Uitspraak
8 november 2005
eerste civiele kamer
rolnummer 2005/170
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. H. van Ravenhorst,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de (tussen)vonnissen van respectievelijk 18 augustus 2004 en 22 december 2004 die de rechtbank te Zutphen heeft gewezen tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde in conventie en eiser in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie en verweerder in (voorwaardelijke) reconventie; van het vonnis van 22 december 2004 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 18 januari 2005 aangezegd van voormeld vonnis van 22 december 2004 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het bestreden tussenvonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest [geïntimeerde] zal toelaten tot het bewijs van zijn stellingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en met het verzoek de mogelijkheid toe te staan tegen het arrest van het hof tussentijds cassatie in te stellen.
2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het hoger beroep ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Partijen hebben vervolgens de procesdossiers overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 heeft vastgesteld, nu daartegen op zichzelf geen grieven of bezwaren zijn gericht.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 De grieven richten zich - kort weergegeven - tegen het oordeel van de rechtbank in conventie, dat [appellant] tot het bewijs wordt toegelaten van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat [appellant] op de in het vonnis genoemde data van 28 april 1998 tot en met 7 mei 2001 door hem per kas van de beleggersrekening van [geïntimeerde] opgenomen bedragen aan [geïntimeerde] heeft overhandigd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2 Volgens [appellant] is bij de overeenkomst van opdracht sprake van een bijzondere regel van bewijslastverdeling, ingevolge het tweede lid van artikel 7:403 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). Deze bepaling houdt in dat de opdrachtnemer aan de opdrachtgever verantwoording doet van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten; heeft hij bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever gelden uitgegeven of te diens behoeve gelden ontvangen, dan doet hij daarvan rekening. Deze bijzondere regel is volgens [appellant] ten onrechte door de rechtbank toegepast, omdat in het onderhavige geval niet het afleggen van rekening en verantwoording (meer) aan de orde is, doch slechts de stelling van [geïntimeerde] dat hij de door [appellant] opgenomen bedragen niet ontvangen zou hebben. Volgens [appellant] moet [geïntimeerde] dit laatste als eiser bewijzen, conform de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), die inhoudt dat degene die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten of rechten, daarvan de bewijslast draagt. Er zijn volgens hem geen klemmende redenen van redelijkheid en billijkheid aanwezig om daarvan in verband met bewijsnood van [geïntimeerde] af te wijken.
4.3 [appellant] voert verder aan - voor het geval dat wel zou moeten worden uitgegaan van de gestelde bijzondere bewijslastverdeling - dat rekening moet worden gehouden met door [geïntimeerde] als opdrachtgever gepresenteerde feiten en omstandigheden die voorshands reden geven voor twijfel aan diens verklaringen, waardoor het niet redelijk en billijk zou zijn het bewijs aan [appellant] op te dragen. Hij doelt hierbij met name op het feit dat [geïntimeerde] zijn vordering bij comparitie van antwoord in eerste aanleg heeft verminderd met een bedrag van f 20.000,-, nadat [appellant] bij conclusie van antwoord had aangetoond dat [geïntimeerde] dit bedrag wel van hem had ontvangen. [geïntimeerde] kan dit bedrag volgens hem niet “vergeten” zijn. Voorts stelt hij in dit verband dat de verklaring van [geïntimeerde] bij deze comparitie, dat hij voor de bouw van een schuur over tweedehands bouwmaterialen beschikte, niet te rijmen valt met een stelling van [geïntimeerde] hierover in een procedure met zijn voormalige partner. Die stelling hield in dat de door hem voldane materiaalkosten van die schuur ongeveer f 40.000,- bedroegen.
Verder voert [appellant] in dit verband aan dat tot de rekenplicht in het onderhavige geval niet het afgeven van kwitanties behoorde, nu sprake was van een vriendendienst van [appellant] aan [geïntimeerde], als broer, en dat ook van belang is dat [geïntimeerde] de bewuste beleggers- en effectenrekening verborgen wilde houden voor zijn toenmalige partner.
Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] zijn ontkenning van de afdrachten aan hem ook in het geheel niet onderbouwd en had dit wel van hem verwacht mogen worden.
4.4 Het hof stelt bij de beoordeling voorop en neemt het desbetreffende oordeel van de rechtbank over - waartegen [appellant], naar het hof begrijpt, ook geen grief heeft gericht -, dat in het onderhavige geval sprake is van een overeenkomst van opdracht. In dat geval moet de opdrachtnemer ingevolge artikel 7:403 lid 2 BW Pro, tweede volzin, stellen en zonodig bewijzen dat hij van de door hem ontvangen en uitgegeven gelden aan de opdrachtgever rekening heeft gedaan.
Vaststaat dat [appellant] als opdrachtnemer en gevolmachtigde van [geïntimeerde] de gelden genoemd onder 2.2 van het bestreden vonnis (voor een totaal van f 157.000,-) op de daar vermelde data per kas heeft opgenomen van de beleggersrekening van [geïntimeerde], dat hij het op 15 september 1999 op verzoek van [geïntimeerde] opgenomen bedrag van f 20.000,- aan [geïntimeerde] heeft overhandigd en dat hij kort voordat hij op 15 maart 2001 f 26.000,- van deze rekening opnam, daarop per kas eenzelfde bedrag heeft gestort. [appellant] heeft met betrekking tot het door hem opgenomen en volgens [geïntimeerde] niet aan hem afgedragen totaalbedrag van f 111.000,- als verweer aangevoerd dat hij dit wel heeft afgedragen aan [geïntimeerde]. [appellant] dient deze laatste stelling, die gemotiveerd is bestreden door [geïntimeerde], in beginsel te bewijzen, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, nu hij zich beroept op het bijzondere rechtsgevolg van die afdracht, namelijk de bevrijding van zijn verbintenis (vgl. HR 26-9-1980, NJ 1981, 154 en HR 21-6-2002, NJ 2003, 690).
Onjuist is dus de stelling van [appellant] dat in beginsel op [geïntimeerde] als eiser de bewijslast zou rusten van diens stelling dat [appellant] voornoemd bedrag niet aan hem heeft afgedragen.
4.5 Al hetgeen [appellant] voorts heeft aangevoerd, ter onderbouwing van zijn standpunt dat het redelijk en billijk zou zijn om te zijnen gunste bij de bewijslastverdeling van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro af te wijken, treft naar het oordeel van het hof geen doel.
De stelling dat [geïntimeerde] niet geloofwaardig zou zijn gezien de door [appellant] genoemde omstandigheden, is voor het hof niet voorshands aannemelijk. De vermindering van eis kan wel degelijk, zoals [geïntimeerde] stelt, zijn grond vinden in een eerdere vergissing. Dat de bouw van de schuur f 40.000,- zou hebben gekost, behoeft niet in strijd te zijn met de stelling van [geïntimeerde] dat daarvoor tweedehands materialen zijn gebruikt.
Bovendien heeft [appellant] zijn standpunt zelf niet onderbouwd door het aangeven van de omstandigheden waaronder de beweerde afdrachten aan [geïntimeerde] zouden zijn gedaan, of stukken (anders dan kwitanties) overgelegd waaruit daarvan zou kunnen blijken. Daarbij verdient nog vermelding dat [appellant] niet (voldoende) heeft bestreden dat hij [geïntimeerde] niet de volledige administratie van beide rekeningen ter hand heeft gesteld, en dat het [geïntimeerde] pas uit de door hem van de Rabobank ontvangen informatie die behoort bij de ontbrekende dagafschriften, is gebleken dat [appellant] voornoemde contante opnamen heeft gedaan.
De familierelatie en de vertrouwelijkheid van de afspraken tussen partijen vormen op zichzelf evenmin redenen in het kader van de verdeling van de bewijslast anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan; voor de volmachtgever zal het dragen van de bewijslast in een dergelijk geval niet minder bezwaarlijk zijn dan voor de gevolmachtigde (vgl. HR 26-9-1980, NJ 1981,154).
4.6 Gezien het bovenstaande treft het hoger beroep geen doel. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal het verzoek van [appellant] de mogelijkheid toe te staan dat hij tussentijds cassatie instelt, toewijzen en zal de zaak ter verdere afdoening verwijzen naar de rechtbank.
5 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 22 december 2004;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 291,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris van de procureur;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
bepaalt dat tegen dit arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld;
verwijst de zaak ter verdere afdoening en beslissing naar de rechtbank te Zutphen.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Groen en Korthals Altes en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2005.