Uitspraak
23 januari 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2002/575
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de vennootschap onder firma
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Thirty Two B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
procureur: mr. P.J.M. van Wersch.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 7 februari 2002 dat de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Thirty Two) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 3 mei 2002 Thirty Two aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Thirty Two voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de conventionele vordering van [appellante] alsnog zal toewijzen, de reconventionele vordering van Thirty Two alsnog zal afwijzen, met verwijzing van Thirty Two in de kosten van de procedure, de kosten van de procedure in eerste aanleg daarin begrepen.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Thirty Two de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 8 november 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. D.A.W. van Dijk, advocaat te Amsterdam, en Thirty Two door mr. F.J.P. Delissen, advocaat te Nijmegen; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.6 Bij brief van 28 november 2006 heeft (de advocaat van) [appellante] aan het hof en aan Thirty Two bericht dat partijen geen schikking hebben getroffen en verzocht arrest te wijzen.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 februari 2002 onder 1.1 tot en met 1.14 feiten vastgesteld. Met uitzondering van 1.3 en 1.4 zijn daartegen geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep ook van de overige niet betwiste feiten zal uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om het volgende. [appellante] is als bemiddelend makelaar opgetreden voor Thirty Two bij de verkoop van haar bedrijfspand aan de [adres] te Arnhem. Tevens heeft zij - gedurende dit verkooptraject - voor de gegadigde koper ([A.]) bemiddeld bij de (mogelijke) verhuur van dit bedrijfspand. Daarbij heeft [appellante] buiten medeweten van Thirty Two onjuiste informatie over de maximaal toelaatbare vloerbelasting van de bedrijfsruimte aan [A.] verstrekt (2500 kg/m2), waarvan vast staat dat deze informatie niet afkomstig was van Thirty Two. Ook aan Nationale Nederlanden, de huurder die zich door bemiddeling van [appellante] ten behoeve van [A.] aandiende, heeft [appellante] de onjuiste informatie verschaft. Een hoge belastbaarheid van de vloer was van essentieel belang voor de huurder in verband met haar voornemen om daarin een papieren archief te vestigen. Na de overdracht van het bedrijfspand en het ingaan van de huur per dezelfde datum, 1 september 1999, is gebleken dat de maximaal toelaatbare vloerbelasting slechts 500 kg/m2 bedroeg. [A.] heeft op aandringen van Nationale Nederlanden de kosten van de noodzakelijke verzwaringen aan het pand betaald. Op vordering van [A.] heeft de president bij vonnis in kort geding van 2 februari 2000 [appellante] en Thirty Two hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [A.] van ? 495.000,- ter zake van verzwaringskosten en ? 58.750,- ter zake van huurderving. Na een aantal verwikkelingen heeft [appellante] [A.] uit hoofde van een met hem bereikte schikking een bedrag van ? 525.000,- betaald.
4.2 In de onderhavige procedure vordert [appellante] in conventie van Thirty Two een bedrag van f 395.000,-, waarmee Thirty Two volgens [appellante] ongerechtvaardigd is verrijkt. [appellante] legt aan haar vordering, voor zover van belang in hoger beroep, ten grondslag dat door een fout van haar het bedrijfspand is verkocht voor een bedrag van f 2.300.000,-, welk bedrag is gebaseerd op een onjuiste maximale vloerbelasting van 2.500 kg/m2. Zou [appellante] deze fout niet hebben gemaakt, dan zou Thirty Two een lager bedrag voor het pand hebben gekregen. Op basis van taxatie stelt [appellante] dat de onderhandse verkoopwaarde van het bedrijfspand uitgaande van de juiste maximale vloerbelasting f 1.905.000,- is, zodat Thirty Two met het verschil van f 395.000,- ongerechtvaardigd is verrijkt, terwijl [appellante] door de betaling van de verzwaringskosten is verarmd. Thirty Two heeft de vordering betwist en in reconventie f 45.442,15 ten titel van schadevergoeding gevorderd. Deze vordering baseert Thirty Two op de schending door [appellante] van haar verplichting krachtens de overeenkomst van bemiddeling om Thirty Two te vrijwaren voor de schadelijke gevolgen van de door [appellante] gemaakte fout.
4.3 De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen op de grond dat de maximaal toelaatbare vloerbelasting geen rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de vraagprijs en de uiteindelijke koopovereenkomst zodat geen sprake is van causaal verband tussen die onjuiste maximaal toelaatbare vloerbelasting en de door [A.] betaalde koopprijs. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste van verrijking van artikel 6:212 BW Pro. In reconventie heeft de rechtbank de kosten van juridische bijstand tot een bedrag van f 23.364,92, de kosten voor de door Thirty Two gestelde bankgarantie van f 537,73 per kwartaal vanaf mei 2000 en wegens advieskosten f 2.000,- toegewezen.
[appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen afwijzing van haar vordering in conventie en tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van Thirty Two in reconventie.
4.4 De grieven 2 en 3 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de maximaal toelaatbare vloerbelasting geen rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de vraagprijs en de uiteindelijke koopovereenkomst tussen Thirty Two en [A.] en dat daarom geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking (rov. 7, 8 en 10). Volgens [appellante] is de maximaal toelaatbare vloercapaciteit van 2.500 kg/m2 onderdeel van de koopovereenkomst tussen Thirty Two en [A.]. Een uitdrukkelijke bepaling hierover in de koopovereenkomst is geen vereiste, aldus [appellante]. Met een beroep op artikel 5.1 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst stelt Thirty Two dat [A.] als koper het risico van alle gebreken aan het pand draagt en dat er altijd conformiteit is. Dit zou slechts anders zijn als partijen in de koopovereenkomst een aparte bepaling over de vloerbelasting hadden opgenomen, aldus Thirty Two.
4.5 Artikel 5.1 van de koopovereenkomst luidt:
“De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, behoudens normale slijtage.”
Artikel 5.5 van de koopovereenkomst luidt:
“Koper is voornemens het verkochte te gebruiken als beleggingspand voor de zakelijke verhuur als bedrijfsruimte binnen de bestemming van het vigerende bestemmingsplan (“handel en nijverheid”)”.
4.6 Aan HR 23 december 2005, RvdW 2006, 17, rov. 3.6 ontleent het hof het navolgende: De onderdelen stellen de uitleg van het hiervoor in 3.1 onder (ii) weergegeven art. 5.3 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst aan de orde. Die uitleg dient te geschieden met inachtneming van de zogeheten Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635). Deze brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, nr. C 02/219, NJ 2005, 493). In dit licht heeft ten aanzien van de uitleg van een overeenkomst waarbij een bebouwde onroerende zaak is verkocht, het volgende te gelden.
Indien partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt dat, zoals art. 5.3 van de standaard NVM-koopakte, als voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, zal uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn dat "normaal gebruik" betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing.
(…)
Het ligt daarom op de weg van de koper feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verkoper in het gegeven geval de hiervoor bedoelde eigenschappen van de verkochte onroerende zaak wel degelijk heeft willen garanderen, of dat de koper daarop in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen, bijvoorbeeld doordat de makelaar die de verkoop heeft begeleid, de verkoper uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat deze diende in te staan voor hetgeen achter "normaal gebruik" in de standaardakte werd opgenomen.
4.7 De stelling van Thirty Two dat, nu een aparte bepaling over de vloerbelasting ontbreekt, [A.] als koper op grond van het onder 4.5 geciteerde artikel 5.1 van de koopovereenkomst het risico van alle gebreken draagt en dat er altijd conformiteit is, is in haar algemeenheid onjuist. Artikel 5.1 dient te worden uitgelegd in samenhang met het bepaalde in artikel 5.5. Voor de uitleg van het begrip beleggingspand in artikel 5.5 van de koopovereenkomst is van belang wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan. Voor zover [appellante] zich beroept op een eigenschap van het bedrijfspand die niet zonder meer naar gangbaar spraakgebruik onder het begrip beleggingspand valt, heeft (zie voornoemd arrest van 23 december 2005) te gelden dat het op de weg van [appellante] ligt feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat [A.] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen dat het beleggingspand een bepaalde maximaal toelaatbare vloerbelasting had (artikel 7:17 lid 2 slotzin Pro BW). Ook voor de uitleg van een overeenkomst die schriftelijk is vastgelegd met gebruikmaking van een standaardakte is de bedoeling van partijen van belang.
4.8 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Tussen [appellante] (memorie van grieven 3.1.7) en Thirty Two (memorie van antwoord nr. 7) is niet in geschil dat [appellante] als makelaar van Thirty Two, naar het hof begrijpt in het kader van de verkoop van het bedrijfspand, aan [A.] de maximaal toelaatbare vloerbelasting van 2500 kg/m2 heeft medegedeeld onder meer via de overgelegde objectinformatie (productie II memorie van grieven). In de rechtsverhouding Thirty Two – [A.] hebben mededelingen, gedaan door [appellante] in haar hoedanigheid van bemiddelend makelaar voor Thirty Two in het kader van de verkoop, te gelden als mededelingen van Thirty Two. Onweersproken is dat de totstandkoming van de huurovereenkomst met de huurprijs van f 235.000,- per jaar in verband met het te behalen rendement medebepalend is geweest voor de hoogte van de koopprijs. Voor [A.] waren de voorwaarden waaronder de huurovereenkomst tot stand kon komen daarom mede bepalend voor de totstandkoming van de koopovereenkomst, gegeven het feit dat [A.] het bedrijfspand als beleggingspand wilde kopen. Dat de koopovereenkomst en de huurovereenkomst op elkaar waren afgestemd komt ook tot uitdrukking in artikel 2 lid 3 van Pro de akte van levering “Het verkochte wordt door de koper [[A.], hof] aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond per heden geheel in gebruik bij de aan koper bekende huurder en onder gestanddoening van de met ingang van heden met de huurder gesloten huurovereenkomst.” Dat het belang van een bepaalde maximaal toelaatbare vloerbelasting op het moment van sluiten van de koopovereenkomst (nog) niet kenbaar was voor Thirty Two, zoals de rechtbank in rov. 8 heeft overwogen, is niet relevant in de verhouding [A.] - Thirty Two, nu wetenschap van [appellante] wordt toegerekend aan Thirty Two. In de gegeven omstandigheden mocht [A.] op grond van de mededelingen van [appellante] er op vertrouwen dat het bedrijfspand een maximaal toelaatbare vloercapaciteit had die nodig was om de huurovereenkomst jegens Nationale Nederlanden na te komen en daarmee het door [A.] beoogde rendement van het beleggingspand te realiseren. Er is derhalve sprake van non-conformiteit, die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van Thirty Two komt. Grief 2 slaagt. Grief 3 behoeft na het voorgaande geen bespreking. Grief 6 slaagt, nu tussen partijen niet in geschil is dat er objectinformatie door [appellante] is verstrekt met de onjuiste informatie over de maximaal toelaatbare vloerbelasting.
4.9 Het voorgaande brengt mee dat zowel op [appellante], wegens onzorgvuldig verstrekte onjuiste (verkoop)informatie, als op Thirty Two, op grond van toerekenbare tekortkoming, de verplichting rustte tot vergoeding van de schade die [A.] heeft geleden teneinde het bedrijfspand op het punt van de maximaal toelaatbare vloerbelasting aan te passen. Tot nu toe heeft [appellante] de schade van [A.] betaald.
4.10 In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering mede gebaseerd op artikel 6:10 BW Pro. Ingevolge dit artikel is Thirty Two verplicht in de door [appellante] betaalde kosten bij te dragen voor het gedeelte van de schuld dat haar in hun onderlinge verhouding aangaat. [appellante] heeft erkend dat de schade louter is ontstaan doordat zij onjuiste informatie heeft verstrekt aan [A.] en dat zij in zoverre voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is. Dat is tussen partijen niet in geschil. Twistpunt is dat [appellante] stelt dat door de onjuiste informatie het bedrijfspand een maximaal toelaatbare vloerbelasting kreeg toegeschreven die waardevermeerderend heeft gewerkt, waardoor Thirty Two een hogere koopprijs heeft gerealiseerd dan wanneer deze onjuiste informatie niet was verstrekt. Kortom, door de fout van [appellante] is niet alleen schade veroorzaakt, maar heeft Thirty Two volgens [appellante] een prijsvoordeel gekregen dat zij zonder de fout van [appellante] niet zou hebben verkregen. Mede op grond van ongerechtvaardigde verrijking maakt [appellante] aanspraak op dit prijsvoordeel.
4.11 Het hof overweegt als volgt. Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij volgens artikel 6:102 lid 1 BW Pro hoofdelijk verbonden. Voor de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 6:10 BW Pro in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW Pro, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit. Volgens die overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 lid 1 BW Pro wordt de onderlinge bijdrageplicht bepaald door de schade over de hoofdelijke schuldenaren onderling te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de primaire of causaliteitsmaatstaf), met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (secundaire maatstaf of billijkheidscorrectie).
4.12 Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:10 BW Pro (TM. Parl. Gesch. 6, p. 108) blijkt dat de bijdrageplicht onder meer afhangt van de onderlinge rechtsverhouding en dat daarbij ook de beginselen van ongerechtvaardigde verrijking een rol kunnen spelen. Bij de toepassing van artikel 6:102 BW Pro kan (aldus TM, Parl. Gesch. 6, p. 355) op grond van de billijkheid rekening worden gehouden met bijvoorbeeld de ernst van het verwijt en met de omstandigheid dat een van de schuldenaren een vermogensvoordeel heeft genoten. Dit laatste beginsel komt ook tot uitdrukking in artikel 6:100 BW Pro: heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.
4.13 Het is alleen [appellante] geweest die aan [A.] de onjuiste mededelingen heeft gedaan over de maximaal toelaatbare vloercapaciteit. Thirty Two niet; zij is daaraan extern ten opzichte van [A.] slechts gebonden wegens de haar toerekenbare foute mededeling van haar makelaar [appellante]. In de verhouding tussen [appellante] en Thirty Two heeft laatstgenoemde echter in geen enkel opzicht aan de schade bijgedragen, zodat [appellante] volgens de causaliteitsmaatstaf in beginsel de vergoeding volledig moet dragen.
4.14 [appellante] gaat het in dit geschil echter om de vraag of een andere verdeling moet plaatsvinden dan wel of haar vergoedingsplicht grotendeels moet vervallen waar volgens haar de billijkheid dit eist voor zover Thirty Two is bevoordeeld c.q. ongerechtvaardigd verrijkt met de, door de tekortkoming van [appellante] veroorzaakte, hogere verkoopopbrengst (de secundaire maatstaf of billijkheidscorrectie). Ter beoordeling daarvan zijn in elk geval de omvang van het (gestelde) veroorzaakte prijsvoordeel en de kosten van verzwaring van belang. De bewijslast van haar beroep op de billijkheidscorrectie rust op [appellante]. Haar grief 5 faalt.
4.15 Wat betreft de verzwaringskosten heeft [appellante] aan [A.] op basis van een schikking een bedrag van totaal f 525.000,- betaald. Hierin is behalve voor de verzwaringskosten tevens een bedrag voor gederfde huur opgenomen. Thirty Two heeft de hoogte van de verzwaringskosten betwist en onder verwijzing naar het bouw- en woningtoezichtdossier van de gemeente Arnhem gesteld dat de kosten die met de verzwaring zijn gemoeid f 350.000,- hebben bedragen (conclusie van dupliek in conventie onder nr 13). Het is aan [appellante] om de kosten van de verzwaring nader te onderbouwen. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld een specificatie van de werkelijke verzwaringskosten bij akte over te leggen.
4.16 Wat betreft de omvang van het prijsvoordeel overweegt het hof het volgende. Volgens [appellante] zou de werkelijke waarde van het bedrijfspand uitgaande van de vloerbelasting vóór de verzwaring moeten worden getaxeerd op f 1.905.000,- (rapport van 8 februari 2000), zodat Thirty Two met de gerealiseerde koopprijs van f 2.300.000,- een voordeel heeft genoten van f 395.000,-. Thirty Two stelt dat, voor zover al sprake zou zijn van verrijking, de door [appellante] gestelde getaxeerde waarde van f 1.905.000,- kosten koper (hierna k.k.) een onjuist uitgangspunt is. Immers, in overleg met [appellante] is het bedrijfspand met een vraagprijs van f 2.500.000,- in de markt gezet en op dat moment heeft [appellante] zelf de waarde van het bedrijfspand bepaald op f 2.165.000,- k.k. (rapport van 3 juli 1998), waarbij volgens Thirty Two, hetgeen [appellante] overigens betwist, de vloerbelasting geen rol heeft gespeeld. Volgens Thirty Two wordt de waarde vooral door andere factoren bepaald zoals de ligging en de bestemming van het bedrijfspand. Bovendien had [A.] aan Thirty Two reeds een bod van f 1.900.000,- respectievelijk f 2.100.000,- uitgebracht voordat sprake was van Nationale Nederlanden als huurder. Daarbij voert Thirty Two ook nog aan dat zij het bedrijfspand niet zou hebben verkocht voor een prijs lager dan f 2.300.000,-. Voor zover Thirty Two de “verarming” van [A.] relateert aan een lagere huurprijs voor het bedrijfspand met de lagere vloerbelasting (conclusie van dupliek sub 5), ziet Thirty Two over het hoofd dat de schade van [A.] bepaald moet worden op het bedrag dat nodig was om de non-conformiteit ten aanzien van de maximaal toelaatbare vloerbelasting op te heffen.
4.17 Teneinde de stellingen van partijen over de waarde van het bedrijfspand te kunnen beoordelen heeft het hof behoefte aan een deskundigenonderzoek. Het hof geeft partijen in overweging met elkaar in overleg te treden en aan het hof een voorstel te doen omtrent de te benoemen persoon. Deze dient met name deskundig te zijn op het gebied van waardebepaling van bedrijfspanden in Arnhem en omstreken. Het hof is voornemens de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
1. Welke factoren zijn van belang voor de waardebepaling van het bedrijfspand?
2. Wat was per juli 1998 het verhuurbaar vloeroppervlak per ruimte van het bedrijfspand [adres] te Arnhem?
3. Welke maximaal toelaatbare vloerbelasting gold per juli 1998 voor ieder van de verhuurbare ruimtes?
4. Wat was de waarde in het economische verkeer van het bedrijfspand per juli 1998 kosten koper, uitgaande van de op dat moment bestaande, maximaal toelaatbare vloerbelasting?
5. Welke maximaal toelaatbare vloerbelasting was per juli 1998 vereist voor het door de huurder beoogde doel van het bedrijfspand voor onder meer opslag van haar papieren archief?
6. Kunt u een begroting maken van de verzwaringskosten tot het in vraag 5 bedoelde niveau?
7. Zou het verhogen van de maximaal toelaatbare vloerbelasting tot het in vraag 5 bedoelde niveau hebben geleid tot waardevermeerdering van het bedrijfspand? Zo ja, tot welk bedrag?
8. Zijn er nog andere omstandigheden voor de beoordeling van belang?
Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, de vraagstelling en de hoogte van het voorschot. Ingevolge artikel 195, tweede volzin Rv. zal [appellante] worden belast met de betaling van het voorschot van de deskundige.
4.18 Na het deskundigenonderzoek mag Thirty Two tegenover een onder de verkoopprijs blijvende taxatie-uitkomst tegenbewijs leveren dat zij uitgaande van de bestaande toelaatbare vloerbelasting van het bedrijfspand een hogere verkoopprijs had kunnen realiseren, dat er meerdere gegadigden waren en dat [A.] een bod van f 2.100.000,- heeft uitgebracht. Anders dan Thirty Two aanvoert, heeft [appellante] dit wel gemotiveerd weersproken, onder meer in haar conclusie van repliek in conventie sub 7, 14 en 15. Grief 7 slaagt.
4.19 Thirty Two heeft nog aangevoerd dat [appellante] volgens haar geen schade heeft geleden omdat deze onder haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering is gedekt. Dat verweer faalt omdat (de advocaat van) [appellante] bij de pleidooien in hoger beroep onweersproken heeft medegedeeld dat die verzekering alleen dekking verleent indien de verzekeringnemer ([appellante]) haar schade niet op een derde kan verhalen.
4.20 Tot slot zijn partijen het er over eens dat op enige door Thirty Two te betalen vergoeding wegens een hogere verkoopprijs in ieder geval de courtage over dat hogere deel in mindering moet worden gebracht.
4.21 Met grief 8 komt [appellante] met name op tegen de toewijzing van de in haar ogen te hoge kosten van juridische bijstand voor een bedrag van f 23.364,92. Aan beoordeling van de reconventionele vordering kan het hof pas toekomen als onder meer vast staat of en in hoeverre Thirty Two terecht heeft geweigerd enig bedrag aan [appellante] te betalen. Om proceseconomische redenen wordt Thirty Two reeds nu verzocht om bij akte een specificatie van de kosten van juridische bijstand over te leggen.
Slotsom
Grief 2 slaagt. Grief 3 komt niet meer aan de orde. Grief 5 faalt. De grieven 6 en 7 slagen.
In verband met de bepaling van een eventuele waardevermeerdering van het bedrijfspand door verhoging van de maximaal toelaatbare vloerbelasting zal deskundigenonderzoek dienen plaats te vinden. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige, de vraagstelling en de hoogte van het voorschot. Tevens dient [appellante] een specificatie inzake de gestelde verzwaringskosten en Thirty Two een specificatie van de kosten van juridische bijstand in het geding te brengen.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 maart 2007 opdat eerst [appellante] en vervolgens Thirty Two zich bij akte kan uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige, de onder 4.17 vermelde vraagstelling en de hoogte van het voorschot;
bepaalt dat [appellante] bij diezelfde akte een specificatie van de verzwaringskosten als bedoeld in rov. 4.15 kan overleggen, waarna Thirty Two daarop mag reageren;
bepaalt dat Thirty Two op diezelfde rolzitting een specificatie van de kosten van juridische bijstand als bedoeld in rov. 4.21 kan overleggen, waarna [appellante] daarop mag reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Vergunst en Strens-Meulemeeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2007.