Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.311.683/01
zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 208465
arrest van 11 februari 2025
in de zaak van
[appellant],
die woont in [woonplaats1] ,
die hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de rechtbank optrad als eiser,
hierna:
[appellant],
[appellant],
advocaat: mr. J. Verschoor te Groningen,
tegen
Indoorstrand Binn'npret B.V.,
die is gevestigd in Groningen,
en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
hierna:
Binn'npret,
Binn'npret,
advocaat: mr. A.C. Winter te Groningen.
1.Het verdere verloop van de procedure bij het hof
1.1
Naar aanleiding van het arrest van 31 oktober 2023 heeft de in dat arrest benoemde deskundige, [de deskundige] NIVRE-re (hierna: de deskundige), een op 30 juli 2024 gedateerd rapport uitgebracht en ter griffie gedeponeerd.
1.2 [appellant] heeft een memorie na deskundigenbericht (met producties) genomen.
Ook Binn’npret heeft een memorie na deskundigenbericht (met één productie) genomen.
[appellant] heeft nog niet op deze productie kunnen reageren. Uit wat hierna volgt, blijkt dat hij daardoor niet in zijn belangen is geschaad.
1.3 Vervolgens hebben partijen de aanvullende processtukken ingediend en heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld.
1.4 Het tussenarrest is mede gewezen door mr. M.M. Lorist. Mr. Lorist is niet meer aan het hof verbonden en kan dit arrest om die reden niet mee wijzen. Haar plaats is ingenomen door mr. W.F. Boele. Partijen zijn per brief ingelicht over de raadsheerwisseling. Zij hebben niet aangegeven dat zij om deze reden een nieuwe mondelinge behandeling wensen.
1.5 [appellant] heeft wel in zijn memorie na deskundigenbericht aangegeven dat hij wil dat een mondelinge behandeling wordt gehouden om het vervolg van de zaak te bespreken dan wel te spreken over een schikking. Binn’npret heeft aangegeven daar geen behoefte aan te hebben. Het hof zal daar aan het slot van dit arrest op terugkomen.
2. Waar gaat het om?2.1 [appellant] heeft tijdens het paintballen bij Binn’npret verf uit een paintball in het rechteroog gekregen. Hij heeft het zicht in dat oog grotendeels verloren. Volgens [appellant] is Binn’npret aansprakelijk voor de gevolgen van dat ongeval, omdat het door haar beschikbaar gestelde veiligheidsmasker niet voldeed. Hij vordert dat wordt uitgesproken (‘voor recht wordt verklaard’) dat Binn’npret aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.
2.2 De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Volgens de rechtbank is de door [appellant] gestelde toedracht van het ongeval niet vast komen te staan. Daarmee is ook niet vast komen staan dat het door Binn’npret aan [appellant] beschikbaar gestelde veiligheidsmasker gebrekkig was. Volgens de rechtbank is geen sprake van een overeenkomst tussen [appellant] en Binn’npret, zodat de op wanprestatie gebaseerde vordering van [appellant] alleen om die reden al niet toewijsbaar is.
2.3 In het tussenarrest van 31 oktober 2023 (hierna: het tussenarrest) [1] heeft het hof geoordeeld dat het er, anders dan de rechtbank, vanuit gaat dat [appellant] wel een masker droeg toen hij door een paintball werd geraakt en dat balletje (meer precies: de verf van dat balletje) in zijn rechteroog terecht kwam. Het scenario dat [appellant] het masker niet droeg toen hij (verf van) het balletje in het oog kreeg, kan dus worden uitgesloten. De vraag die resteert is wat er dan de oorzaak van is dat [appellant] terwijl hij het masker droeg toch (verf van) het balletje in het oog heeft gekregen en of Binn’npret daarvan een verwijt kan worden gemaakt, doordat zij gebruik maakte van een gebrekkig masker of het masker niet goed was afgesteld.
2.4 Het hof heeft de deskundige benoemd om onderzoek te doen naar de vraag of het masker onder alle omstandigheden bescherming biedt tegen verf uit paintballen en of, en zo ja, onder welke omstandigheden, het mogelijk is dat als het masker correct gedragen wordt toch verf achter het masker en in het oog van de drager ervan terecht komt.
2.5 Het hof komt op basis van het onderzoek tot de conclusie dat [appellant] een masker droeg dat niet voor hem geschikt was en dat Binn’npret haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden door hem met dit masker te laten paintballen, maar dat deskundigenonderzoek nodig is naar de vraag of het oogletsel van [appellant] veroorzaakt is door de verf en/of resten van de paintball die achter het masker zijn terechtgekomen.
3. Het oordeel van het hofHet hof komt niet terug op de bindende eindbeslissing3.1 Binn’npret verzoekt het hof terug te komen van het oordeel in het tussenarrest dat [appellant] een masker droeg op het moment dat hij werd getroffen in het rechteroog. Het hof ziet daarvoor geen reden. In het tussenarrest heeft het hof (in 4.2 tot en met 4.10) uiteengezet dat de afgelegde verklaringen van de bij het voorlopig getuigenverhoor gehoorde (partij)getuigen en de schriftelijke getuigenverklaringen voldoende steun bieden aan de stelling van [appellant] dat hij wel een masker droeg.
3.2 Het betoog van Binn’npret komt erop neer dat [appellant] als partijgetuige gelogen heeft en dat ook zijn echtgenote en getuige [naam3] gelogen hebben, dan wel al meteen na het incident op 18 januari 2019 door [appellant] op het verkeerde been zijn gezet, doordat [appellant] ook toen al ‘in the heat of the moment’ in strijd met de waarheid verteld heeft dat hij zijn masker op had. Dat deze getuigen en degenen die schriftelijke verklaringen hebben ondertekend [appellant] niet voortdurend gevolgd hebben tijdens het paintballen, zal zo zijn. Maar Binn’npret heeft niet aangevoerd dat iemand gezien heeft dat [appellant] (of iemand anders uit het gezelschap van [appellant] ) in strijd met de instructies zijn masker afdeed.
3.3 Binn’npret baseert haar betoog dat [appellant] zijn masker niet op had, ook niet op de waarneming van een getuige. Die stelling is het sluitstuk van een redenering, die als volgt luidt (zie p. 3 MvA): Als het masker (goed) wordt gedragen, kan er geen paintball het masker binnendringen en bij de ogen komen (1). [appellant] had toch verf in de ogen (2). [appellant] kan het masker dus niet (goed) hebben gedragen (3). Uit het deskundigenrapport volgt dat ook wanneer het masker wel wordt gedragen er toch verf in de ogen kan komen. Die conclusie vormt dan ook een extra argument voor de door Binn’npret gewraakte bindende eindbeslissing, omdat ze onderdeel (1) van de redenering van Binn’npret weerleggen.
Het onderzoek van de deskundige - algemeen
1.2 [appellant] heeft een memorie na deskundigenbericht (met producties) genomen.
Ook Binn’npret heeft een memorie na deskundigenbericht (met één productie) genomen.
[appellant] heeft nog niet op deze productie kunnen reageren. Uit wat hierna volgt, blijkt dat hij daardoor niet in zijn belangen is geschaad.
1.3 Vervolgens hebben partijen de aanvullende processtukken ingediend en heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld.
1.4 Het tussenarrest is mede gewezen door mr. M.M. Lorist. Mr. Lorist is niet meer aan het hof verbonden en kan dit arrest om die reden niet mee wijzen. Haar plaats is ingenomen door mr. W.F. Boele. Partijen zijn per brief ingelicht over de raadsheerwisseling. Zij hebben niet aangegeven dat zij om deze reden een nieuwe mondelinge behandeling wensen.
1.5 [appellant] heeft wel in zijn memorie na deskundigenbericht aangegeven dat hij wil dat een mondelinge behandeling wordt gehouden om het vervolg van de zaak te bespreken dan wel te spreken over een schikking. Binn’npret heeft aangegeven daar geen behoefte aan te hebben. Het hof zal daar aan het slot van dit arrest op terugkomen.
2. Waar gaat het om?2.1 [appellant] heeft tijdens het paintballen bij Binn’npret verf uit een paintball in het rechteroog gekregen. Hij heeft het zicht in dat oog grotendeels verloren. Volgens [appellant] is Binn’npret aansprakelijk voor de gevolgen van dat ongeval, omdat het door haar beschikbaar gestelde veiligheidsmasker niet voldeed. Hij vordert dat wordt uitgesproken (‘voor recht wordt verklaard’) dat Binn’npret aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.
2.2 De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Volgens de rechtbank is de door [appellant] gestelde toedracht van het ongeval niet vast komen te staan. Daarmee is ook niet vast komen staan dat het door Binn’npret aan [appellant] beschikbaar gestelde veiligheidsmasker gebrekkig was. Volgens de rechtbank is geen sprake van een overeenkomst tussen [appellant] en Binn’npret, zodat de op wanprestatie gebaseerde vordering van [appellant] alleen om die reden al niet toewijsbaar is.
2.3 In het tussenarrest van 31 oktober 2023 (hierna: het tussenarrest) [1] heeft het hof geoordeeld dat het er, anders dan de rechtbank, vanuit gaat dat [appellant] wel een masker droeg toen hij door een paintball werd geraakt en dat balletje (meer precies: de verf van dat balletje) in zijn rechteroog terecht kwam. Het scenario dat [appellant] het masker niet droeg toen hij (verf van) het balletje in het oog kreeg, kan dus worden uitgesloten. De vraag die resteert is wat er dan de oorzaak van is dat [appellant] terwijl hij het masker droeg toch (verf van) het balletje in het oog heeft gekregen en of Binn’npret daarvan een verwijt kan worden gemaakt, doordat zij gebruik maakte van een gebrekkig masker of het masker niet goed was afgesteld.
2.4 Het hof heeft de deskundige benoemd om onderzoek te doen naar de vraag of het masker onder alle omstandigheden bescherming biedt tegen verf uit paintballen en of, en zo ja, onder welke omstandigheden, het mogelijk is dat als het masker correct gedragen wordt toch verf achter het masker en in het oog van de drager ervan terecht komt.
2.5 Het hof komt op basis van het onderzoek tot de conclusie dat [appellant] een masker droeg dat niet voor hem geschikt was en dat Binn’npret haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden door hem met dit masker te laten paintballen, maar dat deskundigenonderzoek nodig is naar de vraag of het oogletsel van [appellant] veroorzaakt is door de verf en/of resten van de paintball die achter het masker zijn terechtgekomen.
3. Het oordeel van het hofHet hof komt niet terug op de bindende eindbeslissing3.1 Binn’npret verzoekt het hof terug te komen van het oordeel in het tussenarrest dat [appellant] een masker droeg op het moment dat hij werd getroffen in het rechteroog. Het hof ziet daarvoor geen reden. In het tussenarrest heeft het hof (in 4.2 tot en met 4.10) uiteengezet dat de afgelegde verklaringen van de bij het voorlopig getuigenverhoor gehoorde (partij)getuigen en de schriftelijke getuigenverklaringen voldoende steun bieden aan de stelling van [appellant] dat hij wel een masker droeg.
3.2 Het betoog van Binn’npret komt erop neer dat [appellant] als partijgetuige gelogen heeft en dat ook zijn echtgenote en getuige [naam3] gelogen hebben, dan wel al meteen na het incident op 18 januari 2019 door [appellant] op het verkeerde been zijn gezet, doordat [appellant] ook toen al ‘in the heat of the moment’ in strijd met de waarheid verteld heeft dat hij zijn masker op had. Dat deze getuigen en degenen die schriftelijke verklaringen hebben ondertekend [appellant] niet voortdurend gevolgd hebben tijdens het paintballen, zal zo zijn. Maar Binn’npret heeft niet aangevoerd dat iemand gezien heeft dat [appellant] (of iemand anders uit het gezelschap van [appellant] ) in strijd met de instructies zijn masker afdeed.
3.3 Binn’npret baseert haar betoog dat [appellant] zijn masker niet op had, ook niet op de waarneming van een getuige. Die stelling is het sluitstuk van een redenering, die als volgt luidt (zie p. 3 MvA): Als het masker (goed) wordt gedragen, kan er geen paintball het masker binnendringen en bij de ogen komen (1). [appellant] had toch verf in de ogen (2). [appellant] kan het masker dus niet (goed) hebben gedragen (3). Uit het deskundigenrapport volgt dat ook wanneer het masker wel wordt gedragen er toch verf in de ogen kan komen. Die conclusie vormt dan ook een extra argument voor de door Binn’npret gewraakte bindende eindbeslissing, omdat ze onderdeel (1) van de redenering van Binn’npret weerleggen.
Het onderzoek van de deskundige - algemeen
3.4
De deskundige heeft een omvangrijk rapport (69 bladzijden en ruim 100 bladzijden aan bijlagen) uitgebracht. Hij heeft (vertegenwoordigers van) partijen en getuigen geïnterviewd, informatie bij derden (onder meer leveranciers van maskers) ingewonnen en ook praktisch onderzoek verricht. Zo heeft hij verschillende maskers opgezet bij [appellant] en daarvan gedetailleerde foto’s gemaakt. Ook heeft hij schietproeven op een paspop met een masker laten uitvoeren en daarvan nauwkeurig verslag gedaan. Hij heeft de aan hem gestelde vragen beantwoord en heeft zijn antwoorden uitvoerig onderbouwd. De conclusies van de deskundige volgen ook uit zijn bevindingen en tussen zijn antwoorden en de onderbouwing daarvan bestaat een logisch verband.
3.5
De deskundige is ook uitgebreid ingegaan op de ruim 20 vragen die de advocaat van Binn’npret hem naar aanleiding van het concept-rapport heeft gesteld. [appellant] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Volgens [appellant] heeft de deskundige de vragen van Binn’npret ten onrechte beantwoord, omdat ze buiten het kader vallen van de door het hof aan de deskundige verstrekte opdracht.
In geval van een deskundigenbericht hebben partijen de gelegenheid om op een concept-rapport te reageren. Dat kunnen ze doen door opmerkingen te maken, verduidelijking te vragen of kritiek te leveren op de bevindingen van de deskundige.
In geval van een deskundigenbericht hebben partijen de gelegenheid om op een concept-rapport te reageren. Dat kunnen ze doen door opmerkingen te maken, verduidelijking te vragen of kritiek te leveren op de bevindingen van de deskundige.
Binn’npret heeft in dit geval op het concept-rapport gereageerd door aanvullende vragen te stellen. De vragen zien op diverse aspecten van het onderzoek en de bevindingen van de deskundige. De vragen hebben dan ook een relatie met het concept- rapport en met de onderwerpen die daarin, naar aanleiding van de door het hof aan de deskundige gestelde vragen, aan de orde zijn gekomen.
Het hof ziet dan ook niet in dat de vragen het kader van het onderzoek te buiten gaan. [appellant] heeft ook niet aangegeven voor welke vragen dat geldt en waarom dat volgens hem het geval is. Om die reden wijst het hof het verzoek van [appellant] af om de vragen van Binn’npret en de daarop gegeven antwoorden van de deskundige buiten beschouwing te laten.
Het hof ziet dan ook niet in dat de vragen het kader van het onderzoek te buiten gaan. [appellant] heeft ook niet aangegeven voor welke vragen dat geldt en waarom dat volgens hem het geval is. Om die reden wijst het hof het verzoek van [appellant] af om de vragen van Binn’npret en de daarop gegeven antwoorden van de deskundige buiten beschouwing te laten.
Het onderzoek van de deskundige - de belangrijkste bevindingen, de kritiek en het oordeel van het hof daarover3.6 Het hof zal niet het gehele rapport van de deskundige aanhalen en bespreken, maar beperkt zich tot de voor het geschil tussen partijen relevante onderdelen ervan. Het hof zal bij deze bespreking ook de kritiek van Binn’npret bespreken. Het hof tekent daarbij aan dat [appellant] niet inhoudelijk heeft gereageerd op het rapport.
3.7
De deskundige heeft allereerst onderzoek gedaan naar de verschillende soorten maskers die in 2019 op de markt waren in Nederland. Hij heeft van de resultaten van zijn onderzoek verslag gedaan en in dat verband vastgesteld dat die maskers, globaal, in drie verschillende klassen kunnen worden ingedeeld. Maskers van de budgetklasse hebben een enkele lens, maskers van de middenklasse hebben een dubbele (thermal) lens en maskers van de topklasse hebben ook een dubbele lens en bovendien meer comfort. Bij een masker met een dubbele lens is de kans op het beslaan van de lens - en daarmee de neiging om het masker even af te zetten - aanzienlijk minder groot dan bij een masker met een enkele lens. Maskers in de budgetklasse bieden volgens de deskundige dezelfde bescherming tegen de impact van een paintball als maskers van een hogere klasse, mits de voorschriften in de bijgeleverde gebruiksaanwijzing worden nageleefd.
Binn’npret heeft deze bevindingen van de deskundige niet bestreden. Het hof vindt ze ook voldoende onderbouwd, zodat het van de juistheid ervan uitgaat.
Binn’npret heeft deze bevindingen van de deskundige niet bestreden. Het hof vindt ze ook voldoende onderbouwd, zodat het van de juistheid ervan uitgaat.
3.8
Volgens de deskundige droeg [appellant] op 18 januari 2019 een groenkleurig masker van het merk VALKEN, type MI-3. Het masker heeft een enkele lens, is vervaardigd uit kunststof en bestaat volgens de deskundige uit de volgende delen:
‘
1) het uit kunststof vervaardigde en uit één geheel bestaande masker zelf,
‘
1) het uit kunststof vervaardigde en uit één geheel bestaande masker zelf,
2) een in de gezichtsopening van dit masker geplaatste transparante, heldere, uit kunststof vervaardigde en uit één geheel bestaande lens,
3) één onder de gezichtsopening/lens en aan de binnenzijde van het masker aanwezig schuimrubber,
4) één boven de gezichtsopening/lens en aan de binnenzijde van het masker aanwezig schuimrubber,
5) twee ter hoogte van de afdekking van de oren en aan de binnenzijde van het masker aanwezige schuimrubbers,
6) een uit kunststof vervaardigde zonnekap/-klep boven en aan de voorzijde van het masker,
7) een uit kunststoffen vervaardigde, verstelbare elastische hoofdband, voor het verstellen hiervan voorzien van uit kunststof vervaardigde schuifclips,
8) een uit kunststoffen vervaardigde, verstelbare en los en/of vast te klikken kinband, voor het verstellen en vastklikken voorzien van een uit kunststof vervaardigde sluiting.’
Van het masker is maar één maat beschikbaar. Uit de gebruiksaanwijzing blijkt dat het masker:
- niet geschikt is voor personen van 12 jaar of jonger;
- ontworpen is voor volwassenen van 13 jaar en ouder;
- geschikt is voor bescherming tegen paintballen met een snelheid tot 500FPS (ca. 91 m/s).
De deskundige vindt het, gelet op de van Binn’npret verkregen informatie, aannemelijk dat het masker in 2018 door Binn’npret is gekocht.
Omdat het masker een enkele lens heeft, is het een masker uit de budgetklasse. Dat volgt ook uit de prijs, iets minder dan € 30,-.
De deskundige vindt het niet aannemelijk dat bij het masker dat [appellant] gedragen heeft de schuimranden (deels) verwijderd waren, zoals [appellant] heeft gesteld. De deskundige wijst erop dat [appellant] in het met hem gehouden interview heeft verklaard dat het masker comfortabel zat. Wanneer de schuimranden (deels) verwijderd worden, kan het masker volgens de deskundige niet comfortabel zitten. Het schuurt dan en gaat irriteren. Overigens maakt het voor de veiligheid van het masker volgens de deskundige niet uit of de schuimranden wel of niet aanwezig zijn.
Binn’npret heeft al deze bevindingen niet bestreden. Het hof ziet ook geen reden om deze bevindingen naast zich neer te leggen.
Van het masker is maar één maat beschikbaar. Uit de gebruiksaanwijzing blijkt dat het masker:
- niet geschikt is voor personen van 12 jaar of jonger;
- ontworpen is voor volwassenen van 13 jaar en ouder;
- geschikt is voor bescherming tegen paintballen met een snelheid tot 500FPS (ca. 91 m/s).
De deskundige vindt het, gelet op de van Binn’npret verkregen informatie, aannemelijk dat het masker in 2018 door Binn’npret is gekocht.
Omdat het masker een enkele lens heeft, is het een masker uit de budgetklasse. Dat volgt ook uit de prijs, iets minder dan € 30,-.
De deskundige vindt het niet aannemelijk dat bij het masker dat [appellant] gedragen heeft de schuimranden (deels) verwijderd waren, zoals [appellant] heeft gesteld. De deskundige wijst erop dat [appellant] in het met hem gehouden interview heeft verklaard dat het masker comfortabel zat. Wanneer de schuimranden (deels) verwijderd worden, kan het masker volgens de deskundige niet comfortabel zitten. Het schuurt dan en gaat irriteren. Overigens maakt het voor de veiligheid van het masker volgens de deskundige niet uit of de schuimranden wel of niet aanwezig zijn.
Binn’npret heeft al deze bevindingen niet bestreden. Het hof ziet ook geen reden om deze bevindingen naast zich neer te leggen.
3.9
Volgens de deskundige voldoet het masker aan de van toepassing zijnde wet- en regelgeving voor persoonlijke beschermingsmiddelen, te weten de Europese Verordening Persoonlijke Beschermingsmiddelen (EU) 2016/425, de NEN-EN 166:2001 voor oogbeschermingsmiddelen. Op de vraag of Binn’npret heeft voldaan aan de normen voor vervanging van het masker heeft de deskundige, onder verwijzing naar de gebruiksaanwijzing bij het masker, het volgende geantwoord:
‘
Binn’npret lijkt te hebben voldaan aan hetgeen in de gebruiksaanwijzing van de fabrikant is verwoord over de vervanging van de lenzen van de bij Binn'npret in gebruik zijnde paintballmaskers door die maskers jaarlijks in hun geheel te vervangen voor nieuwe exemplaren.
‘
Binn’npret lijkt te hebben voldaan aan hetgeen in de gebruiksaanwijzing van de fabrikant is verwoord over de vervanging van de lenzen van de bij Binn'npret in gebruik zijnde paintballmaskers door die maskers jaarlijks in hun geheel te vervangen voor nieuwe exemplaren.
Binn'npret lijkt niet te kunnen voldoen en/of te kunnen hebben voldaan aan hetgeen in de gebruiksaanwijzing van de fabrikant is verwoord over de onmiddellijke vervanging van de lenzen van de paintballmaskers, wanneer die een directe impact ontvingen van een bal die werd afgeschoten op een afstand van minder dan 10 voet (3 meter).’
Ook deze bevindingen kan het hof volgen. Ze zijn helder onderbouwd. Binn’npret heeft ze niet bekritiseerd.
Ook deze bevindingen kan het hof volgen. Ze zijn helder onderbouwd. Binn’npret heeft ze niet bekritiseerd.
3.1
De deskundige heeft [appellant] enkele maskers laten passen. Het ging om een groen masker, waarin een deel van het schuimrubber was verwijderd en om een rood masker, waarin al het schuimrubber nog aanwezig was. Beide maskers verschillen verder alleen wat de kleur betreft en komen overeen met het masker dat Binn’npret in 2019 gebruikte en dat door [appellant] op 18 januari 2019 is gedragen. [appellant] heeft ook een blauw masker gepast. De deskundige heeft dat masker in het kader van zijn onderzoek gekocht van de importeur van de maskers. Dat masker verschilde van de beide andere maskers, doordat het was voorzien van een elastische en verstelbare hoofdband over de bovenzijde van het hoofd en van een kinband. Het groene en blauwe masker hadden een elastische en verstelbare hoofdband over de achterzijde van het hoofd en een verstelbare kinband met sluiting.
Nadat [appellant] het rode masker had opgezet en was gevraagd de elastische hoofdband (aan de achterzijde van het hoofd) en de kinband strak af te sluiten en te sluiten, is vastgesteld of er sprake was van openingen tussen het gezicht en het masker. De deskundige heeft daarover gerapporteerd:
‘
Hierbij is door de rapporteur vastgesteld dat zich tussen het gezicht van de heer [appellant] en debeidemaskers openingen bevonden.(…)Deze openingen bevonden zich, in het geval van het roodkleurige masker (mét schuimrubber), ook tussen het schuimrubber onder de gezichtsopening/lens van het masker en het gebied onder de ogen (de jukbeenderen naast de neusvleugels) van de heer [appellant] . Het masker sloot in dat gebied niet aan op het gezicht van de heer [appellant] .
Nadat [appellant] het rode masker had opgezet en was gevraagd de elastische hoofdband (aan de achterzijde van het hoofd) en de kinband strak af te sluiten en te sluiten, is vastgesteld of er sprake was van openingen tussen het gezicht en het masker. De deskundige heeft daarover gerapporteerd:
‘
Hierbij is door de rapporteur vastgesteld dat zich tussen het gezicht van de heer [appellant] en debeidemaskers openingen bevonden.(…)Deze openingen bevonden zich, in het geval van het roodkleurige masker (mét schuimrubber), ook tussen het schuimrubber onder de gezichtsopening/lens van het masker en het gebied onder de ogen (de jukbeenderen naast de neusvleugels) van de heer [appellant] . Het masker sloot in dat gebied niet aan op het gezicht van de heer [appellant] .
De bovengenoemde openingen, bij het dragen van het groen- en roodkleurige masker door de heer [appellant] , bleken vergelijkbaar te zijn met de openingen die aanwezig waren op het moment dat de heer [appellant] het door rapporteur aangekochte (blauwkleurige) masker droeg.
Tevens is door rapporteur vastgesteld dat de oren van de heer [appellant] gedeeltelijk onder zowel het groen- als het roodkleurige masker uitstaken, in casu met name de oorlellen van de heer [appellant] . Ook voor wat betreft de oren pasten de maskers niet goed op het hoofd van de heer [appellant].
(…)
In aanvulling op hetgeen hierboven is verwoord, wordt opgemerkt dat de heer [appellant] volgens zijn opgave op 18 januari 2019 een overall droeg, die hij door Binn'npret kreeg uitgereikt. Die overall was volgens opgave van de heer [appellant] niet voorzien van een capuchon. Evenmin droeg de heer [appellant] onder deze overall een kledingstuk dat was voorzien van een capuchon. Gelet op deze mededelingen kan het door de heer [appellant] op 18 januari 2019 gedragen masker niet (deels) bedekt/beschermd zijn geweest met/door een capuchon.’
In het rapport zijn deze bevindingen van de deskundige onderbouwd met foto’s van het hoofd van [appellant] , waarop [appellant] het masker draagt.
(…)
In aanvulling op hetgeen hierboven is verwoord, wordt opgemerkt dat de heer [appellant] volgens zijn opgave op 18 januari 2019 een overall droeg, die hij door Binn'npret kreeg uitgereikt. Die overall was volgens opgave van de heer [appellant] niet voorzien van een capuchon. Evenmin droeg de heer [appellant] onder deze overall een kledingstuk dat was voorzien van een capuchon. Gelet op deze mededelingen kan het door de heer [appellant] op 18 januari 2019 gedragen masker niet (deels) bedekt/beschermd zijn geweest met/door een capuchon.’
In het rapport zijn deze bevindingen van de deskundige onderbouwd met foto’s van het hoofd van [appellant] , waarop [appellant] het masker draagt.
3.11
Binn’npret heeft deze bevindingen van de deskundige weersproken. Zij heeft erop gewezen dat het geen probleem is wanneer een deel van de oren zichtbaar is wanneer het masker wordt gedragen. Zij wijst erop dat dit bij de paspop het geval was, maar ook bij diverse personen waarvan zij foto’s heeft gemaakt. Die foto’s heeft zij in haar reactie op het concept-rapport ook aan de deskundige doen toekomen. Cruciaal is of de gehooringang beschermd is, niet of de oorschelp of de oorlel beschermd is, aldus Binn’npret.
3.12
Het hof volgt Binn’npret niet in haar kritiek. Het gaat er niet om of de gehooringang van [appellant] beschermd werd door het masker. [appellant] heeft aan zijn vordering niet ten grondslag gelegd dat zijn gehooringang door een paintball is beschadigd. Waar het om gaat is of het masker een adequate bescherming bood tegen verf in het gezicht/oog. Daarvoor is belangrijk of er openingen zaten tussen het masker en het hoofd van [appellant] , waardoor paintballs achter het masker konden komen. De deskundige heeft vastgesteld dat dit bij [appellant] het geval was. Die vaststelling wordt niet ongedaan gemaakt door foto’s van derden waarop (net als bij [appellant] ) een deel van de oren onbedekt blijft door het masker.
3.13
De deskundige heeft vervolgens schietproeven uitgevoerd op het hoofd van een paspop die het masker draagt. Bij deze schietproeven zijn vanuit verschillende posities op vijf meter afstand paintballs op het hoofd afgeschoten met een snelheid van ongeveer 270 FPS (voet per seconde), een snelheid die ligt binnen de ‘range’ van snelheden waarmee de paintballs de loop van de door Binn’npret gebruikte paintball makers verlieten. Overigens was het door Binn’npret gebruikte masker geschikt voor paintballs met een snelheid van maximaal 300 FPS.
Over de openingen tussen het masker en het hoofd van de paspop heeft de deskundige het volgende vastgesteld:
‘
Die bewuste openingen bleken tijdens de proeven, bij het gebruik van het masker mét schuimrubber, grotendeels te zijn opgevuld door het schuimrubber, waardoor sprake is
Over de openingen tussen het masker en het hoofd van de paspop heeft de deskundige het volgende vastgesteld:
‘
Die bewuste openingen bleken tijdens de proeven, bij het gebruik van het masker mét schuimrubber, grotendeels te zijn opgevuld door het schuimrubber, waardoor sprake is
van beperktere openingen (ten opzichte van het masker zonder schuimrubber op het hoofd van de paspop) tussen het masker en de slapen en de jukbeenderen van de pop.
Die beperktere openingen, bij het gebruik van het masker mét schuimrubber op de pop,
bleken overeen te komen met de openingen die aanwezig kunnen zijn als een persoon
dit masker draagt, afhankelijk van de vorm van het gezicht van die persoon.
Meest relevant bleken die openingen, bij het gebruik van het masker mét schuimrubber op het hoofd van de paspop, vergelijkbaar te zijn met de openingen terwijl de heer [appellant] de drie door hem opgezette maskers droeg. Dit betroffen openingen in het gebied onder de ogen (de jukbeenderen naast de neusvleugels) van de heer [appellant] .
Om die reden zijn enkel de bevindingen van het masker mét schuimrubber opgenomen in dit deskundigenbericht. Dit betrof een rood VALKEN MI-3 masker.’
Deze bevinding wordt naar het oordeel van het hof overtuigend onderbouwd door een foto van de paspop met het rode masker (het VALKEN MI-3 masker met schuimrubber).
Deze bevinding wordt naar het oordeel van het hof overtuigend onderbouwd door een foto van de paspop met het rode masker (het VALKEN MI-3 masker met schuimrubber).
3.14
De vijf posities van waaruit is geschoten, zijn volgens de deskundige als volgt, met het volgende resultaat:
‘• Proef 1: frontaal recht, staand (recht richting de voorzijde van de lens/het masker);
‘• Proef 1: frontaal recht, staand (recht richting de voorzijde van de lens/het masker);
• Proef 2: zijwaarts recht, staand (recht richting de linker/rechter zijkant van het masker/de lens);
• Proef 3: achterzijde recht, staand (recht richting de achterzijde van het hoofd/masker);
• Proef 4: achterzijde schuin rechts, staand (schuin richting de rechter achterzijde van het hoofd/masker);
• Proef 5: achterzijde schuin rechts, knielend (schuin van onderaf richting de rechter achterzijde van het hoofd/masker).
(…)
Proef 1: frontaal recht, staand
(…)
Proef 1: frontaal recht, staand
Na afronding van deze proef is geen verf aan de binnenzijde van het masker en evenmin verf in het gezicht aangetroffen.
Proef 2: zijwaarts recht, staand
Na afronding van deze proef is verf én een fragment van het omhulsel van een paintball aan de binnenzijde van het masker aangetroffen. Het voornoemde fragment is onder andere aangetroffen aan de binnenzijde van de lens. De verf is onder andere aangetroffen tegen het schuimrubber onder de lens. Na afronding van deze proef is tevens verf in het gezicht van de pop aangetroffen, namelijk rondom de oogkassen (niet in de ogen).(…)Proef 3: achterzijde recht, staand
Na afronding van deze proef is verf én een fragment van het omhulsel van een paintball aan de binnenzijde van het masker aangetroffen. Het voornoemde fragment is onder andere aangetroffen aan de binnenzijde van de lens. De verf is onder andere aangetroffen aan de binnenzijde van de lens en tegen de schuimrubbers onder de lens en bij één van de oren.
Na afronding van deze proef is tevens verf in het gezicht van de pop aangetroffen, namelijk bij één van de slapen en bij één van de jukbeenderen.(…)Proef 4: achterzijde schuin rechts, staand
Na afronding van deze proef is verf aan de binnenzijde van het masker aangetroffen, namelijk onder andere aan de binnenzijde van de lens en tegen het schuimrubber. Na afronding van deze proef is tevens verf in het gezicht van de pop aangetroffen, namelijk bij één van de jukbeenderen en de kaak nabij de kin.(…)Proef 5: achterzijde schuin rechts, knielend
Na afronding van deze proef is verf aan de binnenzijde van het masker aangetroffen, namelijk onder andere tegen het schuimrubber. Daarnaast zijn na afronding van deze proef fragmenten van het omhulsel van een paintball aangetroffen aan de binnenzijde van de lens.
Na afronding van deze proef is tevens verf en een fragment van het omhulsel van een paintball aangetroffen in het gezicht van de pop, namelijk in en rondom het linker oog.’Deze resultaten heeft de deskundige steeds onderbouwd met foto’s van de paspop en de helm. Door Binn’npret worden deze resultaten - terecht - niet weersproken. Het hof volgt de deskundige ook in diens bevindingen.
3.15
De deskundige heeft de vraag van het hof of het mogelijk is dat bij het gebruikte masker verf in de binnenkant van het masker terechtkomt en zo ja onder welke omstandigheden als volgt beantwoord:
‘
Ja, het is mogelijk dat bij het masker verf aan de binnenzijde van het masker terechtkomt. Het is ook mogelijk dat verf én fragmenten van het omhulsel van een paintball aan de binnenzijde van het masker, tegen de binnenzijde van de lens, tegen het schuimrubber en in het gezicht (waaronder in de ogen) van de drager terechtkomen.
‘
Ja, het is mogelijk dat bij het masker verf aan de binnenzijde van het masker terechtkomt. Het is ook mogelijk dat verf én fragmenten van het omhulsel van een paintball aan de binnenzijde van het masker, tegen de binnenzijde van de lens, tegen het schuimrubber en in het gezicht (waaronder in de ogen) van de drager terechtkomen.
De verf en fragmenten van het omhulsel van een paintball kunnen aan de binnenzijde van het masker en tegen het schuimrubber terechtkomen als gevolg van onder andere de ventilatieopeningen in het masker, ongeacht de pasvorm en de aan- of afwezigheid van schuimrubber in het masker.
De verf en fragmenten van het omhulsel van een afgeschoten paintball kunnen tegen de binnenzijde van de lens en in het gezicht (waaronder in de ogen) van de drager terechtkomen als gevolg van eventuele openingen tussen het gezicht van de drager en het masker (het schuimrubber).’
3.16
Binn’npret heeft deze conclusie van de deskundige bestreden. Volgens Binn’npret is het hoofd van een paspop niet te vergelijken met het hoofd van een mens. Om die reden heeft de heer [naam1] van Binn’npret al tijdens het uitvoeren van de schietproeven aangeboden als proefpersoon te willen optreden, maar de deskundige heeft dat aanbod niet geaccepteerd. Wat de verschillen betreft, merkt Binn’npret op dat de huid van een persoon stroever en flexibeler is dan de harde kunststof van het hoofd van een paspop. De deskundige geeft dat zelf ook aan. Met name bij de proeven waarbij van achteren is geschoten, is een duidelijk verschil te zien. De openingen tussen het masker en de beide zijden van het hoofd zijn groter bij de paspop dan bij een persoon, doordat de oren van een paspop niet flexibel zijn. Volgens Binn’npret is ook goed te zien wanneer de afbeeldingen van het hoofd van [appellant] met masker worden vergeleken met die van de paspop met masker.
3.17
Binn’npret heeft deze kwestie ook in haar reactie op het concept-rapport van de deskundige al naar voren gebracht. De deskundige is in zijn definitieve rapport op de kritiek van Binn’npret ingegaan. Hij heeft in dat verband aangegeven dat er inderdaad een verschil is tussen het hoofd van een paspop en van een mens. De deskundige daarover:
‘
In relatie tot de niet-flexibele oren van het hoofd van de paspop had dit geen gevolgen voor de proeven die zijn gedaan, daar rekening is gehouden met het niet flexibel zijn van de oren van het hoofd van de paspop en de eventuele extra openingen die daardoor aan de zijkant van het hoofd van de paspop aanwezig konden zijn ten opzichte van de zijkant van het hoofd van een persoon.
‘
In relatie tot de niet-flexibele oren van het hoofd van de paspop had dit geen gevolgen voor de proeven die zijn gedaan, daar rekening is gehouden met het niet flexibel zijn van de oren van het hoofd van de paspop en de eventuele extra openingen die daardoor aan de zijkant van het hoofd van de paspop aanwezig konden zijn ten opzichte van de zijkant van het hoofd van een persoon.
Tijdens de proeven is geconstateerd dat verf en/of fragmenten van het omhulsel van een paintball ook in het masker terechtkwam(en) via openingen die aanwezig waren tussen het hoofd van een persoon en het masker, en ook via openingen die aanwezig waren tussen het hoofd van de paspop en het masker, zonder dat het masker als gevolg van de impact verschoof.
In relatie tot het gladdere oppervlak van het hoofd van de paspop is eveneens geconstateerd dat dit geen gevolgen had voor de proeven die zijn gedaan. In het geval verf en/of fragmenten van het omhulsel van een paintball in het masker terechtkwam(en), had dit via de reeds bestaande openingen tussen de binnenzijde van het masker en het gezicht van het hoofd van de paspop of via de reeds bestaande ventilatieopeningen in het masker zelf plaats.’
Verder heeft de deskundige vastgesteld dat het hoofd van [appellant] groter (breder) is dan dat van de paspop. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige met deze vaststelling de kritiek van Binn’npret weerlegd. Het hof tekent daarbij aan dat de deskundige terecht heeft geoordeeld dat een schietproef op een persoon niet verantwoord was. De uitkomst van de proeven, waarbij verschillende malen verf terecht kwam op het gezicht van de paspop bewijst ook het gelijk van de deskundige op dit punt. Bovendien kan het hof bij vergelijking van de foto’s van de paspop en van [appellant] niet vaststellen dat de openingen tussen het hoofd en de helm bij de paspop groter zijn dan bij [appellant] , zeker niet omdat het perspectief van de foto’s verschilt. Het hof volgt de deskundige dan in diens hiervoor weergegeven conclusie dat het mogelijk is dat ook wanneer het masker wordt gedragen door een mens verf aan de binnenzijde van het masker terechtkomt .
3.18 Volgens de deskundige speelt bij het antwoord op de vraag of er verf aan de binnenzijde van het masker kan komen geen rol of het schuimrubber al dan niet aanwezig is. Wel is van belang of het elastiek van het masker loszit/niet strak genoeg kan worden aangetrokken. De deskundige schrijft daarover (in antwoord op vraag e (2):
‘
Het loszitten en niet strak genoeg kunnen aantrekken van de verstelbare elastische hoofdband van het masker speelt, gelet op de vorenstaande vaststellingen, zeker een rol bij het al dan niet terecht kunnen komen van verf (en/of fragmenten van het omhulsel) van een paintball in de binnenkant van het masker.
Verder heeft de deskundige vastgesteld dat het hoofd van [appellant] groter (breder) is dan dat van de paspop. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige met deze vaststelling de kritiek van Binn’npret weerlegd. Het hof tekent daarbij aan dat de deskundige terecht heeft geoordeeld dat een schietproef op een persoon niet verantwoord was. De uitkomst van de proeven, waarbij verschillende malen verf terecht kwam op het gezicht van de paspop bewijst ook het gelijk van de deskundige op dit punt. Bovendien kan het hof bij vergelijking van de foto’s van de paspop en van [appellant] niet vaststellen dat de openingen tussen het hoofd en de helm bij de paspop groter zijn dan bij [appellant] , zeker niet omdat het perspectief van de foto’s verschilt. Het hof volgt de deskundige dan in diens hiervoor weergegeven conclusie dat het mogelijk is dat ook wanneer het masker wordt gedragen door een mens verf aan de binnenzijde van het masker terechtkomt .
3.18 Volgens de deskundige speelt bij het antwoord op de vraag of er verf aan de binnenzijde van het masker kan komen geen rol of het schuimrubber al dan niet aanwezig is. Wel is van belang of het elastiek van het masker loszit/niet strak genoeg kan worden aangetrokken. De deskundige schrijft daarover (in antwoord op vraag e (2):
‘
Het loszitten en niet strak genoeg kunnen aantrekken van de verstelbare elastische hoofdband van het masker speelt, gelet op de vorenstaande vaststellingen, zeker een rol bij het al dan niet terecht kunnen komen van verf (en/of fragmenten van het omhulsel) van een paintball in de binnenkant van het masker.
Immers; indien de hoofdband loszit, kan het masker niet gedragen worden en indien de hoofdband onvoldoende strak over het achterhoofd kan worden aangetrokken en het masker daardoor in horizontale en verticale richting heen en weer kan schuiven, kunnen er kortstondig (grotere) openingen ontstaan tussen de kaak, de jukbeenderen en de slaap van een drager. Hoe groter de openingen, hoe groter de kans is dat in de binnenzijde van het masker verf en/of fragmenten van het omhulsel van paintball en zelfs in de ogen van de drager terechtkomen.’
Het hof volgt de deskundige in deze conclusie en ook in de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat het elastiek van het door [appellant] gedragen masker loszat of niet strak genoeg was aangetrokken.
Het hof volgt de deskundige in deze conclusie en ook in de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat het elastiek van het door [appellant] gedragen masker loszat of niet strak genoeg was aangetrokken.
3.19
De deskundige heeft niet kunnen vaststellen dat bij gebruik van een masker met een betere kwaliteit de kans op verf aan de binnenzijde geringer is. Wel is van belang of het masker past op het hoofd van de deelnemer. Maskers zijn maar in één maat beschikbaar. Maar de deskundige wijst erop dat in de gebruiksaanwijzing van het VALKEN MI-3 masker het volgende staat onder het kopje ‘GOGGLE SYSTEM FITTING INSTRUCTIONS’ (vrij, maar wel accuraat, vertaald door de deskundige):
‘MASKER PASINSTRUCTIES
‘MASKER PASINSTRUCTIES
'
Om ervoor te zorgen dat dit masker op verschillende maten van hoofden past, moeten de banden goed worden afgesteld. Plaats het masker op het hoofd met het wenkbrauwschuim dat net boven de wenkbrauwen rust en het schuim van het onderste gezicht op de boog van je neus. Zorg ervoor dat de hoofdbanden strak om de achterkant van je hoofd zitten door de 2 schuifclips te verstellen. Voor modellen met een kinband, zet de kinband vast door middel van de kinbandsluiting en zet die strak zodat er geen speling is.
Om ervoor te zorgen dat dit masker op verschillende maten van hoofden past, moeten de banden goed worden afgesteld. Plaats het masker op het hoofd met het wenkbrauwschuim dat net boven de wenkbrauwen rust en het schuim van het onderste gezicht op de boog van je neus. Zorg ervoor dat de hoofdbanden strak om de achterkant van je hoofd zitten door de 2 schuifclips te verstellen. Voor modellen met een kinband, zet de kinband vast door middel van de kinbandsluiting en zet die strak zodat er geen speling is.
Als er een opening is tussen het gezichtsschuim en uw gezicht, een opening tussen de kinband en de kin, of een deel van uw oren of kin/kaak uit het maskergebied van het masker steekt, draag het masker dan NIET. Zoek een masker dat goed past voordat u een paintballmarker gebruikt. Dit masker is NIET ontworpen en bedoeld voor kinderen van 12 jaar en jonger.'
De deskundige concludeert daaruit:
‘
Vorenstaande leert rapporteur dat bij het opzetten van het masker gecontroleerd dient te worden dat er 1) geen openingen aanwezig zijn tussen de twee onder en boven de gezichtsopening en aan de binnenzijde van het masker aanwezige schuimrubbers, 2) geen opening aanwezig is tussen de kinband en kin en 3) niet een deel van de oren of de kaak uitsteekt. In het geval van één van deze situaties wel sprake is, mag het masker niet gedragen/gebruikt worden en moet een masker worden gezocht dat goed past voordat een paintballmarker wordt gebruikt.’
Volgens de deskundige is een masker in beginsel geschikt voor iedere volwassene, mits wat hierover in de gebruiksaanwijzing staat verwoord wordt gevolgd. Ook deze bevinding van de deskundige is voldoende onderbouwd.
De deskundige concludeert daaruit:
‘
Vorenstaande leert rapporteur dat bij het opzetten van het masker gecontroleerd dient te worden dat er 1) geen openingen aanwezig zijn tussen de twee onder en boven de gezichtsopening en aan de binnenzijde van het masker aanwezige schuimrubbers, 2) geen opening aanwezig is tussen de kinband en kin en 3) niet een deel van de oren of de kaak uitsteekt. In het geval van één van deze situaties wel sprake is, mag het masker niet gedragen/gebruikt worden en moet een masker worden gezocht dat goed past voordat een paintballmarker wordt gebruikt.’
Volgens de deskundige is een masker in beginsel geschikt voor iedere volwassene, mits wat hierover in de gebruiksaanwijzing staat verwoord wordt gevolgd. Ook deze bevinding van de deskundige is voldoende onderbouwd.
3.2
De vraag of het gebruikelijk is dat een medewerker van een paintballcentrum het masker opzet bij de deelnemers dan wel controleert of het masker goed is opgezet, beantwoordt de deskundige als volgt:
‘
Het is niet gebruikelijk dat een medewerker van een paintballcentrum het masker opzet bij deelnemers, maar wel dat die controleert of het masker (goed) is opgezet. Bij de term 'goed is opgezet’ dient de kanttekening te worden gemaakt dat afgevraagd kan worden wat hiermee precies wordt bedoeld. Het is niet waarschijnlijk en ook niet gebruikelijk dat een medewerker van een paintballcentrum alle aspecten, die worden verwoord in een gebruiksaanwijzing van een masker, controleert. In de regel wordt door een medewerker van een paintballcentrum gecontroleerd of iemand het masker (over de voorzijde van zijn gezicht) heeft opgezet en de kinband heeft vastgezet.’
Binn’npret kan zich in dit antwoord vinden en het hof heeft ook geen reden om de deskundige hierin niet te volgen.
‘
Het is niet gebruikelijk dat een medewerker van een paintballcentrum het masker opzet bij deelnemers, maar wel dat die controleert of het masker (goed) is opgezet. Bij de term 'goed is opgezet’ dient de kanttekening te worden gemaakt dat afgevraagd kan worden wat hiermee precies wordt bedoeld. Het is niet waarschijnlijk en ook niet gebruikelijk dat een medewerker van een paintballcentrum alle aspecten, die worden verwoord in een gebruiksaanwijzing van een masker, controleert. In de regel wordt door een medewerker van een paintballcentrum gecontroleerd of iemand het masker (over de voorzijde van zijn gezicht) heeft opgezet en de kinband heeft vastgezet.’
Binn’npret kan zich in dit antwoord vinden en het hof heeft ook geen reden om de deskundige hierin niet te volgen.
3.21
De deskundige heeft de vraag wat naar zijn inschatting op basis van zijn onderzoek er de oorzaak van is dat in dit geval verf aan de binnenzijde van het masker is terechtgekomen als volgt beantwoord:
‘
In dit geval kon er sowieso (ongeacht de passing (fit) van het masker bij de heer [appellant] ) verf aan de binnenzijde van zijn masker terechtkomen, terwijl hij deelnam aan de paintballactiviteit, hij het masker droeg en hij op enig moment is getroffen door een afgeschoten paintball op het masker.
‘
In dit geval kon er sowieso (ongeacht de passing (fit) van het masker bij de heer [appellant] ) verf aan de binnenzijde van zijn masker terechtkomen, terwijl hij deelnam aan de paintballactiviteit, hij het masker droeg en hij op enig moment is getroffen door een afgeschoten paintball op het masker.
Verf en het omhulsel van een paintball kunnen in de lens van het masker en in de ogen van de heer [appellant] terecht zijn gekomen, doordat het masker niet goed aansloot op zijn gezicht (geen goede passing (fit)). Immers; de passing (fit) van het masker bij de heer [appellant] blijkt niet goed te zijn (zie hoofdstuk 4.5 van dit deskundigenbericht).[Hof: dat hoofdstuk is weergegeven in 3.10]’.
Hiervoor (zie 3.12) heeft het hof de kritiek van Binn’npret verworpen op de bevinding van de deskundige dat het masker niet goed paste op het hoofd van [appellant] . Het hof vindt het antwoord van de deskundige op de vraag naar de oorzaak van de verf aan de binnenzijde van het masker van [appellant] daarom ook voldoende onderbouwd. Het hof zal er dan ook vanuit gaan dat verf en het omhulsel van een paintball in het masker van [appellant] kunnen zijn terechtgekomen doordat het masker niet goed aansloot op het gezicht van [appellant] .
Hiervoor (zie 3.12) heeft het hof de kritiek van Binn’npret verworpen op de bevinding van de deskundige dat het masker niet goed paste op het hoofd van [appellant] . Het hof vindt het antwoord van de deskundige op de vraag naar de oorzaak van de verf aan de binnenzijde van het masker van [appellant] daarom ook voldoende onderbouwd. Het hof zal er dan ook vanuit gaan dat verf en het omhulsel van een paintball in het masker van [appellant] kunnen zijn terechtgekomen doordat het masker niet goed aansloot op het gezicht van [appellant] .
3.22
De deskundige heeft in antwoord op de vraag of zijn onderzoek bevindingen heeft opgeleverd die naar zijn inschatting voor een beoordeling van de zaak van belang zijn het volgende geantwoord:
‘
• Het is, naar het oordeel van rapporteur, onduidelijk gebleven of het op 18 januari 2019 door Binn'npret gecontroleerde masker (op de aanwezigheid van verf en defecten) daadwerkelijk was gedragen door de heer [appellant] .
‘
• Het is, naar het oordeel van rapporteur, onduidelijk gebleven of het op 18 januari 2019 door Binn'npret gecontroleerde masker (op de aanwezigheid van verf en defecten) daadwerkelijk was gedragen door de heer [appellant] .
• Blijkens de gebruiksaanwijzing van de fabrikant, had de heer [appellant] het aan hem door Binn'npret uitgereikte Valken MI-3 masker, naar inschatting van rapporteur, niet mogen gebruiken/dragen tijdens de paintballactiviteit op 18 januari 2019.
• Blijkens de gebruiksaanwijzing van de fabrikant had voor de heer [appellant] een ander masker gezocht moeten worden dat goed past of had de heer [appellant] een ander masker moeten zoeken dat goed past.
• Uit de ten behoeve van dit deskundigenonderzoek afgenomen verklaringen en de instructiefilm van Binn'npret blijkt niet dat de heer [appellant] door Binn'npret is gewezen op de (inhoud van de) gebruiksaanwijzing van het VALKEN MI-3 masker.’
Bij de bespreking van de vraag of Binn’npret onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, zal het hof op dit antwoord terugkomen.
Bij de bespreking van de vraag of Binn’npret onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, zal het hof op dit antwoord terugkomen.
3.23
Binn’npret heeft de deskundige naar aanleiding van diens concept-rapport nog gevraagd welke van de door hem uitgevoerde proeven ziet op de situatie waarover [appellant] heeft verklaard, namelijk dat hij werd geraakt via de achterkant aan de rechterzijde ter hoogte van zijn slaap. De deskundige heeft die vraag als volgt beantwoord:
‘
Naar het oordeel van rapporteur kan sprake zijn geweest van een situatie als bij proef 5 in dit deskundigenbericht, echter waarbij een paintball vanaf de achterzijde knielend en schuin links is afgeschoten en in de opening tussen de kaak van de heer [appellant] en de kaaklijn van het masker terecht is gekomen.
‘
Naar het oordeel van rapporteur kan sprake zijn geweest van een situatie als bij proef 5 in dit deskundigenbericht, echter waarbij een paintball vanaf de achterzijde knielend en schuin links is afgeschoten en in de opening tussen de kaak van de heer [appellant] en de kaaklijn van het masker terecht is gekomen.
Tijdens de proeven is gebleken dat in die situatie een paintball uiteen spat op de binnenzijde van het masker c.q. de binnenzijde van het gedeelte dat zich voor de mond van een drager van het masker bevindt en waarna verf en fragmenten op het gezicht en rondom het oog terechtkomen, wanneer zich bij het dragen van het masker reeds openingen tussen het schuimrubber onder de gezichtsopening/lens van het masker en het gebied onder de ogen (de jukbeenderen naast de neusvleugels) van de drager bevinden. Het fragment van een paintball kan in die situatie ook op/tegen de slaap van de drager van het masker terechtkomen. De heer [appellant] kan het terechtkomen van een fragment van het omhulsel van de paintball op zijn slaap naast zijn oog hebben geïnterpreteerd als impact, terwijl in dat geval sprake was van een indirecte impact.’
3.24
De deskundige heeft desgevraagd (door Binn’npret) geantwoord dat niet op voorhand bevestigd of ontkend kan worden dat een paintball altijd daadwerkelijk kapot gaat bij aanraking met het masker en het hoofd. Dat is volgens hem afhankelijk van een aantal factoren. Verder heeft hij opgemerkt dat niet vaststaat dat [appellant] eerst door een paintball aan de rechterzijde van het hoofd ter hoogte van de slaap is geraakt en dat pas daarna de verf en fragmenten het masker binnendrongen. De kracht van een directe impact is groter dan die van een indirecte impact, maar in beide gevallen is de bescherming van een masker noodzakelijk. De vraag naar de kracht van de impact in dit geval kan de deskundige niet beantwoorden.
Over de fragmenten van de paintball die na de proef in het gezicht aanwezig waren en de samenstelling van het omhulsel, merkt de deskundige op:
‘
Tijdens de proeven is in/op het gezicht van de paspop een fragment van het omhulsel van een paintball aangetroffen met een grootte van circa 0,7 x 0,5 cm en in/op het oog van de paspop en een fragment van het omhulsel van een paintball met een grootte van circa 0,25 x 0,15 cm. Daarnaast is tijdens de proeven een fragment van het omhulsel van een paintball aangetroffen met een grootte van circa 0,9 x 0,5 cm aan de binnenzijde van de lens van het masker.(…)Het omhulsel van een paintball is veelal gemaakt van gelatine, net als het omhulsel van medicijnen in pil- of capsulevorm, opdat dit kan oplossen in water.’
Over de fragmenten van de paintball die na de proef in het gezicht aanwezig waren en de samenstelling van het omhulsel, merkt de deskundige op:
‘
Tijdens de proeven is in/op het gezicht van de paspop een fragment van het omhulsel van een paintball aangetroffen met een grootte van circa 0,7 x 0,5 cm en in/op het oog van de paspop en een fragment van het omhulsel van een paintball met een grootte van circa 0,25 x 0,15 cm. Daarnaast is tijdens de proeven een fragment van het omhulsel van een paintball aangetroffen met een grootte van circa 0,9 x 0,5 cm aan de binnenzijde van de lens van het masker.(…)Het omhulsel van een paintball is veelal gemaakt van gelatine, net als het omhulsel van medicijnen in pil- of capsulevorm, opdat dit kan oplossen in water.’
3.25
Volgens Binn’npret kan proef 5, anders dan de deskundige meent, niet de situatie zijn waarover [appellant] heeft verklaard. Als er vanaf de linkerzijde is geschoten, zoals de deskundige stelt, gaat de paintball in het midden van het masker ter hoogte van de mond kapot. De verf en de fragmenten van het omhulsel komen dan aan de rechterkant van de neus in het gezicht terecht. Ze maken daarbij een beweging naar boven, waarbij ze pas op het laatst in de ogen terecht komen. De fragmenten en verfresten worden ook steeds kleiner. In de hoek waarmee de verf en de fragmenten schuin omhoog gaan, kán een fragment van het omhulsel de slaap aan de rechterzijde van het hoofd van [appellant] niet hebben geraakt. Zo’n fragment gaat er dan langs, aldus Binn’npret. Binn’npret wijst erop dat [naam2] heeft verklaard dat er alleen gele verf in het oog van [appellant] zat, nergens anders in zijn gezicht. Het is in ieder geval onmogelijk dat de paintball in het oog van [appellant] kapot is gegaan. Het is onmogelijk dat het vanaf de linker onderkant rechtstreeks in het oog van [appellant] is terechtgekomen.
3.26
In het rapport heeft de deskundige over proef 5 - waarbij vanaf de achterzijde schuin rechts, knielend (schuin van onderaf richting de rechter rechterzijde van het hoofd/masker)is geschoten - het volgende geschreven:
‘
Na afronding van deze proef is verf aan de binnenzijde van het masker aangetroffen, namelijk onder andere tegen het schuimrubber. Daarnaast zijn na afronding van deze proef fragmenten van het omhulsel van een paintball aangetroffen aan de binnenzijde van de lens.
‘
Na afronding van deze proef is verf aan de binnenzijde van het masker aangetroffen, namelijk onder andere tegen het schuimrubber. Daarnaast zijn na afronding van deze proef fragmenten van het omhulsel van een paintball aangetroffen aan de binnenzijde van de lens.
Na afronding van deze proef is tevens verf en een fragment van het omhulsel van een paintball aangetroffen in het gezicht van de pop, namelijk in en rondom het linker oog.’
De beschrijving door de deskundige vindt steun in de foto’s van het masker (afbeelding 29) en van het hoofd van de paspop (afbeelding 30) na de proef. Op afbeelding 29 is zichtbaar dat aan de binnenzijde van de lens (aan de linkerkant) fragmenten van het omhulsel van de paspop aanwezig zijn. Daarnaast is zichtbaar dat (aan de linkerzijde) van het gezicht van de paspop verf aanwezig is. Dat laatste wordt nog duidelijker uit afbeelding 30. Daarop is zichtbaar dat links tussen de onderzijde van de neus en de mond en in en rondom het linkeroog verf en fragmenten van het omhulsel van de paintball aanwezig zijn. Uit de proef volgt dus dat wanneer vanaf ‘rechtsonder’ een paintball wordt afgeschoten verfresten in en om het rechteroog kunnen terechtkomen.
Gelet daarop is de conclusie van de deskundige dat wanneer er verf in het rechteroog van [appellant] is terechtgekomen terwijl hij het masker droeg sprake kan zijn van de situatie van proef 5 (met dien verstande dat de kogel vanaf linksonder zal zijn afgevuurd) zeer goed verdedigbaar. De verklaring van de deskundige voor de klap op de slaap die [appellant] stelt gevoeld te hebben, is eveneens plausibel. Ook als sprake is geweest van een indirecte impact (de paintball heeft de slaap niet als eerste geraakt), kan [appellant] het inslaan van de kogel (waarschijnlijk tegen het masker) en de onmiddellijk daarop volgende sensatie van verfresten in en om het rechteroog hebben ervaren als een klap op zijn rechteroog en slaap.
Dat [naam2] heeft verklaard dat hij alleen verf heeft gezien in het oog van [appellant] en niet elders op zijn gezicht, maakt dat niet anders. Toen [naam2] [appellant] zag, had hij zijn masker al afgezet. [appellant] heeft zelf verklaard dat zijn vrouw - en dus niet [naam2] - de verf uit zijn gezicht heeft weggeveegd. De verklaring van [naam2] dat hij geen verf aan de binnenzijde van de helm heeft gezien, komt ook niet overeen met de verklaring van [appellant] en met de verklaringen die de vrouw van [appellant] en mevrouw [naam3] als getuigen hebben afgelegd, zodat het hof geen reden ziet om uit te gaan van de juistheid van de verklaring van [naam2] op dit punt.
De beschrijving door de deskundige vindt steun in de foto’s van het masker (afbeelding 29) en van het hoofd van de paspop (afbeelding 30) na de proef. Op afbeelding 29 is zichtbaar dat aan de binnenzijde van de lens (aan de linkerkant) fragmenten van het omhulsel van de paspop aanwezig zijn. Daarnaast is zichtbaar dat (aan de linkerzijde) van het gezicht van de paspop verf aanwezig is. Dat laatste wordt nog duidelijker uit afbeelding 30. Daarop is zichtbaar dat links tussen de onderzijde van de neus en de mond en in en rondom het linkeroog verf en fragmenten van het omhulsel van de paintball aanwezig zijn. Uit de proef volgt dus dat wanneer vanaf ‘rechtsonder’ een paintball wordt afgeschoten verfresten in en om het rechteroog kunnen terechtkomen.
Gelet daarop is de conclusie van de deskundige dat wanneer er verf in het rechteroog van [appellant] is terechtgekomen terwijl hij het masker droeg sprake kan zijn van de situatie van proef 5 (met dien verstande dat de kogel vanaf linksonder zal zijn afgevuurd) zeer goed verdedigbaar. De verklaring van de deskundige voor de klap op de slaap die [appellant] stelt gevoeld te hebben, is eveneens plausibel. Ook als sprake is geweest van een indirecte impact (de paintball heeft de slaap niet als eerste geraakt), kan [appellant] het inslaan van de kogel (waarschijnlijk tegen het masker) en de onmiddellijk daarop volgende sensatie van verfresten in en om het rechteroog hebben ervaren als een klap op zijn rechteroog en slaap.
Dat [naam2] heeft verklaard dat hij alleen verf heeft gezien in het oog van [appellant] en niet elders op zijn gezicht, maakt dat niet anders. Toen [naam2] [appellant] zag, had hij zijn masker al afgezet. [appellant] heeft zelf verklaard dat zijn vrouw - en dus niet [naam2] - de verf uit zijn gezicht heeft weggeveegd. De verklaring van [naam2] dat hij geen verf aan de binnenzijde van de helm heeft gezien, komt ook niet overeen met de verklaring van [appellant] en met de verklaringen die de vrouw van [appellant] en mevrouw [naam3] als getuigen hebben afgelegd, zodat het hof geen reden ziet om uit te gaan van de juistheid van de verklaring van [naam2] op dit punt.
3.27
De conclusie is dat het hof Binn’npret niet volgt in haar kritiek op het oordeel van de deskundige over de wijze waarop verf (en omhulsel van de paintball) in het oog van [appellant] terecht kan zijn gekomen.
De tussenconclusie3.28 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het hof er op grond van het rapport van de deskundige allereerst vanuit gaat dat het masker dat [appellant] heeft gedragen, niet goed aansloot op diens gezicht, waardoor er openingen zaten tussen het gezicht en het masker. Het hof gaat er vervolgens vanuit dat het mogelijk is dat een paintball door deze openingen in het masker terechtkomt en dat daarbij verf en delen van het omhulsel van de paintball in het rechteroog van [appellant] zijn terechtgekomen. Ten slotte gaat het hof er vanuit dat het masker weliswaar voldoet aan de vereisten die aan een paintballmasker kunnen worden gesteld, maar dat [appellant] dit masker volgens de gebruiksaanwijzing niet had mogen dragen, omdat het niet paste.
Heeft Binn’npret onzorgvuldig gehandeld?3.29 Het enkele feit dat [appellant] bij het paintballen verf in het oog heeft gekregen, betekent nog niet dat Binn’npret als professionele organisator van het painballen onzorgvuldig heeft gehandeld. Het gaat er om of Binn’npret heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar als professionele organisator van paintballen verwacht mag worden om de veiligheid van de deelnemers te bewerkstelligen. Van Binn’npret mag verwacht worden dat de door haar beschikbaar gestelde middelen, zoals de persoonlijke beveiligingsmiddelen ‘state of the art’ zijn en volgens de instructies (kunnen) worden gebruikt, dat zij de deelnemers adequate instructies verstrekt en erop toeziet dat naar die instructies wordt gehandeld.
3.3
Naar het oordeel van het hof is Binn’npret in de hiervoor omschreven zorgplicht tekortgeschoten door [appellant] een op zichzelf voldoende bescherming biedend masker aan te bieden, maar door niet te controleren of dat masker door hem wel conform de gebruiksaanwijzing gedragen kon/mocht worden en daardoor de bescherming bood die het beoogde te bieden. Daardoor is [appellant] met een ‘one size fits all’ masker dat hem niet goed paste en daardoor niet de veiligheid bood die het beoogde te bieden, het strijdtoneel ingestuurd. [appellant] is ook niet gewaarschuwd tegen het gevaar dat het masker hem niet paste. In dit verband is van belang dat de deskundige heeft vastgesteld dat in de getoonde instructiefilm niet is gewezen op de mogelijkheid dat een masker in een individueel geval niet past (zie 3.23).
3.31
Bij paintballen worden met hoge snelheid paintballkogels op personen afgeschoten. Dat kan tot ernstig letsel leiden wanneer verf in het gezicht en/of de ogen terechtkomt. Om die reden moeten persoonlijke veiligheidsmiddelen, zoals maskers worden gedragen. Wanneer die maskers niet de gewenste bescherming bieden, is de deelnemer (toch) niet adequaat beschermd tegen het risico op ernstig letsel en loopt de deelnemer niet slechts een theoretische of denkbeeldige, maar een daadwerkelijke kans op verf in het gezicht. Dat blijkt uit de door de deskundige verrichte schietproeven. Dat risico kan betrekkelijk eenvoudig worden weggenomen doordat de deelnemers worden gewaarschuwd tegen de mogelijkheid dat het masker bij hen niet goed past en ook doordat gecontroleerd of het masker past. De desbetreffende deelnemers kunnen dan niet meedoen aan het paintballen, of moeten aanvullende beschermingsmiddelen dragen, zoals een overall met een capuchon die voor aanvullende bescherming vanaf de achterzijde zorgt. Door de instructie en de controle achterwege te laten, dan wel onvoldoende te uit te voeren, en niet te bewerkstelligen dat [appellant] zich aanvullend beschermde door het dragen van een capuchon heeft Binn’npret, nagelaten wat van haar mag worden verwacht als professionele organisatie die met een commercieel oogmerk paintballactiviteiten organiseert en aanbiedt. Het enkele feit dat het in de paintballbranche niet gebruikelijk is dat een medewerker van de organisatie controleert dat het masker conform de gebruiksaanwijzing kan worden gedragen, betekent niet dat Binn’npret niet onzorgvuldig heeft gehandeld, maar dat het veiligheidsbeleid in de paintballbranche op dit punt te wensen overlaat.
3.32
Binn’npret heeft gezien het voorgaande onzorgvuldig, en daarmee onrechtmatig, jegens [appellant] gehandeld.
Causaal verband en schade3.33 Als [appellant] schade door oogletsel heeft opgelopen doordat een paintball achter zijn masker is terechtgekomen en daarbij verf en/of resten van de paintball in zijn oog zijn terechtgekomen, is sprake van causaal verband tussen deze schade en het hiervoor omschreven onrechtmatig handelen van Binn’npret. Wanneer dat handelen wordt ‘weggedacht’, en Binn’npret zou hebben vastgesteld dat het masker [appellant] niet paste en hem niet (zonder verdere beschermingsmiddelen) had laten deelnemen aan het paintballen, zou er ook geen paintball achter zijn masker zijn terechtgekomen.
De schade kan in dat geval, gelet op de aard van de schade (personenschade) en de aard van de geschonden norm (een veiligheidsnorm), ook in redelijkheid aan Binn’npret worden toegerekend.
De schade kan in dat geval, gelet op de aard van de schade (personenschade) en de aard van de geschonden norm (een veiligheidsnorm), ook in redelijkheid aan Binn’npret worden toegerekend.
3.34
Voor toerekening van deze schade is wel noodzakelijk dàt [appellant] oogletsel heeft opgelopen doordat verf en/of resten van een paintball in zijn oog zijn terechtgekomen. Dat dit het geval is, bestrijdt Binn’npret. Volgens haar is het vanwege de samenstelling van de paintballs en de weg die de paintball achter de helm moet hebben afgelegd niet mogelijk dat [appellant] oogletsel heeft opgelopen. Zij wijst er ook op [appellant] al voor het incident last had van zijn oog en pas drie dagen na het incident naar een arts is gegaan.
3.35
De deskundige heeft de door Binn’npret aan hem voorgelegde vraag niet beantwoord of het mogelijk is dat bij iemand die bij het paintballen een masker draagt zoals het masker dat [appellant] heeft gedragen, het oogletsel kan ontstaan (of vergelijkbaar oogletsel) dat [appellant] heeft opgelopen. De deskundige heeft aangegeven die vraag niet te kunnen beantwoorden. Hij heeft daarbij opgemerkt:
‘
Aangaande deze vraag, wenst rapporteur wel op te merken dat die is op te delen in drie delen, namelijk:
‘
Aangaande deze vraag, wenst rapporteur wel op te merken dat die is op te delen in drie delen, namelijk:
1 Kan iets in het oog terechtkomen, terwijl iemand het masker draagt?2 Kan hetgeen dat daarbij in het oog terecht is gekomen oogletsel veroorzaken?3 Is het daarbij eventueel veroorzaakte oogletsel gelijk of vergelijkbaar met het oogletsel dat de heer [appellant] heeft opgelopen?Rapporteur kan alleen bovenstaande deelvraag 1 beantwoorden, namelijk met ‘ja’.’
3.36
Het hof volgt de deskundige in deze conclusie. Dat betekent dat het hof nog niet kan vaststellen of het oogletsel van [appellant] is veroorzaakt door de verf en/of paintballresten die achter zijn masker zijn terechtgekomen. Daarvoor is verder onderzoek door een deskundige
- een oogarts ligt het meest voor de hand - nodig.
- een oogarts ligt het meest voor de hand - nodig.
Hoe nu verder?3.37 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de benoeming van een deskundige, die zal moeten onderzoeken of het oogletsel van [appellant] is veroorzaakt door verf en/of paintballresten die tijdens het paintballen bij Binn’npret achter het masker van [appellant] zijn terechtgekomen. Partijen dienen een voorstel te doen over de persoon van de deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het hof merkt op voorhand op dat het voor de hand ligt dat het voorschot op de kosten van de deskundige door Binn’npret gedragen moeten worden, gelet op wat hiervoor is vastgesteld over het onrechtmatig handelen van Binn’npret. Het verdient de voorkeur wanneer partijen komen met een gezamenlijke voordracht voor een deskundige. Iedere partij mag antwoorden op de akte van de andere partij.
3.38
Uit het voorgaande volgt dat het hof (nog) onvoldoende redenen ziet om een nieuwe mondelinge behandeling te gelasten. Partijen verschillen nog steeds van mening over de vraag of het letsel van [appellant] het gevolg is van het incident. Bovendien heeft [appellant] nog geen inzicht gegeven in de omvang van de door hem geleden schade. Dat betekent dat onderhandelingen over een minnelijke regeling op dit moment nog weinig perspectief lijken te hebben. Het hof sluit niet uit dat het na het volgende deskundigenbericht een mondelinge behandeling zal gelasten. Daarvoor is dan wel wenselijk dat [appellant] - bijvoorbeeld in zijn memorie na deskundigenbericht - duidelijkheid geeft over de omvang van zijn schade.
3.39
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.De beslissing
Het hof:
4.1
verwijst de zaak naar de rol van 11 maart 2025 voor akte uitlating als bedoeld in 3.37 door beide partijen;
4.2
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, W.F. Boele en J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2025.