Uitspraak
he
Gerechtshof Arnhem
tweede meervoudige belastingkamer
nummer 98/01850
U i t s p r a a k
op het beroep van [X te Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de na te melden naheffingsaanslag in de loonbelasting, ten name van [A-X] B.V. te [Q], voor welke naheffingsaanslag belanghebbende op de voet van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 aansprakelijk is gesteld.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
1.1. De op 6 februari 1992 gedagtekende naheffingsaanslag met het nummer [1.A01.1], betreft het tijdvak van 1 januari 1988 tot en met 31 december 1988 en bedraagt ¦ 439.309,-.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak van 11 maart 1998 belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar.
1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
1.4. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 20 april 2000 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede [de Inspecteur].
Partijen hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij zijn pleitnota bijlagen overgelegd.
1.6. Partijen hebben ter zitting toestemming verleend de onderhavige zaak gelijktijdig te behandelen met belanghebbendes beroepen met de zaaknummers 98/01845 t/m 98/01849 en 98/01851 t/m 98/01853 inzake naheffingsaanslagen loonbelasting en premieheffing volksverzekeringen waarvoor belanghebbende eveneens aansprakelijk is gesteld.
2. De vaststaande feiten
2.1 Op 15 maart 1982 hebben belanghebbende en [A [A-X BV] opgericht. Beide oprichters werden benoemd tot bestuurder van de vennootschap. Ieder van hen werd voor 50% aandeelhouder.
2.2 Nadat belanghebbende in mei 1984 ten gevolge van een auto-ongeluk gedeeltelijk verlamd is geraakt heeft hij zijn aandelen [A-X BV] op 16 oktober 1986 aan [A] overgedragen. Per die datum was [A] enig bestuurder en aandeelhouder van de B.V. Vanaf medio 1987 is belanghebbende weer werkzaamheden gaan verrichten voor [A-X BV].
2.3 Ultimo 1988 heeft [A-X BV] de aandelen van [A] Bouw BV voorheen [A] Beheer B.V. geheten, gekocht. In de loop van het jaar 1989 zijn de aannemingswerkzaamheden ingebracht in [A] Bouw BV.
[A] Bouw BV en [A-X BV] zijn op 15 april 1992 respectievelijk 10 juni 1992 in staat van faillissement verklaard.
2.4 De werkzaamheden van belanghebbende bij [A-X BV] en [A] Bouw BV bestonden onder andere uit:
het voeren van de administratie van beide bedrijven;
toezicht houden en leiding geven aan de administratief medewerkster mw. [B];
het aannemen van personeel;
het maken van loonafspraken met personeel;
het klaarmaken van lonen voor het personeel;
het onderhouden van contacten met accountant, bank, fiscus en bedrijfsvereniging.
2.5 Naar aanleiding van door een tipgever verstrekte gegevens inzake het leveren van valse facturen aan bouwbedrijven is door verschillende opsporingsdiensten, waaronder de FIOD tegen onder andere [A-X BV], [A] Bouw BV, [A] en belanghebbende een strafrechtelijk onderzoek gestart.
2.6 Uit de in het proces-verbaal van 15 mei 1992 vastgelegde bevindingen van de FIOD bleek dat in de kasboeken van [A-X BV] en [A] Bouw BV op grote schaal valse facturen waren opgenomen die nodig waren om de kastekorten die ontstonden door het uitbetalen van zwarte lonen weg te werken. De hoogte van deze zwarte lonen in het onderhavige jaar is vastgesteld aan de hand van een "zwarte" kasadminstratie die bij belanghebbende werd aangetroffen bij een huiszoeking op 12 juni 1991.
2.7 Het op grond van de bevindingen door de FIOD berekende totaal bedrag aan nettoloon waarover in het onderhavige jaar door [A-X BV] en [A] Bouw BV geen loonbelasting is afgedragen bedraagt ƒ 472.510,- (zie bijlage 2 bij het vertoogschrift).
2.8 De onderhavige naheffingsaanslag maakt deel uit van een reeks van naheffingsaanslagen. In totaal werden over de periode 1988 tot en met 1991 twaalf naheffingsaanslagen loonbelasting en premie heffing aan [A-X BV] en [A] Bouw BV opgelegd tot een totaal bedrag van ƒ 2.521.229,-.
2.9 Omdat het niet mogelijk bleek de naheffingsaanslagen bij [A-X BV] en [A] Bouw BV in te vorderen, werden op grond van artikel 35 van Pro de Invorderingswet 1990 een groot aantal aannemers, voor wie [A] Bouw BV en [A] [X] hebben gewerkt, door de Ontvanger aansprakelijk gesteld.
Een aantal van de aansprakelijk gestelde aannemers heeft zich onder de naam "[C]-leden" gezamenlijk tegen de aansprakelijkstelling verzet. Uiteindelijk is tussen de belastingdienst en deze groep aannemers op 30 september 1998 een overeenkomst gesloten, inhoudende dat ter zake van de aansprakelijkstelling in totaal een bedrag van ƒ 189.104,74 door de aannemers zou worden betaald. Voorts hebben de [C]-leden afgezien van hun regresrechten jegens belanghebbende.
2.10 Op grond van artikel 36 van Pro de Invorderingswet 1990 zijn voorts [A] en belanghebbende voor de genoemde twaalf naheffingsaanslagen, waaronder de onderhavige, door de Ontvanger aansprakelijk gesteld.
2.11 Belanghebbende heeft de aansprakelijkstelling bestreden. Na tussenvonnis op 14 oktober 1993 heeft de Arrondissementsrechtbank te Roermond bij vonnis van 30 december 1993 belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor onder meer de onderhavige naheffingsaanslag. In hoger beroep is het vonnis van de rechtbank door het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch op 3 april 1996 bekrachtigd. Het door belanghebbende tegen dat arrest ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad op 3 oktober 1997 verworpen. Belanghebbende had daaraan voorafgaand op 9 april 1992, met toepassing van artikel 50, eerste lid, van de Invorderingswet 1990, reeds bezwaar gemaakt tegen de onderhavige naheffingsaanslag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld.
2.12 Belanghebbende is voorts strafrechtelijk vervolgd. Bij op tegenspraak gewezen arrest op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 11 november 1993 in de strafzaak tegen belanghebbende, heeft het Gerechtshof te Arnhem in zijn uitspraak d.d. 2 juni 1995, parketnummer 21-002118-93 (bijlage 6 bij het vertoogschrift) belanghebbende veroordeeld wegens het in de periode 30 juni 1989 tot en met 20 oktober 1989 medeplegen van opdracht geven tot of feitelijk leiding geven aan het medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, gepleegd door een rechtspersoon, het in de periode 6 april 1990 tot en met 25 juli 1991 medeplegen van opdracht geven tot of feitelijk leiding geven aan het onjuist en onvolledig doen van een bij Belastingwet voorziene aangifte, een en ander indien daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd, gepleegd door een rechtspersoon, en voorts wegens het in de periode van 1988 tot en met 7 juni 1991 op grond van de bij of krachtens de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering vastgestelde bepalingen gehouden zijnde inlichtingen of gegevens te verstrekken, een aangifte of mededeling te doen of een verklaring af te leggen, daarbij opzettelijk in strijd met bedoelde gehoudenheid iets verzwijgen.
Het door belanghebbende tegen dat arrest ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad op 21 januari 1997 verworpen.
3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
3.1. Partijen houdt verdeeld, of:
1. De onderhavige naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
2. De Inspecteur, gelet op de overeenkomst met de [C]-leden, nog belang heeft bij het voeren van deze procedure.
3. Sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, nu de [C]-leden hun aansprakelijkheid hebben afgekocht met een bedrag van slechts ƒ 189.104,74 en belanghebbende aansprakelijk wordt gesteld voor al de bij [A] Bouw BV en [A-X BV] nageheven loonbelasting en premieheffingen.
3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd hetgeen is vermeld in de van hen afkomstige stukken.
3.3. Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotities, toegevoegd - zakelijk weergegeven -
3.3.1. door belanghebbende:
Hij heeft een verzoekschrift gericht aan de Tweede Kamer omdat er nieuwe verklaringen zijn. Hij wil een herziening. Hij voelt zich niet aansprakelijk. Hij heeft al vanaf 1984 afstand genomen van het beleid van de onderneming. Hij wilde zijn eigen weg gaan.
Hij begrijpt dat het in deze procedure niet om de aansprakelijkstelling ter zake de onderhavige naheffingsaanslag gaat.
De inspecteur heeft zijn informatie uit de inbeslaggenomen stukken. De "zwarte" kasadministratie bevatte geen lonen. Uit de inbeslaggenomen kasboeken zijn naar zijn inzicht geen uitgangspunten voor de berekening van de zwarte lonen te formuleren.
In bijlage 15 bij het vertoogschrift treft hij geen uitgangspunten aan waarop de aldaar vermelde berekeningen zijn gebaseerd. Hij vraagt zich af hoe de Inspecteur aan de cijferlijsten is gekomen. Vooral de berekeningen voor de jaren 1988 en 1998 trekt hij zeer in twijfel. De berekeningen voor de jaren 1990 en 1991 kan de Inspecteur op de loonbriefjes hebben gegrond.
De naheffingsaanslag met het nummer [1.A01.2] vindt zijn oorsprong in het jaar 1990. Daarom moet de aanslag over het jaar 1990 ook in deze procedure worden betrokken. Hij heeft tegen die aanslag geen bezwaar gemaakt.
en de inspecteur:
De berekeningen in bijlage 15 bij het vertoogschrift zijn gebaseerd op de werk- en loonbriefjes die door de FIOD in beslag zijn genomen. Voorts zijn deze berekeningen gebaseerd op verklaringen van belanghebbende zelf.
Het is toegestaan berekeningen te baseren op stukken die tijdens het opsporingsonderzoek zijn aangetroffen, maar waarover hij thans niet meer de beschikking heeft. In dat verband verwijst hij naar HR 29-08-1997, nr. 32 483, VN 29-04-1999, blz. 1789. De desbetreffende stukken zijn teruggegeven aan belanghebbende. Uit die stukken van de FIOD blijkt dat de aanslagen goed zijn onderbouwd.
Tegen de naheffingsaanslag over de termijn 1 januari 1990 t/m 31 december 1990 is geen bezwaar gemaakt. Deze aanslag staat dan ook onherroepelijk vast. Het aanslagbiljet dat belanghebbende hem ter zitting laat zien betreft een andere aanslag.
De strafrechter heeft vastgesteld dat opzettelijk een te laag bedrag aan loonbelasting is aangegeven in de periode 6 april 1990 t/m 25 juli 1991. Voor de andere jaren geldt dat naar zijn inzicht ook. Dat gegeven leidt tot de zogenaamde omkering van de bewijslast.
In genoemde bijlage 15 is, voor zover dat niet duidelijk is,
B: het loon van mw. [B] en de uitvoerder;
C: de door [A] Bouw BV betaalde "witte" lonen;
D: de "wit" vergoede autokosten door [A] Bouw BV;
E: det door [A-X BV] betaalde "witte" lonen;
F: de "wit" door [A-X BV] vergoede autokosten.
Deze gegevens komen uit het "zwarte" kasboek, er waren geen loonbriefjes.
3.4. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak en de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak en handhaving van de naheffingsaanslag.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Vast staat dat het vonnis in de door belanghebbende gevoerde procedure als bedoeld in artikel 49 van Pro de Invorderingswet 1990 kracht van gewijsde heeft gekregen. Belanghebbendes aansprakelijkheid voor de voldoening van de onderhavige naheffingsaanslag staat derhalve vast en kan in deze procedure waarin door het Hof alleen de juistheid van de onderhavige naheffingsaanslag kan worden beoordeeld, dan ook niet meer aan de orde worden gesteld. Aan de behandeling van belanghebbendes tweede en derde grief die betrekking hebben op belanghebbendes aansprakelijkheid voor de voldoening van de naheffingsaanslag en de hoogte van de bedragen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is, komt het Hof dan ook niet toe.
4.2. Op grond van het onder 2.12 vermelde vonnis en de onder 2.6 en 2.7 vermelde feiten in samenhang met de verklaring van […] welke in het kader van het strafrechtelijk onderzoek door hem is afgelegd en de verklaring van mw. [B] welke door haar is afgelegd ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van het Gerechtshof te Arnhem van 15 november 1994 (bijlage 6 respectievelijk 16 bij het vertoogschrift), acht het Hof bewezen dat belanghebbende in het onderhavige jaar in het kasboek van [A-X BV] op grote schaal valse facturen heeft opgenomen en dat door [A-X BV] in het onderhavige jaar zwarte lonen aan haar werknemers zijn uitbetaald.
4.3. De bevindingen van de FIOD en de daarop gebaseerde overzichten in bijlage 2 en 15 bij het vertoogschrift wettigen het vermoeden dat [A-X BV] van het in 1988 uitbetaalde loon ten bedrage van ƒ 1.142.161,16 (exclusief km-vergoeding) een bedrag van ƒ 472.510,- (exclusief km-vergoeding) zonder inhouding van loonbelasting heeft uitbetaald. Belanghebbende heeft dit vermoeden niet weerlegd.
4.4. Een en ander dwingt tot de gevolgtrekking dat [A-X BV] voor het onderhavige jaar tot een - zowel op zichzelf bezien als in verhouding tot de afgedragen loonbelasting - zeer aanzienlijk bedrag aan loonbelasting niet op aangifte heeft afgedragen. Gelet op de uit de vaststaande feiten blijkende rol en werkzaamheden in [A-X BV] is het naar het oordeel van het Hof aan belanghebbende te wijten dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan.
4.5. In een zodanig geval dient de belastingrechter ingevolge artikel 29 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen het beroep af te wijzen, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak of de belastingaanslag onjuist is. Deze bepaling laat evenwel onverlet dat de Inspecteur niet een onredelijke of willekeurige schatting van de "zwarte" lonen aan de aanslag ten grondslag mag leggen.
4.6. Nu uit de stukken blijkt dat de berekening van de "zwarte" lonen is geschied met behulp van de onder 2.6 genoemde, door belanghebbende bijgehouden "zwarte" kasadministratie, kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de Inspecteur de "zwarte" lonen tot een te hoog of willekeurig bedrag heeft bepaald.
Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond dat aanzienlijk minder "zwarte" lonen zijn uitbetaald.
4.7. Tot 1 januari 1994 schreef de wet niet voor dat een bezwaarschrift moest zijn gemotiveerd op straffe van niet-ontvankelijkheid. Belanghebbende heeft overigens in zijn bezwaarschrift aangegeven niet te weten hoe de aanslag is berekend en heeft zijn bezwaar om die reden niet kunnen motiveren. De Inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak belanghebbende derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar. In zoverre is belanghebbendes beroep gegrond.
5. Slotsom
Het beroep is gedeeltelijk gegrond.
6. Proceskosten
Gelet op de proceskostenveroordeling in de ter zitting gelijktijdig behandelde samenhangende zaak met het nummer 98/01845, bestaat voor een afzonderlijke proceskostenveroordeling in deze zaak geen grond.
7. Beslissing
Het Gerechtshof:
vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;
verklaart belanghebbende ontvankelijk in bezwaar;
handhaaft de naheffingsaanslag;
gelast de Inspecteur het griffierecht van f 80,- aan belanghebbende te vergoeden.
Aldus gedaan te Arnhem op 13 september 2001 door mr. P.M. van Schie, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. drs. F.J.P.M. Haas, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr J.L.M. Egberts, fiscaal jurist, en mw. mr. E.M. van Hoorn als griffier.
(E.M. van Hoorn) (P.M. van Schie)
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 17 september 2001
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.