Uitspraak
18 november 2003
eerste civiele kamer
rolnummer 03/588 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de vereniging Land- en Tuinbouworganisatie (LTO) Nederland,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
appellante,
procureur: mr. J.M.J. Huver,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BZA Girale Betalings- en Afrekensystemen B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 23 april 2003, in kort geding gewezen tussen -appellante (hierna “LTO” te noemen) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: “BZA”) als gedaagde. Dit vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 LTO heeft bij exploot van 20 mei 2003 aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van BZA voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft LTO vijf grieven geformuleerd en toegelicht, heeft zij haar eis gewijzigd en heeft zij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
a. BZA zal veroordelen tot teruggave van de bankgarantie althans zal veroordelen tot het verlenen van haar medewerking aan de vermindering van het bedrag waarvoor ten laste van LTO een bankgarantie gesteld dient te worden tot een zodanig bedrag als het hof juist acht, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag vanaf de derde dag na betekening van het te dezen te wijzen arrest aan BZA althans met de bepaling dat het te dezen te wijzen arrest vanaf de derde dag na betekening ervan in de plaats zal treden van de tegen BZA gevorderde medewerking aan teruggave althans vermindering van de reeds gestelde bankgarantie;
b. subsidiair BZA zal veroordelen tot teruggave van de bankgarantie indien en voor zover zij ten behoeve van LTO binnen drie dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest geen contra-bankgarantie ten behoeve van LTO zal hebben gesteld tot een bedrag van € 400.000,-, althans tot een zodanig bedrag als het hof juist acht, zulks tot meerdere zekerheid van verhaal van de schade die LTO lijdt en nog zal (kunnen) lijden door of in verband met de door BZA geëffectueerde conservatoire beslagmaatregelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag vanaf de derde dag na betekening van het te dezen te wijzen arrest aan BZA althans met de bepaling dat het te dezen te wijzen arrest vanaf de derde dag na betekening ervan in de plaats zal treden van de tegen BZA gevorderde medewerking aan teruggave van de reeds gestelde bankgarantie;
c. BZA zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest aan LTO een schriftelijke berekening van de vergoedingen in verband met het leverancierscontract tussen BZA en Energy XS bij LTO aan te leveren op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag vanaf de vierde dag na betekening van het in dezen te wijzen arrest aan BZA;
d. BZA zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan LTO te voldoen een nader voorschotbedrag van € 492.971,47 ter zake van het geschatte aandeel van LTO in de fee-opbrengsten uit het leverancierscontract van BZA met Energy XS, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;
e. althans enige andere voorziening(en) zal treffen die het hof juist acht;
f. BZA zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft BZA verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, LTO niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen in hoger beroep, althans deze vorderingen zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, en LTO zal veroordelen in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep.
2.4 Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 vastgestelde feiten, gaat ook het hof daarvan uit.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 In het onderhavige geschil gaat het allereerst om de vraag of de beslagen die op 28 maart 2003 door BZA ten laste van LTO zijn gelegd en die inmiddels zijn opgeheven omdat door LTO aan BZA een bankgarantie is verstrekt, ook zonder het verstrekken van een bankgarantie van de kant van LTO door BZA hadden moeten worden opgeheven. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep deze vraag ontkennend beantwoord.
4.2 LTO meent dat het tegendeel het geval is. LTO beroept zich er primair op dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de door BZA gepretendeerde vordering. Daarnaast heeft LTO in eerste aanleg gesteld dat in elk geval de onder de Rabobank en ABN Amrobank gelegde beslagen hadden moeten worden opgeheven omdat deze zijn geëffectueerd boven het bedrag waarvoor verlof is verleend.
4.3 Met betrekking tot de laatstgenoemde stelling van LTO overweegt het hof dat naar Nederlands recht niet geldt – zoals in de stelling van LTO wel wordt bedoeld – dat de omvang van het beslagene gelijk moet zijn aan de omvang van de vordering waarvoor beslag wordt gelegd. De enkele discrepantie tussen de omvang van het beslagene en de omvang van de vordering waarvoor het beslag is gelegd betekent niet dat de beslaglegger misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Of dat laatste het geval is, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen (vgl. HR 24 november 1995, NJ 1996, 161). Naar het oordeel van het hof heeft LTO haar stellingen op dit punt echter niet toereikend onderbouwd, zodat deze worden gepasseerd. De enkele stellingen dat het conservatoire beslag onder de Rabobank “haar erg in de weg zit bij de dagelijkse bedrijfsvoering” en de conservatoire beslagen haar eveneens ernstig hinderen in haar bedrijfsvoering en ook “ernstige beroering en reputatieschade” bij diverse betrokkenen hebben teweeggebracht, zijn daartoe onvoldoende.
4.4 Met betrekking tot de eerstgenoemde stelling van LTO stelt het hof, evenals de voorzieningenrechter onder 4.1 van het bestreden vonnis, het volgende voorop. Artikel 705 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: “Rv”) bepaalt dat de opheffing van een conservatoir beslag onder meer wordt uitgesproken “indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht (…) blijkt (…).” Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de kort geding-procedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kort geding-rechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken (vgl. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481).
4.5 Ter adstructie van haar betoog dat de vordering van BZA waarvoor beslag is gelegd als ondeugdelijk moet worden aangemerkt, heeft LTO de diverse deelvorderingen waaruit deze vordering bestaat uitvoerig bestreden (zie onder meer memorie van grieven, blz. 12-15). Nu BZA deze stellingen van LTO op haar beurt echter even gemotiveerd heeft betwist (zie onder meer memorie van antwoord, blz. 10-15), komt ook het hof – net als de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis – tot de conclusie dat zonder nadere bewijslevering, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, een nader oordeel over de al dan niet gefundeerdheid van deze vordering van BZA niet mogelijk is. Voor zover LTO in dit verband heeft betoogd (memorie van grieven, blz. 15) dat de door haar onder d. bedoelde deelvordering van BZA ondeugdelijk is, omdat op grond van bestaande jurisprudentie van terugvordering van bedragen waartoe men bij kort geding-vonnis is veroordeeld geen sprake kan zijn, verwerpt het hof dit betoog. De jurisprudentie waarop LTO kennelijk het oog heeft (zie onder meer HR 22 december 1989, NJ 1990, 434) houdt – kort gezegd – in dat dwangsommen, die op grond van een vonnis in kort geding zijn verbeurd, verbeurd blijven indien in de bodemprocedure een andersluidende uitspraak wordt gewezen. Nu het bedrag tot betaling waarvan BZA bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 20 december 2002 is veroordeeld geenszins betrekking heeft op verbeurde dwangsommen, is de bedoelde jurisprudentie te dezen derhalve niet relevant. Een en ander brengt mee dat er geen grond is om de beslagen op te heffen, nu het in de eerste plaats op de weg van LTO lag aannemelijk te maken dat de gepretendeerde vordering van BZA ondeugdelijk is.
4.6 Daarbij tekent het hof aan dat ook indien zou worden aangenomen – zoals LTO heeft betoogd – dat door LTO voor de door haar onder a. bedoelde deelvordering van BZA met succes een beroep zou kunnen worden gedaan op artikel 29 van Pro de ledenservice-overeenkomst van 11 januari 2001 (in welk geval een gepretendeerde vordering van BZA van ruim € 1.000.000,- resteert), voor een gedeeltelijke opheffing van de beslagen geen grond bestaat. Het onder 4.3 overwogene staat ook dan daaraan in de weg.
4.7 Voor zover LTO ten slotte heeft betoogd dat in verband met de belangenafweging die in dit kader dient plaats te vinden moet worden meegewogen dat zij een tegenvordering op BZA heeft – zodat de vordering van BZA jegens LTO door verrekening teniet zal gaan – en dat met het oog op een tegen BZA in te stellen vordering wegens het onrechtmatig leggen van de beslagen niet zomaar aan het “kale kip-gehalte” van BZA mag worden voorbijgegaan, overweegt het hof het volgende. BZA heeft de stelling van LTO dat zij niet solvent zou zijn gemotiveerd betwist. Tevens heeft zij gemotiveerd bestreden dat LTO de bedoelde tegenvordering op haar zou hebben. Ook hier is een oordeel omtrent de al dan niet gefundeerdheid van deze tegenvordering eerst mogelijk na bewijslevering, waarvoor in dit geding geen plaats is. Hieruit volgt dat de beide stellingen van LTO in het kader van de belangenafweging tussen beide partijen geen rol kunnen spelen.
4.8 Het voorgaande brengt mee dat grief I faalt.
4.9 LTO heeft subsidiair gevorderd dat BZA zal worden veroordeeld tot teruggave van de bankgarantie indien zij geen contra-bankgarantie ten behoeve van LTO stelt tot meerdere zekerheid van verhaal van de schade die LTO lijdt en nog zal (kunnen) lijden door of in verband met de door BZA gelegde conservatoire beslagen. Deze vordering, die in de tweede grief van LTO aan de orde wordt gesteld, moet worden afgewezen. De grondslag van deze vordering veronderstelt immers dat aannemelijk is dat de door BZA gelegde beslagen ten onrechte zijn gelegd en derhalve tot schadeplichtigheid van BZA jegens LTO leiden. Nu uit het voorgaande blijkt dat LTO er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat de door BZA gepretendeerde vordering jegens LTO ondeugdelijk is als bedoeld in artikel 705 lid 2 Rv Pro, en zich ook anderszins geen gronden voor opheffing van de gelegde beslagen voordoen, moet er voorshands van worden uitgegaan dat de beslagen niet ten onrechte zijn gelegd en dus niet tot schadeplichtigheid van BZA zullen leiden. Voor zover LTO haar vordering heeft gebaseerd op het gestelde “hoge kale kip-gehalte” van BZA, faalt deze vordering op grond van hetgeen het hof onder 4.7 hierover heeft overwogen.
4.10 Uit het vorenstaande volgt dat grief II moet worden verworpen.
4.11 Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 20 december 2002 is BZA veroordeeld om de schriftelijke berekening van de vergoedingen in verband met het leverancierscontract tussen BZA en Energy XS bij LTO aan te leveren. In de onderhavige procedure in eerste aanleg heeft LTO op dit punt gevorderd om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden, welke vordering door de voorzieningenrechter bij het vonnis waarvan beroep is afgewezen. Hiertegen is de derde grief van LTO gericht. Het hof onderschrijft het oordeel in het vonnis waarvan beroep dat uit de brief van mr. [R.B.] aan Infraxs Energy B.V. van 21 februari 2003 (productie 18 inventarisatielijst producties LTO) blijkt dat BZA geen informatie noch compensation-fees heeft ontvangen. In hoger beroep heeft LTO hiertegen ingebracht dat uit de brief van de advocaat van Energy XS aan BZA van 19 februari 2003 (productie 5 inventarisatielijst producties LTO) moet worden begrepen dat Energy XS eerst per februari 2003 de door BZA te verrichten incasso’s bij de LTO-leden wegens aan hen geleverde elektriciteit blokkeert, zodat reeds hierom het “overmachtsverweer” van BZA niet opgaat. Het hof is van oordeel dat een zo verregaande conclusie niet uit de bedoelde passage in laatstgenoemde brief kan worden getrokken, en dat deze evenmin volgt uit hetgeen elders in die brief is geschreven. Bovendien is in de genoemde brief van 21 februari 2003 Energy XS namens BZA gesommeerd om een specificatie van het elektriciteitsverbruik per maand per LTO-lid te verstrekken “vanaf de eerste datum dat de leveranties door u aan deze LTO leden zijn gestart”, waaruit kan worden afgeleid dat die gegevens op dat moment kennelijk niet aanwezig waren bij BZA. Dat, en hoe, deze gegevens op een later tijdstip wel ter kennis van BZA zouden zijn gekomen, is door LTO onvoldoende toegelicht.
4.12 Bij memorie van antwoord (onder 4.7) heeft BZA gesteld dat zij Energy XS in kort geding heeft gedagvaard voor de voorzieningenrechter te ‘s-Gravenhage tegen 5 september 2003, en veroordeling van Energy XS heeft gevorderd tot het verstrekken van informatie (op straffe van verbeurte van een dwangsom) en het inzage verschaffen van de nodige bewijsstukken op basis waarvan de door Energy XS verschuldigde provisie kan worden berekend. Hieruit leidt het hof, in verband met de strekking van het bepaalde in artikel 611d Rv, voorshands af dat BZA zich kennelijk inspant om aan de bij genoemd vonnis van 20 december 2002 uitgesproken veroordeling te voldoen. Of deze inspanning(en) voldoende is (zijn) kan het hof op dit moment aan de hand van de hem ter beschikking staande gegevens niet beoordelen. Wel vormt die stelling van BZA aanleiding voor het hof om aan de bij evengenoemd vonnis uitgesproken veroordeling een dwangsom te verbinden, zij het – krachtens artikel 3:296 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (verder: “BW”) – onder de voorwaarde dat door BZA jegens Energy XS een veroordeling is of wordt verkregen tot het verstrekken van de door haar benodigde informatie en deze veroordeling ten uitvoer is gelegd dan wel ten uitvoer had kunnen worden gelegd.
4.13 Het voorgaande impliceert dat grief III ten dele slaagt.
4.14 Met haar vierde grief komt LTO op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis dat de vordering van LTO tot veroordeling van BZA om aan LTO een nader voorschotbedrag van € 492.971,47 te betalen ter zake van het geschatte aandeel van LTO in de fee-opbrengsten uit het leverancierscontract van BZA met Energy XS, moet worden afgewezen. Te dezer zake dient te worden vooropgesteld dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (vgl. HR 14 april 2000, NJ 2000, 489). Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als een van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren: vgl. HR 14 juni 2002, NJ 2002, 395) het restitutierisico zal hebben te betrekken. Voorts gaat het er hier om of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat (vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389).
4.15 Nu het hof er in het vorenoverwogene van is uitgegaan dat BZA thans nog niet beschikt over de schriftelijke berekening van de vergoedingen in verband met het leverancierscontract tussen BZA en Energy XS, volgt daaruit dat de vraag of BZA enig bedrag aan LTO uit dien hoofde verschuldigd is en, zo ja, welk bedrag, thans niet kan worden beantwoord. Dit impliceert dat aan een van de vereisten voor toewijzing van het gevorderde voorschot, te weten dat de (omvang van de) vordering van LTO voldoende aannemelijk moet zijn, niet is voldaan en dat deze vordering (ook) in appèl niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.16 Het vorenstaande betekent dat grief IV niet kan slagen.
4.17 Uit het voorgaande volgt dat LTO als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd en daarom in de proceskosten moet worden veroordeeld, zodat grief V eveneens faalt.
5 De slotsom
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover het betreft de afwijzing van de vordering van LTO om een dwangsom te verbinden aan de in het vonnis van 20 december 2002 vervatte veroordeling van BZA om de schriftelijke berekening van de vergoedingen in verband met het leverancierscontract tussen BZA en Energy XS bij LTO aan te leveren. LTO zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
6 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
6.1 bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zutphen van 23 april 2003, behoudens voor zover het betreft de afwijzing van de vordering van LTO om een dwangsom te verbinden aan de in het vonnis van 20 december 2002 vervatte veroordeling van BZA om de schriftelijke berekening van de vergoedingen in verband met het leverancierscontract tussen BZA en Energy XS bij LTO aan te leveren, dit vonnis in zoverre vernietigende en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt BZA om de schriftelijke berekening van de vergoedingen in verband met het leverancierscontract tussen BZA en Energy XS bij LTO aan te leveren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor iedere dag dat BZA na verloop van zeven dagen na betekening van het onderhavige arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen – zulks met bepaling dat niet meer aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan ten hoogste een bedrag van in totaal € 1.000.000 –, een en ander onder de voorwaarde dat door BZA jegens Energy XS een veroordeling is of wordt verkregen tot het verstrekken van de door haar benodigde informatie en deze veroordeling ten uitvoer is gelegd dan wel ten uitvoer had kunnen worden gelegd;
6.2 veroordeelt LTO in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BZA begroot op € 3.358,- voor salaris procureur en op € 4.824,- voor verschotten;
6.3 verklaart dit arrest wat betreft de onder 6.2 uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Houtman, Rijken en Van der Kwaak en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 november 2003.