Uitspraak
Afdeling strafrecht
AV-nummer: 001108-24
Parketnummer: 21-001209-22
Uitspraak d.d.: 17 februari 2025
Beschikking van de meervoudige raadkamer op het klaagschrift ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering van:
[klager],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,
verblijvende in de P.I. te [plaats] ,
bijgestaan door mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht,
hierna te noemen: klager.
Procesgang
Bij vonnis van 13 november 2023 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, is klager veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaar wegens – kort gezegd – overtreding van de Opiumwet, de Geneesmiddelenwet en de Wet Wapens en Munitie. Tegen dit vonnis heeft klager hoger beroep ingesteld. De inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep heeft nog niet plaatsgevonden.
In een op 29 oktober 2024 door het hof ontvangen klaagschrift en een op 3 januari 2025 door het hof ontvangen aanvullend klaagschrift heeft klager verzocht te gelasten dat de in het klaagschrift gespecificeerde EncroChat-, Sky ECC- en losstaande meta-data, die deel uitmaken van het strafdossier, worden vernietigd en/of ontoegankelijk worden gemaakt, dan wel te beslissen dat het gebruik van die gegevens niet is toegestaan.
Het hof heeft het klaagschrift op 3 februari 2025 in het openbaar in raadkamer behandeld, waarbij zijn gehoord de advocaat-generaal en klager (via een videoverbinding), bijgestaan door mr. Reisinger.
Beoordeling van het klaagschrift
Klager heeft zich op het standpunt gesteld dat de EncroChat- en Sky ECC-data gegevens zijn die zijn opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en zijn vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk als bedoeld in artikel 552a lid 1 van het Wetboek van Strafvordering. De raadsman heeft – kort samengevat – naar voren gebracht dat sprake is van onrechtmatig verkregen gegevens en gegevens die niet (voldoende) betrouwbaar zijn gebleken en om die reden in strijd zijn met fundamentele mensenrechten. Derhalve is sprake van een (verdragsrechtelijke en/of Unierechtelijke) verplichting tot ontoegankelijk maken en vernietiging van de genoemde gegevens. De raadsman heeft het beklag in raadkamer nader onderbouwd en heeft gepersisteerd bij het verzochte in het klaagschrift.
De advocaat-generaal heeft zich in raadkamer – voor zover hier van belang - op het volgende standpunt gesteld:
Geen belang bij het verzoek
Evenmin is het klaagschrift heel duidelijk, of in elk geval niet consequent over wat klager van het hof verlangt: in de conclusie wordt verzocht dat ‘genoemde EncroChat- en Sky ECC-data wordt vernietigd en/of ontoegankelijk wordt gemaakt’.
In punt 4. echter verzoekt klager ‘om te beslissen dat die kennisneming en/of het gebruik van gegevens, zoals die beschikbaar zijn gekomen (onder meer) doordat deze gegevens zijn “opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk”, niet is toegestaan en om vernietiging van gegevens.’
Ik ga ervan uit dat bedoeld is om in de volgorde van meest naar minst verstrekkend verzoek te verlangen: de vernietiging, daarna het ontoegankelijk maken en tot slot het niet toestaan van de kennisneming en/of het gebruik.
Vooropgesteld, de gehele achtergrond van 552a Sv betreft niet zozeer het ‘uit de macht’ halen van gegevens bij de autoriteiten maar vooral het weer terugkrijgen van gegevens bij de ‘beslagene’. De bepaling is niet bedoeld om een voorshands oordeel te vorm over de rechtmatigheid van beslag (dat niet aanwezig is), dan wel de rechtmatigheid van de in het dossier bestaande Encro en Sky data.
De gegevens waar het klaagschrift op ziet, zijn reeds verwerkt in Nederlandse onderzoeken. Er is al uitvoerig kennisgenomen van de inhoud van deze gegevens en er ligt in het geval van [klager] een veroordelend vonnis dat (een deel) van deze gegevens bezigt voor de bewezenverklaring. Het verzoek van de verdediging om niet over te gaan/te stoppen met de kennisneming en gebruikmaking van deze gegevens kent derhalve geen enkel belang meer, nu deze gegevens reeds zijn verweven met – en onlosmakelijk onderdeel uitmaken van – de processtukken.
Voor zover de verdediging met dit verzoek doelt op het niet alleen vernietigen van de gegevens, maar tevens het uitsluiten van het bewijs van alle processtukken die melding maken van deze gegevens, wordt in feite een verkapt beroep gedaan op art 359a Sv. Daar is de beklagprocedure niet voor bedoeld.
Voor zover klager klagers verzoek betrekking heeft op data (i.h.b. chatgesprekken) die onderdeel zijn van het procesdossier, kan zijn beklag geen doel treffen gelet op HR 17-01-2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2046:
‘De wet kent geen bepaling die de zittingsrechter bevoegd verklaart bewijsmateriaal dat naar zijn oordeel onrechtmatig is verkregen, alsnog uit het dossier te doen verwijderen (vgl. HR 20 april 2010, LJN BK3369, NJ 2011/222). Evenmin kent de wet een bepaling die het in art. 552a Sv bedoelde gerecht bevoegd verklaart om na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting stukken die bij het procesdossier zijn gevoegd, alsnog uit het dossier te doen verwijderen of te bepalen dat van die stukken geen kennis mag worden genomen dan wel dat daarvan bij de beantwoording van de vragen van de art. 348 en Pro 350 Sv geen gebruik mag worden gemaakt.’
(zie ook de lezenswaardige conclusie van PG [naam] , r.o. 13.9)
Wat klager aan het hof verzoekt te doen valt allemaal onder het doen verwijderen (nl. door vernietiging) of geen kennisnemen (dat het geval is bij ontoegankelijk maken of de kennisneming niet toestaan).
Klager kan zijn doel dus niet bereiken als/voor zover het beklag ziet op de chats en bijbehorende gegevens die zich reeds in het dossier Tetra bevinden. Klager is op die grond reeds niet ontvankelijk.
Ook om andere redenen kan hij gelet op wat hij u verzoekt te doen niet bij u als beklagrechter terecht:
1.Vernietiging van gegevens
Dit kan alleen o.g.v. 552a lid 2 Sv: ‘De belanghebbenden kunnen schriftelijk verzoeken om vernietiging van gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt.’ Vernietiging van enige andere gegevens is blijkens 552a lid 2 niet mogelijk. En ook niet o.g.v. enige andere bepaling.
a. Met gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking doelt de wetgever op de bevoegdheid om ter plaatse van een doorzoeking aanwezige gegevensbestanden te doorzoeken en op de bevoegdheden ex 125i (bevel tot uitlevering door de RC) of 125j (doorzoeken van elders aanwezige gegevensbestanden; netwerkzoeking).
b. Bij gegevens die op vordering zijn verstrekt, kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een vordering gegevensverstrekking ex 126nc of 126nd.
Er was in beide onderzoeken sprake van een JIT met Frankrijk, waarin Frankrijk op eigen titel informatie vergaarde en die in het JIT inbracht. Die informatie is vervolgens vanuit 26Lemont en Werl (door tussenkomst van [naam] ) gedeeld met Tetra.
T.a.v. Encrochat: er is sprake geweest van een infiltratie van apparaten die zich op dat moment bevonden op het grondgebied van een andere lidstaat dan Frankrijk (zie: HvJ EU 30 april 2024, ECLI:EU:C:2024:372). Dit blijkt verder uit het feit dat er binnen onderzoek 26Lemont een machtiging ex artikel 126uba Sv, oftewel de hackbevoegdheid, gevorderd is en het valt ook af te leiden uit de stukken die allemaal beschikbaar zijn gesteld, te weten de deels gezwarte aanvraag, vordering en machtiging ex artikel 126uba Sv.
T.a.v. Sky: er is inhoudelijke communicatie verkregen middels een tap vanaf de server. Voor zover de Fransen ten aanzien van Sky gebruik hebben gemaakt van een bevoegdheid waarbij geïnfiltreerd is op telefoons op ander grondgebied dan Frankrijk, zag de verkrijging daarbij enkel op het bemachtigen van versleutelingselementen. Met die sleutels kon vervolgens de op Frans grondgebied bij de Franse servers geïntercepteerde communicatie worden ontsleuteld.
De data die door Frankrijk in het JIT met 26Lemont en Werl zijn ingebracht, zijn in beide gevallen dus verkregen door middel van interceptie.
Conclusie is dus dat:
a. er geen sprake is geweest van gegevens die zijn verkregen tijdens een doorzoeking of op vordering;
b. geen vernietiging van deze gegevens kan worden gelast o.g.v. 552a Sv.
2.Ontoegankelijk maken
O.g.v. 552a kan worden geklaagd over de ontoegankelijkmaking van gegevens. Dat slaat terug op 125o Sv en 126cc Sv dat bepaalt dat de ovj of RC bepaalt dat gegevens ontoegankelijk gemaakt worden als bij een doorzoeking in een geautomatiseerd werk gegevens worden aangetroffen met betrekking tot welke of met behulp waarvan het strafbare feit is gepleegd.
De beklagmogelijkheid van 552a lid 1 gaat dan over het feit dát gegevens ontoegankelijk gemaakt zijn.
Klager zal zich door deze terminologie hebben laten leiden, maar hier verzoekt hij juist het omgekeerde te doen. Daarvoor biedt 552a of enige andere bepaling geen ruimte.
Ook aan dit verzoek kan dus niet voldaan worden, omdat de wet die mogelijkheid niet geeft.
3.Niet toestaan van de kennisneming en/of het gebruik
O.g.v. 552a kan worden geklaagd over de kennisneming of het gebruik van gegevens, opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk. Het klaagschrift sluit hierbij aan.
Maar ook hier heeft klager een probleem. Onder kennisneming van gegevens uit een geautomatiseerd werk wordt verstaan het zich verschaffen van toegang tot het werk, het leesbaar maken van gegevens en het vastleggen daarvan op een andere gegevensdrager (USB-stick, CD-rom, uitdraai, enz.). Als de gegevens opnieuw worden bewerkt (geselecteerd, in een andere volgorde gezet, in verband gebracht met andere bestanden, enz.), is sprake van gebruik van gegevens.
Ook bij het onderdeel ‘beklag tegen gebruik van gegevens in een geautomatiseerd werk’ gaat het om verkregen gegevens in het verlengde van inbeslagname: netwerkzoeking, bevel uitlevering, veiligstellen ttv doorzoeking. In casu gaat het niet om inbeslagneming, maar om gegevens verkregen door interceptie.
Op grond van voorgaande dient klager niet ontvankelijk te worden verklaard.
Het hof overweegt als volgt.
Artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
1.
De belanghebbenden kunnen zich schriftelijk beklagen (…) over de kennisneming of het gebruik van gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt, over de kennisneming of het gebruik van gegevens, opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk (…).
2.
De belanghebbenden kunnen schriftelijk verzoeken om vernietiging van gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt.
Op de gronden zoals aangevoerd door de advocaat-generaal en zoals hierboven weergegeven is het hof van oordeel dat het niet aan het verzoek kan voldoen bewijsmateriaal uit het dossier te verwijderen, alsmede dat de in het klaagschrift genoemde EncroChat- en Sky ECC-data geen gegevens zijn waarvan op grond van artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering vernietiging, dan wel ontoegankelijk-making kan worden gelast. Klager kan dan ook niet in zijn verzoek worden ontvangen.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de klager niet-ontvankelijk in het beklag.
Aldus gegeven door
mr. M.L. Plas, voorzitter,
mr. R.D.J. Visschers en mr. R.R.H. Laurens, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. E. van der Zandt, griffier,
door de voorzitter en de griffier ondertekend en op 17 februari 2025 ter openbare zitting uitgesproken.