

Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is in dat geval verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.^[3]

4.24

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

5.De beslissing

Het hof:

5.1

vernietigt het tussen [geintimeerde1] en Jobinder gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 2 september 2025 en, opnieuw recht doende:

5.2

wijst de vorderingen van [geintimeerde1] af;

5.3

veroordeelt [geintimeerde1] tot terugbetaling aan Jobinder van alles wat op grond van dat vonnis aan [geintimeerde1] is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Jobinder tot aan de dag van terugbetaling;

5.4

veroordeelt [geintimeerde1] tot betaling van de volgende proceskosten van Jobinder:
tot aan de uitspraak van de voorzieningenrechter:

€ 714,- aan griffierecht;

€ 1107,- aan salaris van de advocaat van Jobinder (tarief gemiddeld kort geding);

en in hoger beroep:

€ 827,- aan griffierecht;

€ 144,47 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geintimeerde1] ;

€ 2.428,- aan salaris van de advocaat (2 procespunten x het toepasselijke tarief II);

5.5

veroordeelt [geintimeerde1] tot betaling van de volgende proceskosten van TVZ in hoger beroep:

€ 827,- aan griffierecht;

€ 2.428, - aan salaris van de advocaat (2 procespunten x het toepasselijke tarief II);

5.6

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

5.7

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.8

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.M.A Wind en H.M.H. Speyart van Woerden, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 december 2025.

Aanbestedingsgeschil over referentieopdracht in leerlingenvervoer