Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof 200.342.748
zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/301476 / HA ZA 23-324
arrest van 13 januari 2026
in de zaak van
Sparkasse Emsland,
die is gevestigd in Meppen (Duitsland),
die hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij,
hierna: Sparkasse,
advocaat: mr. J.F. Schulte te Enschede,
tegen
[de curator] q.q. (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde] ),
die woont in [woonplaats] ,
die ook hoger beroep heeft ingesteld,
en bij de rechtbank optrad als eisende partij,
hierna: de curator,
advocaat: mr. N.J. Damstra te Enschede.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Sparkasse heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op 13 maart 2024 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord tevens memorie van eis in incidenteel appel
- de memorie van antwoord in incidenteel appel
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 23 september 2025 is gehouden.
1.2.
Hierna heeft het hof arrest bepaald.
2.De kern van de zaak
2.1
Nadat [gefailleerde] (hierna: [gefailleerde] ) failliet was verklaard, heeft hij een bankrekening geopend bij Sparkasse in Duitsland. Omdat [gefailleerde] door het faillissement niet meer bevoegd was om geld van die rekening op te nemen en betalingen en overschrijvingen te verrichten, maar dat wel heeft gedaan, heeft de curator een vergoeding gevorderd van Sparkasse. Sparkasse heeft zich verweerd met de stelling dat zij niet wist van het faillissement, omdat het faillissement alleen in het Centraal insolventieregister in Nederland is ingeschreven.
2.2
De curator heeft bij de rechtbank (na vermindering van eis) kort gezegd gevorderd dat Sparkasse zal worden veroordeeld tot betaling van € 70.251,73 met rente en kosten. De hoofdsom betreft het totaal van de opnames, betalingen en overschrijvingen vanaf de rekening van [gefailleerde] bij Sparkasse, verminderd met de gestorneerde bedragen en het aan de boedel overgemaakte creditsaldo toen de rekening werd opgeheven.
2.3
Sparkasse heeft verweer gevoerd.
2.4
De rechtbank heeft de vorderingen van de curator toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep van Sparkasse is dat het vonnis wordt vernietigd en dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. De curator heeft (incidenteel) hoger beroep ingesteld omdat hij het niet eens is met een overweging van de rechtbank. Hij vraagt het hof het vonnis voor zover nodig te vernietigen, dan wel met verbetering van gronden te bekrachtigen.
3.De feiten
3.1
Op 4 april 2018 is [gefailleerde] failliet verklaard. Inmiddels is [de curator] curator in het faillissement.
3.2
In september 2020 heeft [gefailleerde] zich gemeld bij Sparkasse, een bankinstelling in Duitsland, om een bankrekening te openen. Bij zijn aanmelding heeft hij een bewijs overgelegd dat hij sinds 28 september 2020 woonachtig is in Duitsland. De bankrekening is op 1 oktober 2020 geopend. Op deze bankrekening zijn gelden gestort, opgenomen en overgeschreven en er zijn pinbetalingen mee gedaan.
3.3
Op 29 september 2020 is [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) opgericht. In mei 2021 is deze vennootschap in het Duitse handelsregister ingeschreven. Tot 23 september 2021 is [gefailleerde] bestuurder van Jaki geweest.
3.4
Vanaf 6 november 2020 is op de bankrekening van [gefailleerde] bij Sparkasse een aantal betalingen van recyclingbedrijven ontvangen. Vanaf 1 december 2020 zijn er regelmatig overboekingen tussen de bankrekeningen van [gefailleerde] en [bedrijf] bij Sparkasse gedaan.
3.5
Op 2 september 2021 heeft de curator Sparkasse bericht dat [gefailleerde] in Nederland failliet is verklaard. Sparkasse heeft de bankrekening van [gefailleerde] geblokkeerd en opgeheven en, na verrekening met kosten, het aanwezige creditsaldo overgeschreven naar de boedel.
3.6
Op 6 maart 2023 heeft de curator aan Sparkasse betaling verzocht van het totaalbedrag van alle bijschrijvingen die op de bankrekening van [gefailleerde] hebben plaatsgevonden. Sparkasse heeft daaraan niet voldaan.
4.Het oordeel van het hof
Opzet van de uitspraak en conclusie van het hof
4.1
Sparkasse heeft drie bezwaren (grieven) aangevoerd tegen het bestreden vonnis.
In de eerste plaats keert zij zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de pinbetalingen en overschrijvingen die Sparkasse in opdracht van [gefailleerde] heeft uitgevoerd niet onder het bereik van artikel 31 van Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking) (hierna ook: IVO) vallen. Daarnaast klaagt zij over het oordeel dat de geldopnames wel onder de reikwijdte van dit artikel vallen, maar niet is toegelicht hoeveel geldopnames door [gefailleerde] zijn gedaan (grief 1). In de tweede plaats komt zij op tegen het oordeel dat Sparkasse onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat de curator op grond van artikel 28 lid 1 en artikel 29 lid 1 IVO verplicht was om het faillissement van [gefailleerde] in Duitsland in te schrijven (grief 2). In de derde plaats voert zij aan dat in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt op het fixatiebeginsel (grief 3).
4.2
Het hof komt tot de conclusie dat deze bezwaren niet opgaan. Dat wordt hierna uitgelegd. Voordat het hof daartoe overgaat, zal het hof de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht in deze zaak bespreken. Daarna geeft het hof eerst de uitgangspunten voor de beoordeling weer.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.3
Omdat Sparkasse een Duitse vennootschap is, heeft deze zaak internationaalrechtelijke aspecten. Het hof moet daarom ambtshalve onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is. Het faillissement van [gefailleerde] is in 2018 uitgesproken. Dat betekent dat Verordening (EU) 2015/848 van toepassing is. Op grond van artikel 6 IVO is de rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan een insolventieprocedure is geopend overeenkomstig artikel 3 IVO bevoegd voor alle vorderingen die rechtstreeks uit de insolventieprocedure voortvloeien en er nauw verband mee houden. In 2018 was het centrum van de voornaamste belangen van [gefailleerde] gelegen in Nederland, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 IVO bevoegd was de insolventieprocedure te openen. Omdat het faillissement in Nederland is uitgesproken en de vordering van de curator nauw verband houdt met het faillissement is de Nederlandse rechter ook in deze zaak bevoegd.
4.4
Het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is op de vordering is verder niet bestreden, zodat ook hof daarvan uitgaat.
Uitgangspunten
4.5
De uitgangspunten die de rechtbank voorop heeft gesteld, staan in hoger beroep niet ter discussie. Deze zijn als volgt. Op grond van artikel 20 Faillissementswet (Fw) omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Dat betekent dat de gelden die tijdens het faillissement van [gefailleerde] op de bankrekening bij Sparkasse zijn ontvangen, tot de boedel behoren. Op grond van artikel 23 Fw verliest de schuldenaar, kort gezegd, bij het uitspreken van het faillissement de beschikking en het beheer over zijn vermogen. Dat betekent dat [gefailleerde] niet langer bevoegd was om de gelden die tot de boedel behoren te beheren, en dus ook niet om de gelden op de bankrekening bij Sparkasse op te nemen of over te schrijven. Op grond van artikel 24 Fw is de boedel niet aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring ontstaan, behalve voor zover de boedel daarvan is gebaat. Dit fixatiebeginsel wordt strikt toegepast en geldt in beginsel ook als de wederpartij niet bekend was met het faillissement. De wetgever heeft namelijk als uitgangspunt gekozen voor bescherming van de boedel en de faillissementscrediteuren die op verhaal via de boedel zijn aangewezen. Daarbij is de wetgever ervan uitgegaan dat derden door de openbare uitspraak en inschrijving in het daartoe bestemde register, bekend kunnen zijn met het faillissement. [1]
4.6
Op het beginsel dat de rechtstoestand bij aanvang van de dag van de faillietverklaring ook ten opzichte van onwetende derden wordt gefixeerd, vormt het bepaalde in artikel 52 lid 1 Fw een uitzondering voor zover het gaat om een betaling aan de gefailleerde vóór de publicatie van het faillissement door een derde die met het inmiddels uitgesproken faillissement niet bekend was. Vereist is dat de betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan. Van dit laatste is geen sprake bij de uitvoering van een betalingsopdracht door een bank, als de betalingsopdracht op of na de dag van faillietverklaring is gegeven. Ook al bestond tussen de gefailleerde en de bank daarvoor al een rekening-courantverhouding en was de bank op grond daarvan verplicht tot het aanwenden van het door de rekeninghouder aangehouden creditsaldo overeenkomstig zijn instructies, de verbintenis tot het doen van een betaling ontstond pas op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekte. Pas vanaf dat moment was de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Dit betekent dat de curator aanspraak kan maken op betaling door de bank indien de failliet op of na de dag van faillietverklaring een betalingsopdracht geeft en de bank daar ondanks de onbevoegdheid van de failliet uitvoering aan heeft gegeven. De boedel houdt in dat geval immers recht op nakoming van de vordering uit hoofde van het oorspronkelijke creditsaldo. [2]
4.7
Het oordeel van de rechtbank dat een deel van de gelden die op de bankrekening zijn ontvangen niet buiten het faillissement vallen op grond van artikel 21 onder 2° Fw is verder niet bestreden, zodat dit ook voor het hof tot uitgangspunt dient.
Artikel 31 IVO (grief 1)
4.8
Sparkasse beroept zich allereerst op de bescherming van artikel 31 IVO. Zij betoogt dat de geldopnames, pinbetalingen en overschrijvingen - in ieder geval die aan [bedrijf] - onder het bereik van dit artikel vallen. Zij heeft verder toegelicht welke geldopnames [gefailleerde] heeft gedaan. De curator stelt zich daartegenover op het standpunt dat geen van de door Sparkasse genoemde betalingen en opnames onder het bereik van artikel 31 IVO valt.
4.9
Artikel 31 IVO houdt het volgende in:
1. Degene die in een lidstaat een verbintenis uitvoert ten voordele van de schuldenaar die is onderworpen aan een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure terwijl hij die verbintenis had moeten uitvoeren voor de insolventiefunctionaris van die procedure, wordt bevrijd indien hij niet van de opening van de procedure op de hoogte was.
1. Degene die in een lidstaat een verbintenis uitvoert ten voordele van de schuldenaar die is onderworpen aan een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure terwijl hij die verbintenis had moeten uitvoeren voor de insolventiefunctionaris van die procedure, wordt bevrijd indien hij niet van de opening van de procedure op de hoogte was.
2. Degene die deze verbintenis heeft uitgevoerd vóór de in artikel 28 bedoelde openbaarmakingsmaatregelen wordt, totdat het tegendeel is bewezen, vermoed niet van de opening van de insolventieprocedure op de hoogte te zijn geweest. Degene die deze verbintenis heeft uitgevoerd na de openbaarmakingsmaatregelen wordt, totdat het tegendeel is bewezen, geacht van de opening van de procedure op de hoogte te zijn geweest.
4.1
In de considerans van de IVO is hierover het volgende opgenomen:
(81) Het kan voorkomen dat sommige betrokkenen niet van de opening van de insolventieprocedure op de hoogte zijn en te goeder trouw in strijd met de nieuwe omstandigheden handelen. Ter bescherming van dergelijke personen, die - niet op de hoogte zijnde van de opening van de procedure in het buitenland - een betaling ten voordele van de schuldenaar uitvoeren die zij eigenlijk voor de buitenlandse insolventiefunctionaris hadden moeten uitvoeren, moet worden voorgeschreven dat deze betaling een bevrijdend karakter heeft.
(81) Het kan voorkomen dat sommige betrokkenen niet van de opening van de insolventieprocedure op de hoogte zijn en te goeder trouw in strijd met de nieuwe omstandigheden handelen. Ter bescherming van dergelijke personen, die - niet op de hoogte zijnde van de opening van de procedure in het buitenland - een betaling ten voordele van de schuldenaar uitvoeren die zij eigenlijk voor de buitenlandse insolventiefunctionaris hadden moeten uitvoeren, moet worden voorgeschreven dat deze betaling een bevrijdend karakter heeft.
Hieruit blijkt dat het moet gaan om betalingen ten voordele van de schuldenaar.
4.11
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft in het arrest van 19 september 2013 in zaak C-251/12 [3] overwogen dat artikel 24 lid 1 van Verordening (EG) nr. 1346/2000 (de voorloper en gelijkluidend aan artikel 31 lid 1 IVO) zo moet worden uitgelegd dat een betaling in opdracht van een aan een insolventieprocedure onderworpen schuldenaar aan een schuldeiser van deze laatste niet binnen de werkingssfeer van deze bepaling valt. Het HvJ EU heeft daarbij opgemerkt dat de omstandigheid dat het gaat om een bank die de betrokken betaling in opdracht en voor rekening van de gefailleerde schuldenaar heeft verricht, in dit verband niet relevant is. Ook al is de bank een jegens die gefailleerde schuldenaar aangegane verbintenis nagekomen, zij heeft die verbintenis immers niet uitgevoerd ‘ten voordele van’ deze laatste in de zin van genoemd artikel, aangezien deze schuldenaar niet de ontvanger van die betaling is geweest, aldus het HvJ EU.
4.12
In het arrest van 27 maart 2025 in zaak C-186/24 [4] heeft het HvJ EU verder geoordeeld over de toepasselijkheid van artikel 31 lid 1 IVO op de uitvoering van een verbintenis die voortvloeit uit een rechtshandeling die de schuldenaar na de opening van de insolventieprocedure heeft verricht. Het HvJ EU heeft onder meer overwogen dat artikel 31 lid 1 niet los kan worden begrepen van artikel 7 van deze verordening, dat bepaalt welk recht van toepassing is op de insolventieprocedure en op de gevolgen ervan. Uit artikel 7, lid 2, onder b) en m), van die verordening vloeit voort dat het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, bepaalt of de na de opening van deze procedure verkregen goederen tot de insolvente boedel behoren alsook of de voor de schuldeisers nadelige rechtshandelingen hun kunnen worden tegengeworpen. Het HvJ EU heeft geconcludeerd dat artikel 31 lid 1 van Verordening 2015/848 zo moet worden uitgelegd dat de verbintenissen die zijn uitgevoerd ten voordele van een schuldenaar die is onderworpen aan een insolventieprocedure, terwijl zij voor de insolventiefunctionaris van deze procedure hadden moeten worden uitgevoerd, ook de uitvoering omvatten van een verbintenis die voortvloeit uit een rechtshandeling die door de schuldenaar na de opening van de insolventieprocedure en na de overdracht van het beheer van het vermogen aan de insolventiefunctionaris is verricht, mits een dergelijke rechtshandeling overeenkomstig het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, kan worden tegengeworpen aan de schuldeisers die partij zijn in die procedure.
4.13
Het voorgaande betekent allereerst dat betalingen die in opdracht van [gefailleerde] tijdens het faillissement aan zijn schuldeisers zijn verricht buiten het bereik van artikel 31 IVO vallen. Dat geldt ook als het daarbij gaat om de uitvoering van betalingsopdrachten van [gefailleerde] door Sparkasse. Het betoog van Sparkasse dat dit anders is omdat het (volgens de Duitse vertaling van het artikel) gaat om een verbintenis jegens de schuldenaar die uitgevoerd moet worden, zodat niet ter zake doet of [gefailleerde] de gelden heeft ontvangen of op andere wijze voordeel heeft gehad van de uitvoering van de verbintenis, verdraagt zich niet met de uitleg die het HvJ EU in het arrest van 19 september 2013 aan het artikel heeft gegeven. Het standpunt van Sparkasse dat alle handelingen die ten laste van de bankrekening van [gefailleerde] zijn verricht (inhouding van kosten, pinbetalingen, geldopnames en overboekingen) onder de reikwijdte van artikel 31 IVO vallen, kan daarom niet worden gevolgd. Voor het standpunt van Sparkasse dat dit in elk geval wel zo is bij de pinbetalingen omdat daar een directe levering van het gekochte goed tegenover staat, biedt het genoemde arrest ook geen steun.
4.14
Ten aanzien van de geldopnames geldt verder het volgende. Sparkasse onderschrijft het standpunt van de curator dat de geldopnames de uitvoering zijn van de verbintenis van de bank om de rekeninghouder te laten beschikken over het geld dat op de rekening van de rekeninghouder bij de bank is geadministreerd. Het lijdt geen twijfel dat deze verbintenis voortvloeit uit een rechtshandeling die [gefailleerde] - geruime tijd - na de opening van het faillissement heeft verricht. [gefailleerde] is immers in 2018 failliet verklaard en heeft pas in september 2020 de bankrekening bij Sparkasse geopend waardoor de bedoelde verbintenis van de bank is ontstaan. Volgens het arrest van 27 maart 2025 kan daarom alleen sprake zijn van de uitvoering van een verbintenis ten voordele van [gefailleerde] in de zin van artikel 31 IVO als de rechtshandeling die daaraan ten grondslag ligt naar Nederlands recht kan worden tegengeworpen aan de schuldeisers in zijn faillissement. Dat is niet het geval, gelet op het Nederlandse recht op dit punt. Zoals hiervoor is overwogen (rov. 4.6), bevat artikel 52 lid 1 Fw een beperkte uitzondering op het fixatiebeginsel ter bescherming van derden die, onbekend met de faillietverklaring, aan de gefailleerde betalen om een verbintenis na te komen die vóór de faillietverklaring is ontstaan. In het midden kan blijven of bij geldopnames als de onderhavige de opening van de bankrekening, de boekingen die tot het creditsaldo hebben geleid of de uitbetalingsopdrachten bij de geldautomaat hebben te gelden als de rechtshandeling waaruit de door Sparkasse nagekomen verbintenis is ontstaan. Alle dateren immers van ruim na de faillietverklaring van [gefailleerde] en zijn dus naar Nederlands recht niet tegen te werpen aan de schuldeisers van [gefailleerde] in de zin van het arrest van 27 maart 2025. Aan Sparkasse komt ook wat dit betreft dus niet de bescherming van artikel 31 IVO toe. Hetzelfde geldt overigens voor de pintransacties en overboekingen in opdracht van [gefailleerde] (ook die aan [bedrijf] ). Hier prevaleert dus het belang van bescherming van de boedel tegen (onrechtmatige) onttrekkingen na het intreden van het faillissement boven het belang van de bescherming van derden te goeder trouw.
4.15
Grief 1 slaagt dus niet, althans leidt (wat de geldopnames betreft) niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
Artikel 28 lid 1 en 29 lid 1 IVO (grief 2)
4.16
Sparkasse betoogt dat de openbaarmakingsverplichting van artikel 28 IVO niet alleen geldt als ten tijde van het uitspreken van het faillissement en de drie maanden daarvoor sprake was van een vestiging van de schuldenaar in een andere lidstaat, maar ook als die vestiging tijdens het faillissement is ontstaan. Sparkasse stelt dat in dit geval tijdens het faillissement (door het handelen van [gefailleerde] vanaf september 2020) een nieuwe plaats van handelen in de zin van artikel 2 lid 10 IVO is ontstaan. Zij meent daarom dat de curator verplicht was om het faillissement van [gefailleerde] in Duitsland openbaar te maken. Zij merkt daarnaast op dat die verplichting ook op grond van artikel 29 IVO is ontstaan door de inschrijving van [bedrijf] in het Duitse handelsregister in mei 2021. Sparkasse betoogt dat de curator deze verplichtingen heeft geschonden en dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om de gevolgen van die schending voor rekening van Sparkasse te laten komen. Ook stelt zij dat de curator daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de boedel verplicht is de schade die Sparkasse hierdoor lijdt te vergoeden.
4.17
Artikel 28 IVO houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
1. De insolventiefunctionaris of de schuldenaar die zijn goederen in bezit houdt, verzoeken dat de hoofdzaken van de beslissing tot opening van de insolventieprocedure en, in voorkomend geval, van de beslissing inzake de aanwijzing van de insolventiefunctionaris, in elke andere lidstaat waar zich een vestiging van de schuldenaar bevindt, openbaar worden gemaakt, volgens de in die lidstaat geldende openbaarmakingsregels.
4.18
Artikel 29 IVO bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
1. Indien het recht van een lidstaat waarin de schuldenaar een vestiging heeft en die vestiging in een openbaar register is ingeschreven, of waarin die schuldenaar onroerende goederen heeft, voorschrijft dat de in artikel 28 bedoelde informatie betreffende de opening van een insolventieprocedure openbaar moeten worden gemaakt in het kadaster, het handelsregister of enig ander openbaar register, neemt de insolventiefunctionaris of de schuldenaar die zijn goederen in bezit houdt, de nodige maatregelen met het oog op die registratie.
4.19
Volgens de definitie in artikel 2 onder 10 IVO wordt voor het doel van de verordening onder ‘vestiging’ verstaan:
elke plaats van handeling waar een schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit die niet van tijdelijke aard is, uitoefent of heeft uitgeoefend in de periode van drie maanden voorafgaand aan het aanvragen van de hoofdinsolventieprocedure.
elke plaats van handeling waar een schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit die niet van tijdelijke aard is, uitoefent of heeft uitgeoefend in de periode van drie maanden voorafgaand aan het aanvragen van de hoofdinsolventieprocedure.
4.2
Zowel voor het aannemen van een verplichting tot openbaarmaking van het faillissement van [gefailleerde] in Duitsland op grond van artikel 28 lid 1 IVO als een verplichting tot inschrijving van het faillissement in de openbare registers in Duitsland op grond van artikel 29 lid 1 IVO is dus vereist dat [gefailleerde] een vestiging in dat land had, in die zin dat hij er met behulp van mensen en goederen een economische activiteit die niet van tijdelijke aard is uitoefent of heeft uitgeoefend. Sparkasse heeft daarvoor aangevoerd dat [gefailleerde] in september 2020 in Duitsland is gaan wonen, dat hij daar toen een bankrekening heeft geopend en dat hij meerdere betalingen van Duitse ondernemingen op die bankrekening heeft ontvangen, ook al voordat [bedrijf] in het Duitse handelsregister was ingeschreven. Verder heeft zij erop gewezen dat [bedrijf] in Nederland en Duitsland aanbiedt. Naar het oordeel van het hof kan uit deze feiten echter niet worden afgeleid dat [gefailleerde] een economische activiteit van meer dan tijdelijke aard in Duitsland heeft uitgeoefend. Dat [gefailleerde] in Duitsland is gaan wonen en een (privé)bankrekening in Duitsland heeft geopend, is daarvoor op zichzelf onvoldoende. De oprichting van [bedrijf] leidde mogelijk tot een economische activiteit van [bedrijf] , maar niet van [gefailleerde] , ook niet als hij bestuurder van [bedrijf] was. Dat [gefailleerde] in de periode tussen de oprichting van [bedrijf] (in september 2020) en de inschrijving van [bedrijf] in het Duitse handelsregister (in mei 2021) betalingen van Duitse bedrijven in deze markt heeft ontvangen, is verder onvoldoende om aan te nemen dat [gefailleerde] zelf producten of diensten op de recyclingmarkt aanbood, laat staan dat hij dat op meer dan tijdelijke basis deed. Dat hij in die overgangsperiode zakelijke betalingen op zijn privébankrekening ontving, duidt hooguit op een economische activiteit van tijdelijke aard van zijn kant. In de gegeven omstandigheden is daarmee ook geen sprake van de vereiste structuur met een minimum aan organisatie en een zekere stabiliteit voor de uitoefening van een economische activiteit. [5]
4.21
Gelet op het voorgaande kan niet worden aangenomen dat sprake is geweest van een vestiging van [gefailleerde] in Duitsland in de zin van de verordening. Voor zover de verplichtingen van artikel 28 en 29 IVO al gelden in het geval pas na het openen van de insolventieprocedure een vestiging van de schuldenaar in een andere lidstaat ontstaat, is daarvan in dit geval in elk geval dus geen sprake geweest. Het hof ziet dan ook geen grond om aan te nemen dat de curator had moeten verzoeken het faillissement van [gefailleerde] in Duitsland openbaar te maken en te laten inschrijven in de openbare registers. Dat de curator dat niet heeft gedaan, kan dan ook niet tot het oordeel leiden dat de curator wegens handelen in strijd met die verplichting schadeplichtig is tegenover Sparkasse. Evenmin rechtvaardigt het de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Sparkasse de van de rekening van [gefailleerde] opgenomen, betaalde of overgeschreven bedragen moet vergoeden aan de curator. Het beroep van Sparkasse op verrekening met de door haar op deze grond geclaimde schadevergoeding dan wel op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gaat dus ook niet op.
4.22
Grief 2 faalt derhalve.
Uitzondering op het fixatiebeginsel?
4.23
Sparkasse bepleit ten slotte dat een uitzondering moet worden gemaakt op het fixatiebeginsel, omdat in dit geval niet alleen sprake is van een buitenlandse bankinstelling, maar ook van een vestiging van de failliet in het land van de buitenlandse bankinstelling.
4.24
Zoals hiervoor is overwogen, kan niet worden aangenomen dat [gefailleerde] een vestiging in de zin van genoemde verordening in Duitsland had. Slechts kan worden vastgesteld dat hij zich bij Sparkasse heeft aangemeld met een Duits adres. De stelling van Sparkasse dat zij er vanwege de genoemde omstandigheden op mocht vertrouwen dat er geen faillissement was nu er geen faillissement van [gefailleerde] openbaar was gemaakt in Duitsland gaat daarom al niet op. Het hof verwijst verder naar de in rov. 4.5 genoemde uitgangspunten en jurisprudentie. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen, brengt de omstandigheid dat het bepaalde in artikel 52 Fw is opgenomen ter bescherming van derden te goeder trouw niet mee dat in het faillissementsrecht de bescherming van derden te goeder trouw als een algemeen uitgangspunt is gekozen. Dit kan dus ook geen aanleiding geven voor een extensieve uitleg van artikel 52 Fw, in afwijking van het fixatiebeginsel, waarmee nu juist niet is gekozen voor een stelsel van bescherming van derden tegen onbekendheid met het uitgesproken maar nog niet gepubliceerde faillissement. [6] Het hof ziet geen aanleiding om daarover anders te oordelen als de derde een buitenlandse bankinstelling is die uit onbekendheid met het faillissement heeft gehandeld.
4.25
Ook grief 3 faalt daarmee.
De conclusie
4.26
Het principaal hoger beroep slaagt niet. Omdat Sparkasse in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Sparkasse veroordelen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [7]
4.27
De curator heeft geen belang bij beoordeling van het incidenteel hoger beroep (dat ziet op de vraag of contante geldopnames vallen onder de reikwijdte van artikel 31 IVO), omdat zijn verweer al in het principaal hoger beroep aan de orde is gekomen. Verwerping van het verweer in het incidenteel hoger beroep om deze reden kan echter niet leiden tot een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep. Het hof laat verdere beslissingen hierin dan ook achterwege.
4.28
Het hof zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals de curator heeft gevorderd. Dat betekent dat de proceskostenveroordeling in deze uitspraak ook ten uitvoer kan worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad.
5.De beslissing
Het hof:
5.1
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 13 maart 2024;
5.2
veroordeelt Sparkasse tot betaling van de volgende proceskosten van de curator:
€ 798 aan griffierecht
€ 4.426 aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten x appeltarief IV);
5.3
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
5.4
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.5
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, D. Visser en R.J. van der Weijden, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2026.