Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
eerste meervoudige belastingkamer
nummer 97/00581
U i t s p r a a k
op het beroep van I.O.I.M. Tantawy te Nijmegen (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen Nijmegen op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem voor het tijdvak 1 mei tot en met 31 december 1994 opgelegde aanslag in de omzetbelasting.
1. Aanslag en bezwaar
1.1. De naheffingsaanslag, genummerd 615.94.891.F.01.4503 en gedagtekend 8 november 1996, beloopt een bedrag van ƒ 4.667,-, met een verhoging van 100%, welke is kwijtgescholden tot op 50%. Aan heffingsrente is ƒ 344,- berekend.
1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de inspecteur bij uitspraak van 23 mei 1997 de aanslag gehandhaafd.
2. Geding voor het hof
2.1. Het beroepschrift is ter griUe ontvangen op 29 april 1997 en aangevuld op 1 september 1997, waarbij bijlagen zijn overgelegd.
2.2. Tot de stukken van het geding behoren het vertoogschrift en de daarin genoemde bijlagen.
2.3. Bij de mondelinge behandeling op 20 januari 1998 te Arnhem is gehoord de inspecteur, bijgestaan door H.J. Smits en mr A.N. Streef, werkzaam op dezelfde eenheid. Belanghebbende is daarvoor bij aangetekende brief van 18 december 1997 opgeroepen aan het adres bij het hof laatstelijk uit het aanvullende beroepschrift bekend, doch zonder bericht niet verschenen.
2.4. P.T.T.-Post heeft het hof bij brief van 1 juli 1998 bericht dat de aangetekende brief waarbij de oproep aan belanghebbendes gemachtigde is verzonden, op 19 december 1997 aan deze is uitgereikt.
2.5. Het hof heeft mondeling uitspraak gedaan op 3 februari 1998. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt, waarvan afschriften op 17 februari 1998 aangetekend aan partijen zijn verzonden.
2.6. Op 13 maart 1998 is het schriftelijke verzoek van belanghebbende ingekomen om vervanging van de mondelinge uitspraak door een schriftelijke. Het verschuldigde recht van ƒ 75,- is tijdig gestort.
3. Conclusies van partijen
3.1. Belanghebbende verzoekt vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot een lager, niet nader aangegegeven, bedrag.
3.2. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
4. De vaststaande feiten
Het hof stelt op grond van de stukken, als tussenpartijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet weersproken, de volgende feiten vast.
4.1. Belanghebbende drijft sinds mei 1994 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, die bestaat uit een cafetaria op het adres St. Annastraat 230 te Nijmegen en een groothandel in im- en export van levensmiddelen voor de horeca op het adres Industrielaan 11 te Groesbeek. Hij doet voor het jaar 1994 aangifte van een omzet ƒ 129.082,--.
4.2. Bij een in de loop van 1996 bij belanghebbende gehouden boekenonderzoek is onder meer het volgende gebleken:
- Belanghebbende stelt dat het kassaldo op de openingsbalans per 15 mei 1994 is gevormd uit een lening o/g, verstrekt door I. Mekawy te België.De desbetreffende tot de stukken behorende akte houdende een onderhandse overeenkomst van geldlening draagt de dagtekening 1 juni 1994. De schuldeiser heeft schriftelijk verklaard dat het verstrekken van het geleende bedrag daadwerkelijk op 1 juni 1994 heeft plaatsgevonden (bijlage 5 bij het vertoogschrift).
-De ontvangsten zijn berekend aan de hand van de uitgaven en het aanwezige kasgeld. Kasafsluitingen hebben niet plaatsgevonden, ook niet ultimo 1994. De vermelding van een bedrag aan kasgeld per 31 december 1994 berust op een -niet controleerbare- schatting.
- Over de perioden 17 mei tot en met 22 oktober 1994 en 17 tot en met 31 december 1994 ontbreken de kaslijsten.
- Op de wel aanwezige kaslijsten is de omzet in één bedrag per dag geboekt. Noteringen vinden plaats met potlood. Voor de meeste dagen is het genoteerde bedrag uitgegumd en vervangen door een ten minste ƒ 100,- lager bedrag.
- Inkopen en investeringen zijn niet volledig geboekt.
- Privé-opnamen en kruisposten zijn doorgaans niet vastgelegd.
- Over de jaren 1994, 1995 en 1996 heeft belanghebbende loonbetalingen niet verantwoord.
4.3. Naar aanleiding van het onderzoek heeft de inspecteur belanghebbendes administratie als betrouwbare basis voor de winstberekening verworpen en de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, berekend naar een omzet van ƒ 205.000,-.
5. Het geschil en de standpunten van partijen
5.1. Partijen houdt verdeeld of de inspecteur bij het vaststellen van de onderhavige naheffingsaanslag terecht is uitgegaan van een omzet van ƒ 205.000,-.
5.2. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken.
5.3. Daaraan is mondeling, afgezien van hetgeen reeds hiervoor onder de vaststaande feiten is opgenomen, door de inspecteur toegevoegd - zakelijk weergegeven-
5.3.1. Hij heeft geen bezwaar tegen gelijktijdige behandeling van deze zaak met de zaken met hofnummers 97/00579 en 97/00580.
5.3.2. Een deel van de administratie ontbreekt bij belanghebbende. Bij de berekening is uitgegaan van de beschikbare gegevens over 1994, en deze zijn, met betrekking tot de periode waarvan geen gegevens zijn aangetroffen, geëxtrapoleerd, ook voor wat betreft de inkoop.
5.3.3. De controlerend ambtenaar heeft het aantal broodjes berekend aan de hand van kladjes van de administratie.
5.3.4. Tijdens de controle is er gevraagd naar een prijslijst, maar die was niet aanwezig. Later is men gekomen met een prijslijst van Kemal, en nog later met een kopie van een prijslijst van december 1994. Een origineel is nooit getoond.
5.3.5. De prijs voor een portie frites is door hem vastgesteld op ƒ 2,- naar aanleiding van verklaringen van belanghebbende zelf. Deze prijs betreft een gemiddelde, rekening houdend met extra sauzen en familieverpakkingen en dergelijke.
5.3.6. Een aantal van de aangetroffen inkoopfacturen voldoen niet aan de eisen (geen originelen, geen of onjuiste namen).
6. Beoordeling van het geschil
6.1. Op grond van de hiervoor onder 4.2. genoemde en door de inspecteur gemotiveerd gestelde feiten en omstandigheden, waarvan de onjuistheid niet aannemelijk is gemaakt of anderszins is geworden, heeft de inspecteur terecht belanghebbendes administratie als een betrouwbare basis voor de winstberekening verworpen.
6.2. Dat brengt met zich dat het de inspecteur vrijstaat, eventueel met behulp van bruikbare gedeelten van de boekhouding, de door belanghebbende werkelijk behaalde omzet op een redelijke manier te benaderen. Indien de inspecteur daartoe overgaat, rust bij bestrijding daarvan op belanghebbende de last aannemelijk te maken dat en in hoeverre die berekening onjuist is.
6.3. De inspecteur heeft voor het onderhavige jaar een theoretische omzetberekening gemaakt, uitkomend op een omzet van ƒ 205.000,--. Belanghebbbendes aangifte gaat uit van een omzet van ƒ 129.082,--.
6.4. Belanghebbende bestrijdt de berekening van de omzet door de inspecteur op drie onderdelen.
a. De inspecteur gaat uit van zowel een te hoge omzet als een te hoge inkoop van pita-broodjes.
b. De verkoopprijs per portie frites is niet ƒ 2,-- maar ƒ 1,50.
c. Ten gevolge van storingen in de koelinstallatie is door bederf van ingekochte artikelen een schade geleden van ƒ 20.000,--.
6.5. ad 6.4.a.
6.5.1. Belanghebbende gaat bij zijn berekening van het in 1994 ingekochte aantal broodjes uit van zijn administratie over 1995. Omdat de inspecteur uitgaat van de in de boekhouding over 1994 aanwezige gegevens en hij bovendien gemotiveerd heeft aangegeven dat belanghebbendes administratie over 1995 eveneens ondeugdelijk is, verdient de benadering door de inspecteur de voorkeur.
De inspecteur heeft voorts ter zitting gesteld dat zijn aanname van inkoop van gemiddeld 360 stuks per week volgt uit belanghebbendes administratieve gegevens over 1994 voor zover voorhanden.
6.5.2. Het hof heeft derhalve geen reden om de door de inspecteur gestelde inkoop van 11.520 stuks te hoog te achten.
6.5.3. Belanghebbende heeft voor zijn stelling dat circa 10% van de desbetreffende inkoop ten gevolge van uitval en korting niet heeft geleid tot omzet geen enkel bewijs geleverd.
6.5.4. De door de inspecteur ter zake berekende omzet van ƒ 69.120,-- in plaats van de door belanghebbende voorgestane van ƒ 34.020,-- moet derhalve juist worden geacht, nu tussen partijen over de verkoopprijs geen geschil van mening bestaat.
6.6. ad 6.4.b.
6.6.1. De inspecteur is bij zijn berekening uitgegaan van 27.094 porties. Belanghebbende gaat van hetzelfde aantal ingekochte porties uit (713 dozen x 38).
6.6.2. De door belanghebbende gehanteerde prijs van ƒ 1,50 betreft "frites zonder". De inspecteur betwist de toepasselijkheid voor het grootste deel van het onderhavige jaar van de door belanghebbende aangevoerde prijslijst per december 1994 ("Friet Zonder ƒ 1,75"), en stelt dat belanghebbende zelf tegenover hem verklaard heeft een prijs van ƒ 2,-- per portie "zonder" te hebben gerekend. Voorts betoogt de inspecteur ter zitting dat de door hem gehanteerde prijs van ƒ 2,-- per portie een gemiddelde prijs is, zodat in die prijs is verdisconteerd de prijs van de in voorkomende gevallen verstrekte mayonaise, sauzen en dergelijke. Aldus heeft de inspecteur zijn berekening voldoende aannemelijk gemaakt.
6.6.3. Voor wat betreft de door belanghebbende gehanteerde 10% correctie op de inkoop geldt hetzelfde als hiervoor onder 6.5.3. ten aanzien van de pita-broodjes is opgemerkt.
6.7. ad 6.4.c.
De inspecteur betwist in zijn vertoogschrift onder 6.6. de desbetreffende stelling gemotiveerd. Belanghebbende heeft zijn standpunt in het geheel niet aannemelijk gemaakt. De door belanghebbende overgelegde constateringen van de Keuringsdienst van waren zijn ter zake ontoereikend om als bewijs te dienen.
6.8. Voor dit geding moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende een aanzienlijk deel van zijn omzet niet heeft verantwoord. Het is derhalve aan zijn opzet te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven. De inspecteur heeft dan ook terecht nageheven met een verhoging van 100%.
6.9. Belanghebbende heeft geen afzonderlijke bezwaren ingediend tegen het besluit van de inspecteur de verhoging niet verder kwijt te schelden dan tot op 50%.
Van omstandigheden die zouden moeten leiden tot vernietiging van het kwijtscheldingsbesluit en gehele of gedeeltelijke verdere kwijtschelding van de verhoging is het hof niet gebleken.
7. Slotsom
Het beroep van belanghebbende is niet gegrond.
8. Proceskosten
Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken vindt het hof geen termen aanwezig.
9. Beslissing
Het gerechtshof bevestigt de uitspraak alsmede het besluit van de inspecteur.
Aldus gedaan te Arnhem op 13 oktober 1998 door de eerste meervoudige belastingkamer in de samenstelling mr N.E. Haas, voorzitter, mr T.J. Matthijssen en mr drs F.J.P.M. Haas, raadsheren, en in het openbaar uitgesproken op dezelfde datum, in tegenwoordigheid van mr Van der Waerden als griffier.
(A.W.M. van der Waerden) (N.E. Haas)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op