Uitspraak
ak
Gerechtshof Arnhem
eerste meervoudige belastingkamer
nummer 98/03992
U i t s p r a a k
op het beroep van de besloten vennootschap X Holding BV te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen P op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem over de periode 1 januari 1993 tot en met 31 december 1994 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Naheffingsaanslag en bezwaar
1.1. De aanslag, genummerd F01.1 en gedagtekend 25 september 1997, is opgelegd tot een bedrag van ¦ 294.080,- aan enkelvoudige belasting. Er is voorts een bedrag aan heffingsrente berekend van ƒ 30.434,-.
1.2.`Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 29 oktober 1998 de aanslag gehandhaafd.
2. Geding voor het Hof
2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 12 november 1998 en aangevuld op 9 februari 1999, waarbij bijlagen zijn overgelegd.
2.2. Tot de stukken van het geding behoren het vertoogschrift en de daarin genoemde bijlagen.
2.3. Bij de mondelinge behandeling op 19 oktober 2000 te Arnhem is de Inspecteur gehoord. Belanghebbendes gemachtigde is met kennisgeving aan het Hof niet verschenen.
3. De vaststaande feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet weersproken, de volgende feiten vast.
3.1. X-2 BV, wiens naam gewijzigd is in X Holding BV (hierna: belanghebbende) exploiteert sinds 25 november 1981 een im- en exportbedrijf en een groothandel in pyrotechnische artikelen (vuurwerk in het algemeen). Belanghebbende verzorgt tevens vuurwerkevenementen bij grootscheepse manifestaties. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: wet OB).
3.2. De Inspecteur stelt in zijn vertoogschrift met bijlagen onder meer het navolgende - deels zakelijk weergegeven -:
3.2.1. Op 18 november 1994 is door de politie bij een zekere hier te lande wonende A een partij vuurwerk in beslag genomen dat grotendeels niet aan particulieren of handelaren zonder vergunning geleverd mocht worden. Dit zogeheten grootvuurwerk bleek afkomstig te zijn van belanghebbende. Het vermoeden ontstond dat belanghebbende zich bezig hield met de levering van grootvuurwerk aan particulieren en/of illegale handelaren, waardoor vermoedelijk de milieuwetgeving werd overtreden.
3.2.2. Begin 1995 is bij belanghebbende een onderzoek ingesteld door medewerkers van de Belastingdienst/Ondernemingen P. Het onderzoek richtte zich op de juiste tariefstoepassing en tijdige indiening van de aangiften voor de omzetbelasting.
Tijdens het onderzoek werd geconstateerd dat volgens de administratie van belanghebbende in de jaren 1993 en 1994 vuurwerk is geleverd aan:
1. afnemers in België en Duitsland, te weten aan
Ba te Qa, België;
Bb te Qb, België;
Bc te Qc, Duitsland;
Bd te Qd, België.
1. afnemers in Polen, te weten aan
Ca te Ra;
Cb te Rb;
Cc te Rc;
Cd te Rd.
3.2.3. Op de facturen met betrekking tot deze leveringen heeft belanghebbende voor de BTW het nultarief vermeld, omdat sprake zou zijn van intracommunautaire leveringen aan afnemers binnen de Europese Unie ( hierna: EU) (België en Duitsland), respectievelijk export naar afnemers buiten de EU (Polen).
3.2.4. Ten aanzien van de intracommunautaire leveringen is vastgesteld dat
belanghebbende de BTW-identificatienummers van de onder 3.2.2. genoemde EU-afnemers heeft geverifieerd bij de Belastingdienst;
het vuurwerk werd afgehaald bij het bedrijf van belanghebbende;
er contant werd betaald.
3.2.5. Ten aanzien van de export van vuurwerk naar Polen beschikt belanghebbende over facturen op naam van Poolse afnemers en uitvoerformulieren die zijn afgestempeld door de Poolse douane.
Nader onderzoek door de FIOD douanerecherche Sa heeft uitgewezen dat deze douanestempels vals zijn. Bovendien is uit onderzoek in Polen vast komen te staan dat de opgegeven bedrijven en namen niet bekend of ingeschreven zijn als handels- en/of burgerlijke vennootschappen.
Het vuurwerk werd contant betaald en bij het bedrijfsadres van belanghebbende afgehaald door A .
3.2.6. Door FIOD/vestiging Sb is naar aanleiding van bovenstaande bevindingen een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar belanghebbende. Uit de in het kader van dit onderzoek afgelegde verklaringen blijkt dat belanghebbende grootvuurwerk heeft verkocht aan illegale kopers in Nederland. Voor deze leveringen maakte belanghebbende losse bonnen op met daarop vermeld het geleverde vuurwerk en het betaalde bedrag. Deze bonnen werden met het daarbijbehorende geldbedrag iedere dag verzameld. Vervolgens werd één verzamelorderbon gemaakt met daarop een valse naam en een fictieve hoeveelheid vuurwerk. De voorafgaande losse bonnen werden vernietigd.
Belanghebbende is veroordeeld wegens het plegen van valsheid in geschrift ingevolge artikel 225 van Pro het Wetboek van strafrecht en wegens het opzettelijk doen van een onjuiste en onvolledige bij de belastingwet voorziene aangiften.
3.2.7. De administratie van belanghebbende bevat geen bescheiden als visitekaartjes, uittreksels van de Kamer van Koophandel, correspondentie, bestellingen en dergelijke die afkomstig zijn van Ba, Bb, Bc of Bd.
Uit de processen-verbaal van de FIOD, die zijn opgemaakt in het strafrechtelijk onderzoek tegen belanghebbende, en uit onderzoek door de Belgische fiscus blijkt dat belanghebbende geen zaken heeft gedaan met genoemde bedrijven.
3.2.8.1. Ten aanzien van Ba
In de inbeslaggenomen administratie van belanghebbende zijn doorslagen van verkoopfacturen van belanghebbende aangetroffen, gericht aan Ba, Qa, België alsmede aan D te T, Nederland.
Tussen de handgeschreven orderbonnen werden bonnen aangetroffen met daarop in eerste instantie de naam "E", "EE" of "EEE" geschreven, hetgeen naderhand is doorgehaald en gewijzigd in Ba. Uit de op deze orderbonnen betrekking hebbende doorslag-verkoopfacturen, blijkt dat deze leveringen zijn gefactureerd aan Ba te Qa, België. Uit de facturen blijkt dat genoemd bedrijf het vuurwerk krijgt gefactureerd tegen het 0%-tarief (omzetbelasting).
Ook zijn er handgeschreven orderbonnen aangetroffen waarop eveneens de naam "E" was geschreven en naderhand was doorgehaald en gewijzigd in D te T. Uit de op deze orderbonnen betrekking hebbende doorslag-verkoopfacturen, blijkt dat deze leveringen zijn gefactureerd aan D te T, waarbij door belanghebbende 17 ½% omzetbelasting in rekening is gebracht.
Uit de doorslag-verkoopfacturen blijkt, dat door belanghebbende in de periode november 1993 tot en met november 1994, geregeld vuurwerk is geleverd op naam van D en Ba. De betalingen van deze facturen zijn als zodanig ook in de kasboeken van belanghebbende opgenomen.
Op een handgeschreven orderbon van D te T was het telefoonnummer 00000-11111 geschreven. Dit nummer bleek te behoren bij EEE te U.
Uit informatie bij de gemeente T kwam naar voren dat er geen d-weg 1 te T bestaat.
3.2.8.2. Ter zake is door EE voornoemd en medewerkers van belanghebbende verklaard:
(EE)
"…. Ik wil u nu vertellen hoe de handel in vuurwerk heeft plaatsgevonden. Vanuit de periode dat ik nog in de horeca zat kende ik wel wat mensen die vuurwerk wilden hebben, waaronder een zekere F uit W (Nederland). Deze F zocht handel in vuurwerk. In 1993 heb ik F meegenomen naar het bedrijf van X en heb hem daar voorgesteld aan G, met de mededeling dat F vuurwerk wilde kopen. Ik weet zeker dat F in 1993 vuurwerk heeft gekocht bij X."
en
"…. Tijdens dit gesprek heeft G gezegd, dat er wel vuurwerk geleverd kon worden als het maar naar België ging. Toen heb ik gezegd dat het om de zaak van F in België ging ….
…. Hierna heb ik een gesprek gehad met G, waarbij G mij vertelde dat hij met F geen zaken wilde doen. Ik heb dit tegen F gezegd. Vervolgens vroeg F mij om het vuurwerk toch geleverd te kunnen krijgen. Toen heb ik gebeld met G en hem het probleem voorgelegd en gevraagd of er toch een mogelijkheid was om te kunnen leveren aan F. G zei me toen dat wanneer ik een bestelling plaatste, het kwam ophalen en tegelijk contant zou afrekenen, hij bereid was om aan mij te leveren. G wist natuurlijk donders goed dat ik het dan zou doorleveren aan F. Ook wist G, volgens mij, dat het vuurwerk niet naar België ging, maar hier in Nederland werd afgeleverd. Tussen mij en G is de afspraak gemaakt, dat het vuurwerk, dat ik bij X bestelde zou worden afgeleverd op naam van Ba in Qa, zodra het BTW-nummer van Ba gecontroleerd was. Ik weet nog dat ik aan de boekhouder H het BTW-nummer van Ba heb gegeven. Op een gegeven moment hoorde ik van de boekhouder H dat het BTW-nummer van Ba was gecontroleerd en dat het in orde was en dat er in het vervolg op Ba gefactureerd kan worden.
…..Ik kreeg geen factuur. Het is mogelijk dat er bij X voor deze contante handel een factuur is gemaakt met een gefingeerde naam en adres. Als dit gebeurd is, dat moet het initiatief daarvoor genomen zijn door G of I. Zij waren de enigen waarmee ik zaken deed binnen de firma X. Ik weet nog dat er met G afgesproken is dat de contante handel inclusief BTW zou zijn. Dit zou zo blijven, totdat er op Ba gefactureerd zou kunnen worden.…"
(heer X-a)
"…. EEE kwam bij ons en wilde vuurwerk voor een Belg. Hem is op het hart gedrukt, dat het vuurwerk voor export bestemd moest zijn. Hij kwam toen met Ba, gevestigd in Qa, België. Hij zei tegen ons dat hij voor Ba werkte. Hij had van Ba ook een BTW-nummer. Ook dit nummer is weer gecheckt door H. Of E het vuurwerk ook werkelijk in België heeft afgeleverd, daar durf ik mijn hand niet voor in het vuur te steken. De betaling van het vuurwerk gebeurde door EEE. Hij haalde het vuurwerk bij ons af….
… Ik besef dat we een valse naam hebben gebruikt. Dit was in opdracht van EEE. Dit vuurwerk zal wel niet naar België zijn gegaan…."
(G) pag. 12 1), 2)
"…. EEE is hoofdzakelijk een klant van mij.
….. Ik heb E duidelijk gemaakt dat hij grootvuurwerk kon kopen, wanneer hij er een exportbestemming voor had. Nadien kwam E met de firma Ba te Qa, België. Volgens mij is Ba een bedrijf van EEE. Nadat het BTW-nummer van Ba was gecontroleerd, is er aan Ba vuurwerk verkocht…
…. Het vuurwerk dat op Ba is gefactureerd werd door E contant betaald, wanneer hij het kwam afhalen. Ik heb een aantal malen een bon voor contante betaling door E uitgeschreven…".
(heer X-b) pag. 13
"… Ik ken deze firma. De man die hier achter zit heet E. Het is een klant van G en hij koopt af en toe ook wel vuurwerk. Ik weet dat Ba in België zat. Ik weet niet of het vuurwerk daar ook naartoe ging….".
3.2.8.3. Uit een op verzoek van de Nederlandse Justitie door de Belgische autoriteiten uitgevoerd onderzoek, blijkt dat Ba een bestaande onderneming is die als doel heeft het verschaffen van fiscaal en juridisch advies aan derden. Bij verhoor verklaarde de eigenaar nimmer zaken te hebben gedaan met belanghebbende.
3.2.8.4. In 1993 en 1994 heeft belanghebbende op naam van Ba geleverd voor bedragen van - exclusief omzetbelasting - ¦ 212.145,96 en ¦ 49.183,70.
3.2.9.1. Ten aanzien van Bb en Bc
In de inbeslaggenomen administratie van belanghebbende zijn doorslagen van verkoopfacturen van belanghebbende aangetroffen, gericht aan:
1. Bb, Qb, België.
2. Bc te Qc, Duitsland.
Tussen de handgeschreven orderbonnen werd een handgeschreven orderbon aangetroffen met daarop geschreven "J". Op de hierop betrekking hebbende doorslag-verkoopfactuur, stond als afnemer vermeld: "Bb, Qb België".
3.2.9.2. De facturen met betrekking tot Bb hebben betrekking op de periode 26 september 1994 tot en met 18 november 1994. Tevens zijn de orderbonnen en faxen met betrekking tot deze facturen erbij gezocht.
Uit de diverse faxberichten kon worden opgemaakt dat ze afkomstig waren van J, een Nederlandse vuurwerkhandelaar. Alle facturen bleken, uit aantekeningen hierop, contant betaald te zijn en als zodanig ook in de kasboeken van belanghebbende opgenomen.
Na 18 november 1994 zijn er geen facturen, gericht aan Bb meer aangetroffen, wel zijn er faxberichten van J aangetroffen. Hierop rees het vermoeden dat degene die tot en met 18 november 1994 onder de naam Bb door belanghebbende vuurwerk kreeg geleverd, na 18 november 1994 vermoedelijk onder een andere naam kreeg geleverd.
3.2.9.3. In het kasboek 1994 (bijlage A2), stonden op 23 november 1994 een tweetal contante betalingen genoteerd terzake van facturen, gericht aan Bc. Vóór deze datum staat de naam Bc in het geheel niet in het kasboek vermeld. Hierop zijn de doorslag-verkoopfacturen en de orderbonnen uit de administratie van belanghebbende gehaald. De facturen hebben betrekking op de periode 21 november 1994 tot en met 31 december 1994. Alle facturen bleken contant te zijn voldaan.
In de administratie van belanghebbende zijn geen visitekaartjes, correspondentiestukken, bestellijsten of andere bescheiden afkomstig van de afnemers Bb of Bc aangetroffen.
3.2.9.4. Ter zake is door J en medewerkers van belanghebbende verklaard:
(J)
"In 1994 heb ik zowel groot als kleinvuurwerk bij de firma X gekocht….
De firma X leverde het vuurwerk aan mij onder de naam van buitenlandse firma’s. Dit betrof onder andere de namen Bb en Bc. Het idee om aan mij onder buitenlandse namen te leveren kwam niet van mij. Het onder buitenlandse namen leveren van met name grootvuurwerk gebeurde om de prijs zo laag mogelijk te houden. Namelijk wanneer het export betrof kon zonder BTW worden gefactureerd….."
en
"…. In de tijd dat ik zaken deed met de firma X maakte ik de prijsafspraken met K. Met G kon ik geen zaken doen want die wilde met de illegale handel niets te maken hebben…"
en
"…..Waarom die naam ineens werd veranderd naar Bc, weet ik niet. Ik kocht daar vuurwerk onder een voor mij fictieve naam en wie dat is interesseert mij niet. De verandering van naam ging van de firma X uit. Ik weet niet waarom die naam toen ineens werd gewijzigd. Ik kwam erachter dat die naam op een gegeven moment op de bestelbonnen stond. Ook werd aan mij doorgegeven dat de bestelling voortaan op de naam Bc plaats moest vinden……"
en
"….. Ik heb al eerder verklaard dat ik vuurwerk bij X onder de namen Bb en Bc kocht. …
Vanuit de firma X werd toen voorgesteld om het op een andere manier te doen. In het kort komt het hierop neer, dat ik bestellingen onder mijn eigen naam naar X faxte, waarna op de bestelbonnen en facturen de namen van de buitenlandse firma’s stonden. Ik moest wel op deze manier bestellen, want anders kreeg ik geen grootvuurwerk mee….
…..Wanneer H zegt dat ik de namen Bb en Bc bedacht heb, dan is dat niet waar. Ik hoefde namelijk geen factuur. Het was bedacht om de verkoop bij X te kunnen verantwoorden. Vanuit de firma X is mij nooit naar een exportvergunning of een uitvoerdocument gevraagd….."
(X-a)
"…. Ik weet dat er in het jaar 1994 vuurwerk is verkocht aan J. Voor zover ik weet heeft J alleen een vergunning voor kleinvuurwerk.. Ik kan me nog herinneren dat J zijn vuurwerk kreeg geleverd op de namen Bb en Bc. Dat betroffen beiden buitenlandse bedrijven met een BTW-nummer. Dat nummer is naar mijn weten gecontroleerd door de heer H…."
en
"……Ik ben er vanuit gegaan, dat J de door hem gekochte artikelen heeft uitgevoerd.
Derhalve ben ik van mening dat de bonnen en facturen correct zijn. Ik kan toch niet controleren of J de goederen werkelijk meeneemt naar het buitenland. Ik weet niet of er iemand binnen X-2 op de hoogte is van het feit, dat J het vuurwerk voor eigen handel in Nederland heeft gekocht. Ik had zelf mijn twijfels hierover….
…. Ik had een vermoeden dat J de handel in Nederland verkocht….."
en
"J kocht ook in 1993 al samen met L bij ons vuurwerk. Dit betrof zowel klein- als grootvuurwerk."
(G)
(Gevraagd wordt of hij het niet vreemd vond, dat J uit QQ (Nederland) vuurwerk kwam halen op naam van Bb, Qb België.)
"Misschien wel hetzelfde verhaal als bij EE/Ba."
(X-b)
"….. U vraagt mij naar J. Ik ken deze persoon ongeveer 3 jaar. Hij komt uit QQ …..
….. In het begin kreeg J ook wel grootvuurwerk geleverd van ons. Dit werd gefactureerd op namen als M en N enz. Toen wij later daarmee wilden stoppen kwam hij met de firma Bb uit België. J zat samen met L in de vuurwerkhandel. J en L kwamen met de firma Bb om daar op te gaan factureren. De naam Bc ken ik wel. Dit was een firma in Duitsland. Volgens mij viel deze firma ook in de categorie zoals Bb. Ik weet niet wie hierachter zat. Het zegt mij niets in verband met J…."
(H)
"Volgens mij, gaf de klant een naam, adres en BTW-nummer van een buitenlandse onderneming aan K. K vroeg dan aan mij of ik het BTW-nummer wilde checken. Als dat nummer klopte, werd er vuurwerk geleverd."
en
"Ik heb de namen niet bedacht. K kwam met de naam Bb bij mij, nadat ik een keer heb verteld dat voor export een buitenlandse naam en een BTW-nummer van belang is om met 0% BTW te leveren. Ik denk toch dat de namen Bb en Bc zijn bedacht door J. De naam Bc heb ik rechtstreeks van J gehad."
en
"Het is natuurlijk zo, dat de leveringen van vuurwerk van J, die deze leveringen kreeg gefactureerd op naam van Bb en Bc in feite met 17 ½% BTW hadden moeten geschieden, zodat X-2 de aan J in rekening te brengen BTW had moeten afdragen."
3.2.9.5. Een soortgelijk onderzoek als hiervoor onder 3.2.8.3. vermeld, heeft uitgewezen dat Bb een groothandel in vleeswaren voerde. De eigenaar verklaarde nimmer zaken met belanghebbende te hebben gedaan.
3.2.9.6. Belanghebbende heeft in 1994 op naam van Bb respectievelijk Bc gefactureerd achtereenvolgens ¦ 151.518,47 en ¦ 61.860,17.
3.2.10.1. Ten aanzien van Poolse afnemers.
3.2.10.2. Door ambtenaren van de Belastingdienst/Ondernemingen te P is begin 1995 een boekenonderzoek ingesteld bij X-2 BV en O BV naar de juiste tariefstoepassing met betrekking tot de omzetbelasting.
Tijdens dit onderzoek werd geconstateerd, dat de export van vuurwerk naar Polen door belanghebbende middels door de Poolse douane afgestempelde uitvoerformulieren werd aangetoond. Door de controlerende ambtenaren zijn fotokopieën van de door de Poolse douane afgestempelde uitvoerformulieren gemaakt en voor nader onderzoek overgedragen aan de, toenmalige, FIOD douanerecherche te Sa.
3.2.10.3. Naar aanleiding van het vermoeden dat belanghebbende gebruik heeft gemaakt van vermoedelijk valselijk opgemaakte uitvoerdocumenten om daarmee te kunnen factureren met 0% BTW, zijn uit de administratie van belanghebbende, de desbetreffende doorslag-verkoopfacturen met de daarbij behorende bescheiden gehaald. Het betreft doorslag-verkoopfacturen gericht aan:
1. Ca te Ra, Polen;
2. Cb te Rb, Polen;
3. Cc te Rc, Polen;
4. Cd te Rd, Polen.
Op de doorslag-verkoopfacturen, gericht aan de hiervoor vermelde Poolse afnemers wordt melding gemaakt van 0% omzetbelasting. De leveringen met betrekking tot deze verkoopfacturen, bleken in alle gevallen contant te zijn betaald en waren als zodanig ook in het kasboek opgenomen.
De handgeschreven orderbonnen met betrekking tot deze doorslag-verkoopfacturen, gericht aan bovenvermelde Poolse afnemers, bleken in vele gevallen in hetzelfde handschrift geschreven te zijn. Van deze orderbonnen zijn geen magazijnlijsten in de administratie van belanghebbende aangetroffen. Doordat de orderbonnen niet zijn afgevinkt, rees het vermoeden dat de orderbonnen niet in het magazijn zijn geweest.
In de administratie van belanghebbende zijn geen visitekaartjes, correspondentie, bestellijsten en/of enig andere bescheiden, afkomstig van deze Poolse afnemers aangetroffen.
De aangiften ten uitvoer van de onderhavige Poolse afnemers, genoemd onder 1 tot en met 4, zijn vermoedelijk opgemaakt op het kantoor van belanghebbende. Deze aangiften ten uitvoer zijn niet door de Nederlandse douane geldig gemaakt, noch zijn zij door de Duitse kantoren van uitgang afgestempeld.
3.2.10.4. Uit nader onderzoek met behulp van Duitse douaneautoriteiten bleek dat op de aangiften ten uitvoer vervalste Poolse douanestempels waren geplaatst en dat de desbetreffende goederen Polen niet bereikt hebben. Deze aangiften ten uitvoer zijn niet door de Nederlandse douane geldig gemaakt, noch door de Duitse kantoren van uitgang afgestempeld.
Met betrekking tot het door belanghebbende aan Ca, Cb, Cc en Cd gefactureerde vuurwerk zijn voornoemde afnemers via de divisie Centrale Recherche Informatie, Groep Polen nagetrokken. Hierop is de volgende informatie ontvangen:
1. Ca, c-weg 1 te Ra, Polen
In Ra is er geen straat met de naam c-weg /cc-weg. De volgende adressen zijn nagetrokken c-weg 1a en cc-weg 1a. Onder de genoemde adressen zijn geen handels- en/of burgerlijke vennootschappen bekend. Ook staan er geen personen ingeschreven met de naam Ca, Caa, Caaa, Caaaa.
2. Cb te Rb Polen
Er is geen bedrijf ingeschreven (noch in het handelsregister) noch burgerlijke vennootschappen. De persoon staat niet ingeschreven in het bevolkingsregister van de provincie Rb.
3. Cc te Rc, Polen
Bij de fiscale dienst in Rc is geen persoon bekend met bovenvermelde naam. Aan de r-weg 1 staat ingeschreven "Militair handelsbedrijf". In de provincie Rc staat Cc niet ingeschreven.
4. Cd te Rd Polen
Gelet op de foute spelling zijn de volgende adressen nagetrokken: c-weg 1 en c-weg 2 in combinatie met mogelijke varianten van het nummer 1b. Dit onderzoek leidde niet tot bevestiging van het bestaan van bovenvermeld bedrijf of een bedrijf met een gelijke naam.
3.2.10.5. Betreffende de transacties met voornoemde afnemers zijn eveneens door werknemers van belanghebbende verklaringen afgelegd.
(H)
"Ik kan me nog herinneren dat ik eens bij K werd geroepen en dat A daar toen aanwezig was. Het was nog in het oude kantoor. K vroeg mij toen wat er nodig was voor de export naar Polen. Ik heb hem toen gezegd dat je daar afgestempelde douaneformulieren voor nodig had om te kunnen aantonen dat de geleverde goederen daadwerkelijk waren geëxporteerd naar Polen. Ik dacht toen dat K en A zaten te praten over export naar Polen. Voor zover ik heb gehoord, doet A met zijn autohandel wel zaken met Polen. Ik weet ook dat de vuurwerkhandel met A altijd in samenspraak ging met X-a senior, K en A . Ik denk dat mevrouw X-a-Y daar ook wel bij aanwezig is geweest om de commerciële kant te behartigen."
en*
"…. Ik kan mij nog januari 1994 herinneren, dat X-a sr. aan mijn bureau kwam. X-a sr. vertelde dat een grote order was geplaatst en die klant had dit vooruitbetaald. Ik kan mij herinneren dat daarna X-a-Y naar mij toe kwam en vertelde dat een gedeelte van het contante geld een vooruitbetaling betrof en de rest aan vuurwerk direct is uitgeleverd. Nog vóór de betaling van ¦ 200.000,- weet ik nog, vroeg K een keer aan mij wat nodig is om goederen naar Polen te exporteren….."
(Getoond is een handgeschreven orderbon van 31 januari 1994, gericht aan Ca te Ra, Polen, blijkens welke bon er vuurwerk aan geadresseerde is geleverd op genoemde datum. Gevraagd wordt wie deze bon geschreven heeft wie Ca is).
"Ik zie dat deze bon door X-a-Y is geschreven. Ik herken haar handschrift. De naam Ca die op deze bon staat is in feite niet juist. Dit betreft een levering van vuurwerk aan A uit RR".
(Getoond wordt een doorslag-verkoopfactuur gericht aan Ca te Ra, gedateerd 31 januari 1994, genummerd 04 en gevraagd of deze factuur betrekking heeft op de hiervoor genoemde orderbon. Voorts wordt gevraagd of het correct is, dat het hier met 0% BTW wordt geleverd).
"Deze factuur die u mij toont, heeft betrekking op de orderbon waarover ik zojuist heb verklaard. Het is natuurlijk niet correct dat er geen BTW in rekening is gebracht. Het betreft immers een levering van vuurwerk aan A en niet aan een Pool.".
(Getoond wordt een douane-uitvoerformulier ED61, waaruit valt af te leiden dat er aan Ca in Ra een partij vuurwerk is verkocht ter waarde van ¦ 52.475,-, overeenkomende met het aantal colli, zoals vermeld op de hiervoor reeds eerder besproken orderbon en de hiervoor genoemde factuur. Gevraagd wordt of het douanedocument niet vervalst is, omdat blijkens de orderbon en de factuur de goederen op 31 januari 1994 bij X in Z zijn meegenomen en blijkens het afgestempelde douanedocument eveneens op 31 januari 1994 de Poolse grens zijn gepasseerd.)
"Over alle afgestempelde douanedocumenten die betrekking hebben op leveringen van vuurwerk aan Ca in het jaar 19994 wil ik het volgende verklaren. Zoals ik reeds eerder heb verklaard, moet u voor Ca de naam van A invullen. Het ging met de douaneformulieren als volgt. Soms maakte ik op de dag van de levering van vuurwerk aan A het douanedocument op. Ik gaf dit aan A mee en kreeg het dan enkele dagen later van hem terug met de stempels van de douane erop. Deze douanestempels zijn de twee groene en een zwarte stempel. Het gebeurde ook wel eens als ik het erg druk had en dat het douaneformulier enige dagen of soms weken later pas door mij werd opgemaakt. Ik gaf dan pas dat douanedocument aan A mee en kreeg het ook dan weer enige dagen later van hem terug. Het is ook wel voorgekomen dat ik in de administratie zat te kijken en zag dat er van enkele facturen gericht aan Ca nog geen douaneformulieren waren. Ik maakte dan soms wel meerdere douaneformulieren op naam van Ca op om te zorgen dat ik in de administratie in ieder geval de beschikking kreeg over afgestempelde douaneformulieren om te kunnen aantonen dat er terecht geen BTW in rekening was gebracht. Ik gaf dan aan A soms meerdere douaneformulieren mee, die ik had opgemaakt, en die kreeg ik dan weer enkele dagen later, voorzien van douanestempels, van A terug. Ik had natuurlijk ook wel door dat die douanestempels er niet op een normale wijze waren opgezet. Ik dacht dat A contact had met een corrupte douaneman in Polen die voor A die stempels erop zette. Ik begreep natuurlijk ook dat hierdoor de fiscus de BTW misliep over de leveringen van vuurwerk aan A . Ook X-a-Y heeft de douaneformulieren wel opgemaakt. Ik denk dat de gang van zaken dan identiek is geweest zoals ik hiervoor heb verklaard."
(Meegedeeld wordt dat blijkens een overzicht uit de computer van X in 1994 voor een bedrag van ¦ 552.267,50 aan vuurwerk is geleverd aan Ca in Polen en gevraagd wordt of dat juist is.)
"Het kan wel, dat er voor het bedrag dat u zojuist noemde, vuurwerk is geleverd. Dat is echter niet aan Ca geleverd, maar aan A ."
(Getoond wordt een douane-uitvoerformulier ED61 van 13 december 1994, waaruit blijkt dat er vuurwerk is geleverd aan Cd te Rd in Polen. Meegedeeld wordt dat de hierop voorkomende stempelafdrukken van de Poolse douane verdacht veel gelijkenis vertonen met de douanestempels die voorkomen op de douaneformulieren die betrekking hebben op de "zogenaamde" export van Ca.)
"Ik merk dat jullie het allang doorhebben. Ook Cd is een niet-bestaande afnemer van X. Hiervoor moet u ook dit keer de naam van A invullen. Dit douaneformulier is op dezelfde wijze vervaardigd en in mijn bezit gekomen als op de wijze zoals ik hiervoor bij Ca heb verklaard."
(Getoond wordt een orderbon van 13 december 1994, genummerd 2795, waarop de vuurwerkbestelling van Cd staat vermeld, die betrekking heeft op het hiervoor besproken douane-uitvoerformulier ED61. Voorts wordt een handgeschreven bestellijst getoond, die aan voornoemde orderbon is gehecht en gevraagd wordt van wie deze bestellijst afkomstig is.
Voorts wordt gevraagd waarom nu ineens de naam Cd wordt gebruikt voor leveringen vuurwerk aan A .)
"De handgeschreven bestellijst is door A aan mij aan de balie afgegeven. Ik denk dat het handschrift, dat hierop voorkomt van A is. Ik denk tenminste dat A dit geschreven heeft. Ik dank dat A de naam Cd er heeft opgezet. Waarom de naam Ca nu ineens niet meer wordt gebruikt, weet ik niet."
(Getoond wordt een douane-uitvoerdocument ED61, waarop de geadresseerde Cb te Rb in Polen is en de afzender X-2 uit Z . Hieruit kan worden opgemaakt dat deze Poolse adressant vuurwerk bij X zou hebben gekocht met de hoeveelheid van 476 colli. De stempels op dit document tonen ook hier weer gelijkenis met de hiervoor reeds genoemde douanestempels. Gevraagd wordt wie Cb is en of ook hier weer sprake kan zijn van stempels, zoals reeds eerder genoemd.)
"Ik kan hiervoor heel kort zijn. Ook hier is er sprake van A als koper van het vuurwerk. Ook dit document kan niet juist zijn. Hierover heb ik toch al verklaard."
(Gevraagd wordt wie er binnen het bedrijf van X op de hoogte waren van deze praktijken met de douanestempels.)
"Hiervan was de hele familie X op de hoogte, K, de heer MM en ik. De heer MM wist hiervan in verband met één of andere zaak betreffende pluche beren."
(Getoond wordt een douane-uitvoerdocument ED61, waarop de geadresseerde Cc te Rc in Polen is en de afzender X-2 uit Z . Hieruit kan worden opgemaakt dat deze Poolse adressant vuurwerk bij X zou hebben gekocht voor de hoeveelheid van 620 colli, gedateerd 14 november 1994. De stempels op dit document tonen ook hier weer gelijkenis met de hiervoor reeds genoemde douanestempels. Gevraagd wordt wie Cc is en of ook hier weer sprake kan zijn van stempels, zoals reeds eerder genoemd.)
"Hierop wil ik alleen bevestigend antwoorden. Ook alle handel met deze zogenaamde Cc heeft plaatsgevonden met A ."
(AB)
(Gevraagd wordt wat zij met betrekking tot het afhalen-, de betalingen- en de facturering van de partijen vuurwerk op Ca, die door A zijn afgenomen, kan verklaren.)
"Ik weet dat alles wat te maken heeft met Ca eigenlijk door A werd gedaan. A bestelde, betaalde contant en nam zelf het bestelde en betaalde vuurwerk mee. Wat er daarna mee gebeurde weet ik niet. Voor zover ik me kan herinneren was het zo dat er tegenover één levering aan A , één factuur Ca stond. Ik weet nog wel dat de zakelijke contacten tussen H, K en A nooit plaatsvonden op het grote kantoor. Hiervoor werd altijd een spreekkamer gebruikt."
en
"…..Het was wel zo, dat men van mening was, dat het beter was, dat zo min mogelijk mensen van dit soort zaken afwisten, maar door de drukte aan het einde van het jaar werd dit wel eens doorkruist …."
(X-b)
"…. Vanaf 1994 zijn we begonnen met het afbouwen van deze manier van factureren. We konden echter niet van het ene op het andere moment stoppen. Daarom is in 1994 een constructie bedacht om op papier grootvuurwerk te exporteren naar een aantal niet-bestaande Poolse afnemers, zoals Ca. Begin 1995 ontstonden ook daar problemen over. De douanestempels bleken niet goed te zijn. H heeft toen een cursus gevolgd om meer inzicht in die materie te krijgen. Nadat hij terug kwam van die cursus hebben we besloten om ook met dat Polengedoe te stoppen. Het moment om er mee op te houden was echter nog niet bereikt…."
en
"…. Zo is begin 1994 het Polenverhaal ontstaan. Een van de afnemers, A , kwam met de oplossing om te factureren naar Polen. A had ook vaak een Pool bij zich als hij kwam. Dit leek op zich een goede oplossing, mar wel waren we bezorgd of de afgestempelde douanepapieren wel terugkwamen. Ik weet dat de Poolse naam Ca werd gebruikt. Andere gefingeerde Poolse namen ken ik niet. Als u zegt te hebben vastgesteld dat de namen Cd, Cc en Cb ook niet bestaan, dan kan ik daar niets over zeggen. Ik heb geen wetenschap dat A het door ons aan hem afgeleverde grootvuurwerk heeft afgezet op de Nederlandse markt, dan wel daadwerkelijk heeft geëxplorteerd naar Polen. Nu gebleken is dat die Polen niet bestonden en eigenlijk al toen ons bleek dat het niet goed zat met die douane-stempels, is het logisch te veronderstellen dat het vuurwerk in Nederland is gebleven….
….. Ik weet dat hij (A) soms met een vrachtwagen en soms met een bestelbus kwam. Hetgeen ik er over weet is dus datgene, dat algemeen bekend is binnen ons bedrijf. We zijn dus gestopt met die gefingeerde Polen."
(K)
"Het klopt dat A vuurwerk heeft gekocht bij de firma X en voor zover ik wist betrof het alleen pakketten."
Voorts is in de loop van voormeld onderzoek verklaard door A:
"….. K is de contactpersoon voor mij binnen X-2 B.V….."
(Getoond worden een drietal bescheiden, afkomstig uit inbeslagnamestuk 581, welke als bijlage E232 en F87 zijn bijgevoegd.)
"….. U toont mij een drietal kopieën. Dit betreft onder andere bonnen met vuurwerkbestellingen. U vraagt mij wat ik van deze bonnen weet en of ik die geschreven heb. Ik heb hier echter geen op- of aanmerkingen over….
…… Ik wil geen verklaringen meer afleggen. Ik wil dit niet, omdat ik vind dat u al genoeg aanwijzingen heeft in deze zaak. Mijn verklaringen heeft u in deze zaak dus niet nodig. Mijn tweede reden is, dat ik niet wil praten over andere mensen….."
Bijlage F87 betreft een bestelling van onder andere grootvuurwerk door A bij belanghebbende Bijlage E232 betreft een handgeschreven bestellijst met daarop vermeld de naam en het adres: Cd te Rd.
(Nadat hij de verklaring had gelezen welke was afgelegd door de, zie 3.2.10.5.)
"U vraagt mij wat mijn reactie is op de verklaring, die ik zojuist gelezen heb en welke is afgelegd door de heer H. Ik heb op geen enkel gedeelte van deze verklaring een op- of aanmerking."
3.3. In de periode van 1 september 1994 tot en met 15 november 1994 heeft belanghebbende aan Bd gefactureerd voor een bedrag van ¦ 373.078,49.
3.3. In de loop van het naheffingstijdvak heeft belanghebbende gefactureerd op naam van:
Ba 1993 ¦ 212.145,96
1994 - 49.183,70
Bb 1994 - 151.518,47
Bc 1994 - 61.860,17
Ca 1994 ¦ 552.267,50
Cd 1994 - 7.093,50
Cc 1994 - 221.208,-
Cb 1994 - 332.829,80
- 1.113.398,80
¦ 1.588.107,10.
De over dit bedrag verschuldigde omzetbelasting beloopt 17,5 percent daarvan ofwel ¦ 277.917.
3.5. De Inspecteur heeft in het geheel van voornoemde feiten en omstandigheden aanleiding gezien om voornoemde leveringen te beschouwen als binnenlandse leveringen en heeft dientengevolge de over deze leveringen af te dragen omzetbelasting nageheven.
3.6. Ter zake van leveringen aan Bd heeft de Inspecteur eveneens een naheffingsaanslag opgelegd; het in verband daarmee ingestelde beroep (hofnummer 98/03991) is gelijktijdig met de onderhavige zaak behandeld.
3.7.Ter zitting heeft de Inspecteur voorts opgemerkt dat in verband met de strafrechtelijke afdoening zonder verhoging is nageheven.
4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
4.1. Tussen partijen is in geschil of de onderhavige naheffingsaanslag terecht is opgelegd.
Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend, op de respectievelijke gronden welke zij daartoe in de van hen afkomstige stukken aanvoeren.
4.2. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken.
4.3. Daaraan zijn mondeling geen gronden toegevoegd.
4.4. Belanghebbende verzoekt vernietiging van de bestreden uitspraak en naheffingsaanslag.
4.5. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. In de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), is, voor zover voor het onderhavige geschil van belang, het volgende opgenomen:
artikel 1, aanhef en onderdeel a:
"Onder de naam 'omzetbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van:
a. leveringen van goederen en diensten, welke in Nederland door ondernemers in het kader van hun onderneming worden verricht; (enz.)"
artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel a.
"1. Leveringen van goederen zijn:
a. de overdracht van goederen ingevolge een overeenkomst; (enz.)"
artikel 9, lid 1 en lid 2, onderdeel b:
"1. De belasting bedraagt 17,5 percent.
2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de belasting:
(enz.)
b. nihil voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in de bij deze wet behorende tabel II, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden."
tabel II, onderdeel a, onder 6.
"6. goederen die worden vervoerd naar een andere lid-staat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen;
5.2. De in artikel 9 voornoemd Pro bedoelde voorwaarden zijn nader aangegeven in artikel 12, lid 1 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting. Dit artikellid luidt:
"1. De aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor leveringen, intracommunautaire verwervingen en invoer van goederen en voor diensten, genoemd in de bij de wet behorende tabel II, geldt slechts, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt."
Artikel 12, lid 5 van voormeld Besluit luidt: Bij Ministeriële regeling kunnen nadere voorschriften worden gegeven met betrekking tot de wijze waarop de aanspraak tot toepassing van het tarief van nihil wordt aangetoond.
5.3. De Staatssecretaris heeft van zijn hiervoor vermelde bevoegdheid gebruik gemaakt door opstelling en publicatie van het Besluit van 20 juni 1995, VB 95/2120 ("Mededeling 38").
5.4. De Inspecteur stelt terecht dat door de leverancier op afhaaltransacties niet het nultarief dient te worden toegepast, maar het bij binnenlandse leveringen geldende tarief, tenzij voldaan is aan de in "Mededeling 38" gestelde voorwaarden.
5.5. Voornoemde Mededeling, waarvan de bepalingen dienen ter voorkoming van fraude, misbruik en ontwijking van (omzet)belasting, bepaalt onder meer dat op afhaaltransacties het nultarief kan worden toegepast, indien het betreft een vaste afnemer, die een afhaalverklaring afgeeft.
5.6. Belanghebbende stelt in het beroepschrift weliswaar dat zij "veelal de vrachtbrieven bewaard heeft", doch de Inspecteur weerspreekt dit in het verweerschrift. De Inspecteur merkt daarbij op dat belanghebbende in de bezwaarfase de toezegging heeft gedaan kopieën van vervoersbescheiden over te leggen die betrekking hebben op leveringen aan Ba, Bb en Bc, doch dat zij daar "tot op heden" geen gevolg aan heeft gegeven. Ook aan het Hof zijn zodanige bescheiden niet overgelegd. Het enkele overleggen door belanghebbende van een kopie van een faxvoorblad betreffende Bc is in dit verband volstrekt onvoldoende. Belanghebbende heeft derhalve tegenover de weerspreking van de Inspecteur haar stelling niet aannemelijk gemaakt.
5.7. Voorts heeft de Inspecteur, voor wat betreft de leveringen aan Ba, Bc en Bb voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in de onderhavige periode wist dat zij stelselmatig af magazijn leverde aan afnemers die daartoe valse namen gebruikten. Belanghebbende kon derhalve niet volstaan met het haar opgegeven btw-nummer te verifiëren , maar zij had zich dienen te vergewissen van de identiteit van degene die stelde op te treden namens voornoemde entiteiten en of deze inderdaad als zodanig optrad.
Dit laatste is niet gesteld of gebleken. Het is in tegendeel aannemelijk dat belanghebbende zulks welbewust heeft nagelaten, omdat zij wist dat de desbetreffende afnemer niet namens een in het buitenland gevestigde bedrijf optrad, maar - als Nederlandse vuurwerkhandelaar - voor zichzelf. Belanghebbende kan derhalve noch aan de wettelijke regeling ter zake noch aan de inhoud van "Mededeling 38" enig recht ontlenen tot toepassing van het nultarief op haar leveringen ten name van genoemde entiteiten.
5.8. De Inspecteur heeft voorts overtuigend aangetoond dat de beweerde leveringen aan de vier genoemde Poolse afnemers in werkelijkheid niet aan deze hebben plaatsgevonden maar hier te lande aan de afnemer A en dat een en ander met medewerking en instemming van belanghebbende heeft plaatsgevonden. Belanghebbende is derhalve ter zake van het niet afdragen van omzetbelasting ter zake van deze leveringen niet te goeder trouw en kan zich dus niet beroepen op de bescherming die krachtens de "Mededeling 38" aan zorgvuldig handelende leveranciers wordt geboden.
5.9. Het bedrag van belanghebbendes omzet waarop deze ten onrechte het nultarief heeft toegepast, zijnde ƒ 1.588.107,10, dwingt tot de conclusie dat belanghebbende 17,5 percent van dat bedrag zijnde ¦ 277.917 ten onrechte niet heeft afgedragen. Opmerking verdient dat belanghebbende de hiervoor bedoelde niet afgedragen omzetbelasting berekent op kennelijk ¦ 277.917, zijnde de som van ¦ 45.732 (17,5% van ¦ 261.329,66 - Ba) + ƒ 37.341 (17,5% van ¦ 213.378,64 - Bc en CPM) + ¦ 194.344 (17,5% van 1.133.398,10 - Poolse afnemers).
5.10. In zoverre is het beroep gegrond. De heffingsrente, waarvan de heffing als zodanig door belanghebbende niet wordt bestreden, dient in overeenstemming met de nader te noemen beslissing te worden herrekend.
6. Proceskosten
Belanghebbendes proceskosten zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten fiscale procedures te berekenen op [(1+2+1) ? ¦ 710 =] ¦ 2.840.
7. Beslissing
Het Gerechtshof
vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
vermindert de naheffingsaanslag tot een berekend naar een bedrag van ¦ 277.917, onder herrekening van de toe te passen heffingsrente;
gelast de Inspecteur aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht van ¦ 80 te vergoeden;
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van ¦ 2.840, te vergoeden door de Staat der Nederlanden.
Aldus gedaan te Arnhem op 22 december 2000 door mr N.E. Haas, voorzitter, mr Lamens en mr drs Van Amsterdam, in tegenwoordigheid van mr Snoijink, gerechtsauditeur, en Wagener als griffier.
De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.
(N.E. Haas)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 22 december 2000
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.