Uitspraak
Gerechtshof Arnhem
eerste meervoudige belastingkamer
nummer 97/21859
U i t s p r a a k
op het beroep van *X te *Z (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen *P op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de na te melden naheffingsaanslag in de loonbelasting.
1. NahefWngsaanslag en bezwaar
1.1. De naheffingsaanslag, genummerd *1 en gedagtekend 30 juni 1997, betreft het tijdvak van 1 januari 1996 tot en met 30 april 1997, bedraagt ƒ 76730 aan belasting met een verhoging die aanstonds tot op ƒ 38 365 is kwijtgescholden. Aan heffingsrente is ƒ 724 berekend.
1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de inspecteur bij uitspraak van 3 september 1997 de nahefWngsaanslag gehandhaafd.
2. Geding voor het hof
2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 6 oktober 1997 en aangevuld op 11 november en 30 december 1997.
2.2. Tot de stukken van het geding behoren het vertoogschrift en de daarin genoemde bijlagen.
2.3. Bij de mondelinge behandeling op 6 augustus 1998 te Arnhem zijn gehoord de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur.
2.4. De notities van het pleidooi dat de gemachtigde van belanghebbende en de inspecteur bij de mondelinge behandeling hebben gehouden worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.
3. Conclusies van partijen
3.1. Belanghebbende verzoekt in beroep, na wijziging van zijn standpunt ter zitting, om vernietiging van de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het kwijtscheldingsbesluit is gehandhaafd en om verdergaande kwijtschelding van de verhoging.
3.2. De inspecteur concludeert tot vernietiging van zijn uitspraak en vermindering van de naheffingsaanslag tot ƒ 67 312 aan belasting en ƒ 33 656 aan verhoging en vermindering van de berekende heffingsrente tot ƒ 655.
4. De vaststaande feiten
4.1. Belanghebbende drijft gedurende de onderhavige periode van 1 januari 1996 tot en met 30 april 1997 een chinees restaurant te *Z, in de vorm van een vennootschap onder firma. Belanghebbende heeft gedurende de onder
havige periode gebruik gemaakt van anonieme werknemers. Daarvan is gebleken uit door de inspecteur in mei, juni, juli, augustus, december 1996 en april 1997 gedane waarnemingen ter plaatse (WTP). Belanghebbende heeft eerst in de periode van december 1996 tot en met april 1997 loon tegen het zogenaamd anoniementarief aangegeven (ƒ 727) en wel voor de beide personen die bij de WPT op 8 december 1996 bij belanghebbende bleken te werken. Nadien heeft belanghebbende nog over de maanden maart en april 1997 aangifte gedaan van aan anonieme werknemers uitbetaald loon (in beide maanden ƒ 400).
4.2. Uit processen-verbaal van de Arbeidsinspectie en de Vreemdelingendienst *Z blijkt dat belanghebbende in de jaren 1991 en 1993 reeds illegaal hier te lande verblijvende mensen in zijn restaurant liet werken.
4.3. In het onderzoek dat volgde op het houden van WTP's, erkende belanghebbende dat hij hier te lande zonder vergunning verblijvende personen in zijn restaurant liet werken en dat hij maatregelen had genomen om controle door officiële instanties op hun aanwezigheid te bemoeilijken.
4.4. Het onderzoek heeft er uiteindelijk toe geleid dat de inspecteur aan enkelvoudige belasting heeft nageheven over 1996 ƒ 57 937 en over 1997 ƒ 18794, onder toepassing van een verhoging van 100%, waarvan hij aanstonds 50% heeft kwijtgescholden. Vóórdat de naheffingsaanslag is opgelegd, hebben partijen nog het aangaan van een compromis overwogen. De wederzijdse standpunten betreffende het door belanghebbende te betalen bedrag, bleken uiteindelijk te ver uit elkaar te liggen.
4.5. De grondslag van de berekening – nettoloon per anonieme werknemer ƒ 200 per week, alsmede kost en inwoning ƒ 6 000 op jaarbasis voor twee werknemers – is ter zitting gebleken niet langer in geschil te zijn. Belanghebbende vecht de uitkomst van de berekening in de uitspraak op bezwaar in zoverre terecht aan – zoals uit het vertoogschrift blijkt – dat de inspecteur bij de berekening van het na te heffen bedrag geen rekening heeft gehouden met de loonbelasting welke belanghebbende heeft afgedragen ter zake van door hem aan anonieme werknemers uitbetaalde nettoloon. Uit dien hoofde dient de naheffingsaanslag verminderd te worden met ƒ 14 127 en de verschuldigde heffingsrente met ƒ 69 tot ƒ 655. De berekening van deze vermindering wordt niet door belanghebbende bestreden.
5. Het geschil en de standpunten van partijen
5.1. Partijen houdt nog slechts verdeeld, of de inspecteur de verhoging, gelet op alle omstandigheden van het geval en in het bijzonder de omstandigheid dat bij de berekening van de enkelvoudige belasting het zogenoemde anoniementarief toepassing heeft gevonden, terecht niet verder heeft kwijtgescholden dan tot op 50%.
5.2. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en acht een lager bedrag aan boete passend en geboden. De inspecteur beantwoordt de vraag bevestigend.
5.3. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.
5.4. Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotities, toegevoegd – zakelijk weergegeven –
5.4.1. door de gemachtigde van belanghebbende:
5.4.1.1. Hij is hier met gemengde gevoelens aanwezig. Enerzijds moet hij toegeven dat de per saldo door de inspecteur toegepaste verhoging in belanghebbendes branche een gangbare is. Anderzijds wijst hij er op dat het in Duitsland waar belanghebbende ook een horecabedrijf heeft, niet verboden is om illegalen te werk te stellen en dat het niet zo is dat belanghebbende zich hier te lande geheel onttrekt aan inhouding en afdracht van loonbelasting; hij heeft ook legaal personeel op de loonlijst staan.
5.4.1.2. De boete treft belanghebbende zwaar. Hij is technisch gezien al failliet. Zijn Wnanciële positie is zeer benard.
5.4.1.3. Hij kan nu geen verdere argumenten aanvoeren die tot matiging van de straf zouden kunnen leiden.
5.4.2. en door de inspecteur:
5.4.2.1. Het begaan door belanghebbende van het economische delict heeft een rol gespeeld bij de bepaling van de kwijtschelding. Belanghebbende wéét dat hij geen illegalen in dienst mag hebben.
5.4.2.2. Er is in dezen geen sprake van recidive.
5.4.2.3. Het feit dat belanghebbende – sedert mei 1997 – ook een zaak in Duitsland heeft, kan in deze procedure geen rol spelen.
6. Beoordeling van het geschil
6.1. De inspecteur heeft bewezen dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak welbewust en opzettelijk belangrijke bedragen aan loon heeft uitbetaald aan werknemers van wie de identiteit niet is vastgesteld als bedoeld in artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964.
6.2. De inspecteur heeft dan ook terecht de niet ingehouden en afgedragen verschuldigde loonbelasting nageheven onder toepassing van een verhoging.
6.3. De inspecteur heeft vervolgens op grond van § 21, lid 2, van het Voorschrift administratieve boeten 1993 de verhoging kwijtgescholden tot op 50%.
6.4. Het toepassen van het anoniementarief vormt in voorkomende gevallen – zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest van 28 januari 1998, nr. 32732 (BNB 1998/147c*) – niet een sanctie van zodanige aard en zwaarte dat deze op zichzelf als ‘criminal’ moet worden aangemerkt, terwijl evenmin een beschouwing van de aard van de overtreding en de aard en de zwaarte van de sanctie samen tot het oordeel voeren dat aspecten met een ‘crimininal connotation’ overwegen.
6.5. Bij de beoordeling van de vraag of de boete na gedeeltelijke kwijtschelding passend en geboden is moeten echter wel alle van belang zijnde factoren worden afgewogen. Tot die factoren behoren belanghebbendes financiële omstandigheden, waaronder de onderhavige nahefWngsaanslag ten bedrage van ƒ 67 312 aan enkelvoudige belasting.
6.6. Met inachtneming van alle relevante factoren is de tot op 50% kwijtgescholden boete naar het oordeel van het hof te hoog. Daarbij speelt een rol dat het hof in dezen onvoldoende reden ziet om bij de bepaling van de hoogte van de boete te laten meewegen dat belanghebbende zich in voorgaande jaren ook al schuldig heeft gemaakt aan het economische delict van artikel 4 van Pro de (toenmalige) Wet arbeid buitenlandse werknemers in verbinding met artikel 1, aanhef en onder 4?, van de Wet op de economische delicten nu de overtreding van deze delicten met een eigen sanctie is bedreigd.
6.7. Het hof acht een boete van ƒ 25 000 in dezen passend en geboden.
7. Slotsom
Het beroep is ten dele gegrond.
8. Proceskosten
Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten Wscale procedures te berekenen op 2x ƒ 710 x 2 = ƒ 2 840.
9. Beslissing
Het gerechtshof:
– vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
– vermindert de naheffingsaanslag tot ƒ 67 312 aan belasting;
– verleent verdere kwijtschelding van de in de naheffingsaanslag begrepen verhoging tot op ƒ 25 000;
– gelast de inspecteur aan belanghebbende het door hem gestorte griffierecht van ƒ 80 te vergoeden;
– veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van ƒ 2 840, te vergoeden door de Staat der Nederlanden.
Aldus gedaan op 2 juni 1999 door mr N.E. Haas, voorzitter, mr Matthijssen en mr drs F.J.P.M. Haas, in tegenwoordigheid van mr. Snoijink als griffier.
(W.J.N.M. Snoijink) (N.E. Haas)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 2 juni 1999