Uitspraak
16 oktober 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2006/271
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van
1. [appellante sub 1],
wonende te [woonplaats]
[en 185 anderen]
appellanten,
procureur: mr. L. Paulus,
tegen:
1. de naamloze vennootschap
Baan Company N.V. in liquidatie,
gevestigd te Barneveld,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vanenburg Group B.V.,
gevestigd te Putten,
geïntimeerde,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vanenburg Business Systems Holding B.V.,
gevestigd te Barneveld,
geïntimeerde,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vanenburg Business Systems Central Europe Holding B.V.,
gevestigd te Putten,
geïntimeerde,
procureur: mr. F.P. Lomans,
en
5. [geïntimeerde sub 5],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
6. [geïntimeerde sub 6],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. S.J.B. Drijber.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 28 juni 2001, 27 september 2001, 23 maart 2005 en 23 november 2005, gewezen tussen [appellanten] en anderen als eisers en geïntimeerden (hierna afzonderlijk respectievelijk "Baan", "Vanenburg Group", "VBSH", "VBS", "[geïntimeerde sub 5]" en "[geïntimeerde sub 6]" en gezamenlijk "Baan c.s." te noemen, terwijl "Vanenburg Group", "VBSH" en "VBS" gezamenlijk "Vanenburg" zullen worden genoemd) als gedaagden. Deze vonnissen zijn in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 22 februari 2006, hersteld bij exploot van 23 februari 2006, aangezegd van voornoemde vonnissen van 23 maart 2005 en 23 november 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Baan c.s. voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] 13 grieven aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht en hebben zij in de hoofdzaak gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en voor recht zal verklaren:
- dat Baan door het doen van de mededelingen (afzonderlijk althans gezamenlijk) genoemd onder 33, 34 en 36 van de memorie van grieven in de periode van 19 maart 1996 tot 1 september 1999 jegens iedere appellant afzonderlijk in strijd met de op haar rustende mededelings- en informatieplicht en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld;
- dat Baan door het niet vermelden in de jaarstukken 1997 en 1998 van de feiten en omstandigheden genoemd onder 27 van de memorie van grieven jegens iedere appellant afzonderlijk in strijd met de op haar rustende mededelings- en informatieplicht en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld;
- dat [geïntimeerde sub 5] door het doen van de mededelingen (afzonderlijk althans gezamenlijk) genoemd onder 33, 34 en 36 van de memorie van grieven in de periode van 19 maart 1996 tot 1 september 1999 jegens iedere appellant afzonderlijk onrechtmatig heeft gehandeld;
- dat [geïntimeerde sub 6] door het doen van de mededelingen (afzonderlijk althans gezamenlijk) genoemd onder 33, 34 en 36 van de memorie van grieven in de periode van 19 maart 1996 tot 1 september 1999 jegens iedere appellant afzonderlijk onrechtmatig heeft gehandeld;
- dat Vanenburg, [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] zich ieder individueel door het verkopen van aandelen in Baan in de periode van 19 maart 1996 tot 1 september 1999 jegens iedere appellant afzonderlijk ongerechtvaardigd hebben verrijkt,
en dat het hof voorts Baan c.s. hoofdelijk zal veroordelen aan iedere appellant afzonderlijk een schadevergoeding te voldoen gelijk aan het bedrag vermeld naast de naam van de desbetreffende appellant in de dagvaarding in eerste aanleg, subsidiair aan de desbetreffende appellant te voldoen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum waarop de schade is ontstaan, met hoofdelijke veroordeling van Baan c.s. in de proceskosten in beide instanties.
2.3 Bij dezelfde memorie hebben [appellanten] op grond van artikel 843a Rv incidenteel gevorderd dat het hof Baan en Vanenburg zal veroordelen tot het aan [appellanten] afzonderlijk verstrekken van inzage in:
- de notulen van de vergaderingen van de raden van bestuur en raden van commissarissen van Baan en Vanenburg voor zover gehouden in de jaren 1997, 1998 en 2001 en voor zover betrekking hebbende op:
(i) de transacties genoemd onder 27 van de memorie van grieven;
(ii) de verkoop door Vanenburg Group van aandelen Baan in genoemde jaren;
- de notulen en presentielijst van de algemene vergadering van aandeelhouders van Baan gehouden op 21 november 2001,
met veroordeling van [bedoeld zal zijn:] Baan en Vanenburg in de kosten van het incident.
2.4 [appellanten] hebben op 9 mei 2006 een CD-rom gedeponeerd ter griffie van het hof (depotnummer 11/2006).
2.5 Bij akte intrekking appèl ten aanzien van na te melden appellanten hebben vervolgens 141 van de oorspronkelijke 348 appellerende partijen aangegeven de appèlprocedure niet te willen voortzetten.
2.6 Bij afzonderlijke memories van antwoord in het incident ex art. 843a Rv hebben Baan en Vanenburg verweer gevoerd tegen de incidentele vordering als genoemd onder 2.3 en geconcludeerd dat het hof bij arrest respectievelijk bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun incidentele vordering, althans hun deze zal ontzeggen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incident.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd.
2.8 Bij arrest van 13 februari 2007 – welk arrest eveneens in fotokopie aan dit arrest wordt gehecht – heeft dit hof in het incident de vordering jegens Baan toegewezen voor zover deze betrekking heeft op de notulen en presentielijst van de algemene vergadering van aandeelhouders van Baan gehouden op 21 november 2001, de beslissing omtrent de proceskosten aangehouden en het meer of anders gevorderde afgewezen, en heeft het in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord.
2.9 Bij akte intrekking appèl hebben vervolgens opnieuw 21 appellanten aangegeven de appèlprocedure niet te willen voortzetten.
2.10 Bij afzonderlijke memories van antwoord hebben Baan c.s. in de hoofdzaak de grieven bestreden, hebben zij bewijs aangeboden en hebben zij – zakelijk weergegeven – geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen dan wel hun deze zal ontzeggen en aldus de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van deze procedure.
2.11 Ter terechtzitting van het hof van 13 augustus 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens [appellanten] het woord is gevoerd door mr. L.S. Kerkman, advocaat te Amsterdam, en mr. F.H. Eijmaal, advocaat te Maastricht, overeenkomstig een door hen overgelegde pleitnota, en namens Baan, Vanenburg en [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] het woord is gevoerd door respectievelijk mr. M.W. Josephus Jitta, advocaat te Amsterdam, mr. W.F. Hendriksen, eveneens advocaat te Amsterdam, en mr. R.B. Gerretsen, advocaat te Rotterdam, allen overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Tevens is daarbij aan [appellanten] akte verleend van het in het geding brengen van 16 producties.
2.12 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in de hoofdzaak aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken dan wel als door de rechtbank beslist en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.2 De rechtsvoorgangster van Baan is op 29 maart 1983 opgericht. Blijkens haar statutaire doelomschrijving hield Baan zich bezig met beheer- en beleggingsactiviteiten, met het ontwikkelen en beheren van software, met het in licentie geven, kopen en verkopen van software en met het kopen en verkopen van computersystemen. Baan legde zich toe op het ontwikkelen en verkopen van softwarepakketten, met name het ERP-pakket dat eind 1989 werd uitgebracht en waarmee Baan in de jaren '90 een belangrijke rol in de markt speelde zowel in Europa als in de Verenigde Staten.
3.3 In 1993 heeft investeringsmaatschappij General Atlantic Partners (verder: "GAP") 1/3 deel van de door [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] gehouden aandelen Baan overgenomen. Op dat moment had Baan potentieel heel grote groeimogelijkheden, maar zou zij deze zonder extra financiële middelen niet kunnen benutten. De participatie van GAP en op termijn een beursnotering waren bedoeld om Baan te laten groeien.
3.4 Op 24 november 1994 heeft [geïntimeerde sub 5] de Stichting Oikonomos (thans genaamd: de Stichting Oikonomos Foundation; verder: "Oikonomos") opgericht. Oikonomos heeft ten doel zoveel mogelijk en op zo groot mogelijke schaal het stimuleren, initiëren, steunen en verder uitbouwen van ontwikkelings- en/of zendingsprojecten. [geïntimeerde sub 5] is, en [geïntimeerde sub 6] was, bestuurder van Oikonomos.
3.5 Oikonomos heeft op 30 december 1994 Vanenburg Group (bij oprichting genaamd: Baan Investment B.V.) opgericht. Oikonomos heeft haar aandelen in Vanenburg Group ten titel van beheer geleverd aan Stichting Administratiekantoor Vanenburg Group (verder: "STAK Vanenburg Group") in plaats waarvan zij certificaten van aandelen in Vanenburg Group heeft verkregen. In 1995 hebben [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] de door hen gehouden aandelen Baan verkocht aan Vanenburg Group. Sinds 1995 is STAK Vanenburg Group enig aandeelhoudster van Vanenburg Group. Vanenburg Group heeft (in elk geval sinds 19 maart 1996) een minderheidsbelang, geen meerderheidsbelang, gehad in Baan. [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] zijn op 9 maart 1995 statutair bestuurder van STAK Vanenburg Group geworden, uit welke functie [geïntimeerde sub 6] op 14 april 2003 is getreden.
3.6 In 1995 is Baan in Amsterdam en New York naar de beurs gegaan. In de beursgenoteerde vennootschap zijn slechts aandelen aan toonder (en niet op naam) uitgegeven.
3.7 [geïntimeerde sub 5] is van 29 maart 1983 tot 11 november 1993 (met anderen) statutair bestuurder van Baan geweest. Volgens uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is [geïntimeerde sub 5] vervolgens van 20 mei 1997 tot 19 november 1998 (met anderen) statutair bestuurder van Baan geweest. [geïntimeerde sub 6] is van 1 januari 1986 tot 11 november 1993 (met anderen) statutair bestuurder van Baan geweest. [geïntimeerde sub 6] is volgens uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel daarna vanaf 11 april 1996 tot 27 juli 1998 (met anderen) commissaris van Baan geweest.
3.8 Daarnaast is [geïntimeerde sub 5] van 30 december 1994 tot 31 december 1997 (met anderen) statutair bestuurder van Vanenburg Group geweest. [geïntimeerde sub 6] is van 30 december 1994 tot 30 juni 1999 (met anderen) statutair bestuurder van Vanenburg Group geweest. In 1998 zijn Graham&Gayske Management B.V., [A.] en [B.] tot bestuurders van Vanenburg Group benoemd. [geïntimeerde sub 5] is van 23 juni 1999 tot 16 december 1999 commissaris van Vanenburg Group geweest, [geïntimeerde sub 6] van 23 juni 1999 tot 5 juli 2000.
3.9 Tot 25 september 1998 is de rechtsvoorgangster van Vanenburg Group (Baan Investment B.V.) enig bestuurder en enig aandeelhouder van VBSH geweest. Na 25 september 1998 is Vanenburg Business B.V. enig aandeelhouder van VBSH geweest en is de directie gevoerd door [C.], [D.], [E.], [F.] en Baan Business B.V. Directeur en enig aandeelhouder van Vanenburg Business B.V. was (de rechtsvoorgangster van) Vanenburg Group.
3.10 Vanaf de oprichting is VBS een volledige dochtervennootschap van Vanenburg Business B.V. geweest. Tot maart 1999 is Vanenburg Business B.V. tevens enig bestuurder van VBS.
3.11 De aandeelhouders van Baan hebben besloten Baan met ingang van 27 november 2001 te ontbinden.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 [appellanten] zijn niet in hoger beroep gekomen van het vonnis (in het incident) van de rechtbank van 27 september 2001, waarin is geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft (enkele eisers in eerste aanleg, appellanten in hoger beroep wonen niet of zijn niet gevestigd in Nederland), en hebben evenmin grieven aangevoerd tegen het in de bestreden vonnissen vervatte (impliciete) oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van eisers moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht. Het hof ziet geen reden daarover, zo nodig ambtshalve, anders te oordelen.
4.2 Baan, Vanenburg en [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] hebben in hun memorie van antwoord in de hoofdzaak en ook met betrekking tot de inhoud van hun pleitnota's bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof te kennen gegeven dat zij hetgeen (telkens) de beide andere geïntimeerden hebben gesteld onderschrijven – voor zover dit (mede) op hen betrekking heeft en niet afwijkt van hun eigen stellingen – en als herhaald en ingelast beschouwd wensen te zien in hun eigen stukken.
4.3 In het onderhavige geschil gaat het, kort samengevat, om de vraag of en, zo ja, tot welk bedrag Baan en/of Vanenburg en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] uit onrechtmatige daad en/of ongerechtvaardigde verrijking schadeplichtig zijn geworden jegens een of meer appellanten.
De vorderingen en de uitkomst in eerste aanleg
4.4 In eerste aanleg hebben [appellanten] aanvankelijk bij dagvaarding – voor zover thans relevant – gevorderd "gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers" van een bedrag van ƒ 35.048.332,86 (in de zaak onder zaak-/rolnummer 71009/HA ZA 01-268) en een bedrag van ƒ 12.230.003,82 (in de zaak onder zaak-/rolnummer 74241/HA ZA 01-876), derhalve in totaal een bedrag van ƒ 47.278.336,68. Bij conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis hebben zij – voor zover thans relevant – gevorderd "gedaagden gezamenlijk en afzonderlijk te veroordelen aan iedere eiser afzonderlijk te betalen:
1. een schadevergoeding gelijk aan het bij dagvaarding met betrekking tot desbetreffende eiser genoemd bedrag;
2. een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. een schadevergoeding groot US $ 25.236.000,-, subsidiair een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet."
De onder 1 omschreven vordering was gebaseerd op onrechtmatig handelen jegens [appellanten] – die houder zijn (geweest) van tussen 1 mei 1995 en 1 september 1999 verkregen, gewone aandelen Baan – wegens onjuiste en misleidende uitlatingen of verzwijging van ongunstige informatie door [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] in persberichten, officiële publicaties en communicatie met beursanalisten en wegens het feit dat de jaarrekeningen over 1997 en 1998 onjuist waren en [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] ongunstige geheime informatie omtrent de financiële resultaten van Baan en bestaande zakelijke omstandigheden hebben achtergehouden. Naar aanleiding van (rov. 4.3 van) het tussenvonnis van de rechtbank van 23 maart 2005 hebben [appellanten] uiteengezet dat, en waarom, de betrokken (onrechtmatige) mededelingen zowel aan Baan als aan [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] moeten worden toegerekend. De schade die eisers in eerste aanleg op grond hiervan afzonderlijk vorderden was gelijk aan het verschil tussen de aankoopprijs van de door eisers in 1997 en 1998 gekochte aandelen Baan enerzijds en de (lagere) prijs die eisers in de desbetreffende periode voor een gelijk aantal aandelen Baan zouden hebben moeten betalen zonder de onjuiste en misleidende mededelingen van Baan c.s. De onder 2 omschreven vordering was gebaseerd op onrechtmatig handelen (handelen in strijd met artikel 46 Wet Pro Toezicht Effectenverkeer 1995) door [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] wegens handel met voorwetenschap – waarbij de omvang van de schade nog niet bepaalbaar was – door in 1997 en 1998 560.000 aandelen althans een wezenlijk aantal aandelen in Baan te (doen) verkopen, terwijl zij bekend waren met de niet bij het publiek bekende ongunstige informatie met betrekking tot Baan. De onder 3 omschreven vordering ten slotte was gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking van Baan c.s. omdat zij door de verkoop van de aandelen in 1997 en 1998 ten nadele van [appellanten] ongerechtvaardigd zijn verrijkt met een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van die aandelen. Naar aanleiding van (rov. 4.4 van) het tussenvonnis van de rechtbank van 23 maart 2005 hebben [appellanten] hun onder 3 omschreven vordering in die zin gewijzigd dat deze – voor zover thans relevant – aldus kwam te luiden dat het de rechtbank behage Baan c.s. "gezamenlijk en/of afzonderlijk te veroordelen aan iedere eiser afzonderlijk te betalen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet".
4.5 De rechtbank heeft, na [appellanten] bij tussenvonnis van 23 maart 2005 gelegenheid te hebben gegeven tot precisering van (de onderbouwing van) hun vorderingen, deze vorderingen bij eindvonnis van 23 november 2005 afgewezen. Zij heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat [appellanten] – ondanks de daarop gerichte vragen van Baan c.s. en van de rechtbank in voornoemd tussenvonnis – niet ertoe zijn overgegaan om per eiser jegens een of meer specifieke gedaagden een onderbouwing van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen te geven die zodanig is dat hun stellingen, mits bewezen, die vorderingen kunnen dragen. Een soortgelijke motivering heeft de rechtbank eveneens ten grondslag gelegd aan haar afwijzing van de subsidiair door [appellanten] aan hun vorderingen ten grondslag gelegde rechtsgrond, te weten ongerechtvaardigde verrijking.
De vorderingen in hoger beroep
4.6 De vorderingen zoals [appellanten] die in de onderhavige procedure in hoger beroep hebben ingesteld, betreffen, kort samengevat, het volgende:
I. Baan, [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] hebben door het zelf en/of door middel van financiële analisten doen van (onvoorwaardelijk positieve) mededelingen (zoals nader gepreciseerd onder 33, 34 en 36 van de memorie van grieven) in de Nederlandse pers, gericht tot het Nederlandse publiek, in de periode van 19 maart 1996 tot 1 september 1999 – en dus ook na het eerste kwartaal van 1998 – jegens iedere appellant afzonderlijk onrechtmatig gehandeld;
II. Baan heeft door het niet vermelden in de jaarstukken 1997 en 1998 van een tweetal transacties (omschreven onder 27 van de memorie van grieven) – te weten, kort samengevat, dat Baan aan Vanenburg in 1997 voor een bedrag van in totaal circa $ 31.000.000,- aan softwarelicenties "verkocht" en deze verkopen vervolgens als omzet in de jaarcijfers 1997 vermeldde, hoewel zij wist of moest weten dat Vanenburg niet in staat was de betrokken licenties aan (onafhankelijke) afnemers te verkopen, en daarnaast in 1997 een omvangrijk bedrag van ongeveer $ 50.000.000,- aan vorderingen op debiteuren zonder redelijke tegenprestatie aan de aan Baan Investment gelieerde onderneming Baan Business Systems cedeerde – jegens iedere appellant afzonderlijk onrechtmatig gehandeld;
III. Vanenburg, [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] hebben zich ieder individueel door het verkopen van aandelen in Baan in de periode van 19 maart 1996 tot 1 september 1999 jegens iedere appellant afzonderlijk ongerechtvaardigd verrijkt.
[appellanten] hebben ter zake van elk van deze (drie rechts)feiten – die hierna onder respectievelijk I., II. en III. zullen worden behandeld – een verklaring voor recht gevorderd, alsmede primair een hoofdelijke veroordeling van Baan c.s. tot betaling van schadevergoeding aan iedere appellant afzonderlijk gelijk aan het bedrag vermeld naast de naam van de desbetreffende appellant in de dagvaarding in eerste aanleg, subsidiair betaling van een schadevergoeding aan de betrokken appellant nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.7 Het voorgaande betekent dat [appellanten] in hoger beroep in elk geval hun in eerste aanleg onder 2 omschreven vordering (zie hiervoor onder 4.4) niet langer hebben gehandhaafd en dat zij thans, anders dan in eerste aanleg, ten aanzien van alle aangevoerde rechtsfeiten die zij aan hun vorderingen ten grondslag leggen een verklaring voor recht vorderen, met primair weliswaar betaling van een concreet genoemd bedrag aan schadevergoeding aan iedere appellant afzonderlijk maar met subsidiair ter zake van al deze rechtsfeiten, anders dan in eerste aanleg, een veroordeling tot betaling van schadevergoeding (jegens iedere appellant afzonderlijk) op te maken bij staat.
De verhouding tussen de primaire en de subsidiaire vordering
4.8 De primaire vordering, die – kort gezegd – strekt tot een veroordeling tot betaling van schadevergoeding, is de meest ver strekkende van de twee omdat deze, bij toewijzing ervan, een vervolgprocedure (de schadestaatprocedure) als vervat in de subsidiaire vordering overbodig maakt. Voor toewijzing van de primaire vordering ten gunste van elke afzonderlijke appellant is wel nodig dat ten aanzien van elke individuele appellant aan alle vereisten van artikel 6:162 BW Pro respectievelijk artikel 6:212 BW Pro wordt voldaan. Voor het uitspreken van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat – een minder ver strekkende vordering dan de primaire waaraan geen strenge eisen worden gesteld – is wat de vereisten van causaal verband en schade betreft reeds voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de onrechtmatige daad aannemelijk is. Wel blijft voor het uitspreken van een dergelijke veroordeling noodzakelijk dat de veroordeelde aansprakelijk kan worden gehouden, dat wil zeggen dat hij jegens de individuele gelaedeerde ten gunste van wie een dergelijke veroordeling zou moeten worden uitgesproken verwijtbaar onrechtmatig heeft gehandeld of de (onrechtmatige) handeling volgens de verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. Voor zover hun vordering wordt gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, geldt voor toewijzing van de subsidiaire vordering eveneens dat naast aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade aan alle vereisten moet worden voldaan die voortvloeien uit artikel 6:212 BW Pro.
4.9 Het voorgaande brengt het volgende mee. Ook als (slechts veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat met het door [appellanten] mede in hoger beroep gestelde niet wordt voldaan aan de vereisten dat voldoende causaal verband bestaat in de zin van artikel 6:98 BW Pro tussen de aan Baan en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] verweten onrechtmatige gedraging(en) en de schade en dat de schadeomvang voldoende is geconcretiseerd, en evenmin aan de vereisten dat voldoende verband bestaat in de zin van genoemde bepaling – die hier eveneens van toepassing is – tussen de ongerechtvaardigde verrijking van Vanenburg en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] en de schade en dat de schadeomvang voldoende is geconcretiseerd, zal het hof niettemin hebben te onderzoeken of de subsidiaire vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Daarom ziet het hof om redenen van proceseconomie aanleiding eerst de gegrondheid van de subsidiaire vordering te onderzoeken.
4.10 In dit verband overweegt het hof allereerst dat, als een of meer van de aan Baan en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] verweten gedragingen toerekenbaar onrechtmatig is of zijn geweest, de mogelijkheid van schade voor een of meer appellanten als gevolg daarvan aannemelijk zou kunnen zijn, en in dat geval derhalve grond zou bestaan voor het uitspreken van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Daarom ligt het voor de hand dat het hof zich eerst concentreert op de vraag of een of meer van de aan Baan en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] verweten gedragingen toerekenbaar onrechtmatig is geweest.
I. Onjuiste en misleidende mededelingen Baan en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6]
4.11 De aan Baan en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] verweten gedragingen betreffen allereerst het doen van onjuiste en misleidende mededelingen, die de aandelenkoers zouden hebben beïnvloed. Volgens [appellanten] zijn de in de memorie van grieven (onder 33, 34 en 36) weergegeven berichten individueel althans gezamenlijk onjuist en misleidend. Het gaat, aldus [appellanten], in de bedoelde berichten in de eerste plaats om een reeks mededelingen die door Baan, [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] in 1997 en 1998 (mede) in de Nederlandse pers zijn gedaan en die daardoor dienen te worden geacht bij uitstek tot het Nederlandse publiek te zijn gericht. Voorts gaat het om berichten met een vergelijkbare (onvoorwaardelijk positieve) strekking die Baan, [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] in de jaren 1997, 1998 en 1999 door middel van financiële analisten doorlopend en herhaald hebben gericht tot het Nederlandse publiek. Volgens [appellanten] treft het verweer van Baan, [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] dat zij na het eerste kwartaal van 1998 in redelijkheid niet meer op (de juistheid van) die berichten hebben mogen vertrouwen, geen doel, omdat Baan, [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] na dat kwartaal in aansluiting op de eerder gedane onvoorwaardelijk positieve mededelingen een doorlopende reeks mededelingen van gelijke aard en strekking tot het publiek en derhalve tot [appellanten] hebben gericht. In de desbetreffende mededelingen wordt bovendien ten onrechte de indruk gewekt dat een tweetal (in de memorie van grieven onder 27 genoemde) transacties – te weten, kort samengevat, dat Baan aan Vanenburg in 1997 voor een bedrag van in totaal circa $ 31.000.000,- aan softwarelicenties "verkocht" en deze verkopen vervolgens als omzet in de jaarcijfers 1997 vermeldde, hoewel zij wist of moest weten dat Vanenburg niet in staat was de betrokken licenties aan (onafhankelijke) afnemers te verkopen, en daarnaast in 1997 een omvangrijk bedrag van ongeveer $ 50.000.000,- aan vorderingen op debiteuren zonder redelijke tegenprestatie aan de aan Baan Investment gelieerde onderneming Baan Business Systems cedeerde (verder: "de twee transacties") – geen negatieve invloed op de bedrijfsvoering en resultaten van Baan zullen hebben, althans wordt van de twee transacties geen melding gemaakt en evenmin van de belangenverstrengeling (zoals omschreven in de memorie van grieven onder 64 tot en met 68; verder: "de belangenverstrengeling"), die er – kort samengevat – op neerkomt dat Baan c.s. ook in 1997 en 1998 reeds verplicht waren overeenkomstig de bepalingen van "De Nederlandse corporate governance code" te handelen maar dat, door te handelen zoals omschreven in de memorie van grieven onder 27 en hiervoor (kort) uiteengezet, niet hebben gedaan.
4.12 Hieromtrent overweegt het hof allereerst dat voor zover [appellanten] zich in dit verband beroepen op buitenlandse publicaties, zij, hoewel Baan en [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] daarom herhaaldelijk hebben verzocht, de bronnen van deze publicaties niet hebben overgelegd, zodat niet kan worden vastgesteld – zoals Baan en [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] hadden gesteld te willen doen – of [appellanten] juist en volledig hebben geciteerd. Voor zover hun stellingen in dit verband zijn gebaseerd op buitenlandse publicaties hebben [appellanten] daarom reeds op die grond niet aan hun stelplicht voldaan.
4.13 Voor zover [appellanten] zich in hoger beroep (mede) hebben beroepen op publicaties in Nederlandse kranten en tijdschriften hebben zij hun bronnen wel overgelegd. Volgens [appellanten] zijn de betrokken berichten individueel althans gezamenlijk onjuist en misleidend omdat de twee transacties en de belangenverstrengeling – informatie die de koers van aandelen Baan kon beïnvloeden – informatie was die van wezenlijk belang was bij het nemen van een beslissing om te beleggen in aandelen Baan en derhalve niet aan het beleggend publiek, waaronder [appellanten], had mogen worden onthouden. Volgens [appellanten] waren de betrokken mededelingen zonder uitzondering naar inhoud en strekking uiterst optimistisch, hadden zij een doorlopend en herhaald karakter en hebben zij door hun strekking en de frequentie waarmee zij zijn gedaan de kans vergroot dat de leden van het publiek, waaronder ook [appellanten], naar aanleiding van het samenstel van die mededelingen aandelen Baan zou kopen.
4.14 Het hof overweegt in dit verband dat als [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] deze uitlatingen al hebben gedaan – hetgeen Baan en zijzelf uitdrukkelijk hebben betwist –, het enkel optimistische of achteraf bezien wellicht uiterst optimistische karakter van de mededelingen, onvoldoende is om de betrokken uitlatingen als onjuist en/of misleidend te kwalificeren. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het niet erom gaat of de gedane mededelingen achteraf bezien te optimistisch zijn geweest, maar of op het moment dat mededelingen werden gedaan over toekomstige ontwikkelingen feiten en/of omstandigheden bekend of redelijkerwijs voorzienbaar waren op grond waarvan de betrokken mededeling met betrekking tot die toekomstige ontwikkelingen niet houdbaar, althans te optimistisch en daardoor onjuist en/of misleidend waren. [appellanten] hebben niet althans onvoldoende gespecificeerd gesteld met betrekking tot welke mededelingen dit waarom het geval zou zijn geweest, en hebben daarom te dezer zake niet aan hun stelplicht voldaan, zodat het hof niet toekomt aan de vraag op wie te dezer zake de bewijslast rust. Dat de mededelingen op het moment dat zij werden gedaan niet – kort samengevat – te optimistisch waren, geldt temeer omdat volgens de eigen stellingen en producties van [appellanten] meerdere financiële analisten dat optimisme op dat moment deelden (zie memorie van grieven onder 34). Dat het daarbij om berichten ging die Baan, [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] in de jaren 1997, 1998 en 1999 door middel van deze financiële analisten doorlopend en herhaald hebben gericht tot het Nederlandse publiek, zoals [appellanten] hebben gesteld, is door Baan c.s. gemotiveerd bestreden, met name met het verweer dat die analisten, onder meer verbonden aan ING Barings, Kempen & Co. en het tijdschrift Beleggersbelangen, hun conclusies trekken op basis van eigen onder-zoek en marktkennis, waartegenover [appellanten] hun stellingen in dit verband niet nader hebben onderbouwd, zodat het hof deze passeert. Dat uit het koersverloop en de gebeurtenissen nadien al volgt dat de uitlatingen te optimistisch – en derhalve onrechtmatig – waren, kan evenmin worden aangenomen. In de eerste plaats zijn deze mededelingen gedaan in een tijd waarin het optimisme over de mogelijkheden van de markt waarin Baan opereerde, algemeen was. Voorts zijn vele van de geciteerde uitlatingen zo weinig zeggend (geformuleerd in termen als: "vrij optimistisch") dat Baan c.s. er geen rekening mee behoefden te houden dat beleggers als [appellanten] (naar zij stellen) reeds op grond van dergelijke uitlatingen zouden overgaan tot de aankoop van aandelen Baan. Ten slotte geldt in dit verband dat de enkele koersdaling niet de onjuistheid van de optimistische mededelingen impliceert, nu onweersproken is aangegeven dat die daling zich niet beperkte tot Baan maar dat vergelijkbare ondernemingen (specifiek is vermeld het aandeel Peoplesoft) een vergelijkbare koersval kenden.
4.15 Voor zover de stellingen van [appellanten] ook in verband met de hier bedoelde mededelingen hierop worden gebaseerd dat – kort samengevat – de twee transacties en de belangenverstrengeling informatie was die niet aan het beleggend publiek, waaronder [appellanten], had mogen worden onthouden, kan het hof [appellanten] hierin niet volgen. In de eerste plaats geldt in zijn algemeenheid dat de door [appellanten] aangehaalde passages slechts onderdelen zijn van publicaties (die op hun beurt veelal weer een selectie zijn van hetgeen daadwerkelijk aan de verslaggever is medegedeeld). Aldus kan op het enkele aanhalen van die fragmenten nimmer het verwijt worden gebaseerd dat die fragmenten onvolledig zijn, of dat betrokkenen daarmee zijn tekortgeschoten in op hen rustende informatie- of mededelingsplichten. Voorts geldt met betrekking tot de twee transacties dat deze wel degelijk in de jaarrekening (op blz. 29) van Baan Company over 1997 – welke door een accountant gecontroleerde en van een goedkeurende verklaring voorziene jaarrekening nooit is herzien of aangepast – stonden beschreven, evenals dat het transacties met "related parties" betrof, en dat deze derhalve voor iedereen kenbaar waren, op welk punt het hof hierna (onder 4.21 e.v.) nader zal ingaan. Nu de stellingen van [appellanten] met betrekking tot de belangenverstrengeling zijn gebaseerd op de veronderstelling dat ten tijde van de gewraakte handelingen de Corporate Governance Code 2003 reeds gold maar dit op dat moment (1997 en 1998) nog geenszins het geval was, faalt hun betoog reeds op die grond. Daaraan doet niet af dat Baan in haar jaarrekeningen van 1997 en 1998 heeft geschreven groot belang te hechten aan corporate governance en dat zij veel van de aanbevelingen ("many of the recommendations") van het Corporate Governance Rapport (Rapport van de commissie Peters) onderschrijft. Dit betekent immers nog niet dat Baan de nog niet bestaande Corporate Governance Code 2003 uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk van toepassing heeft verklaard op haar onderneming. Ten slotte moet in verband met de verweten belangenverstrengeling nog worden opgemerkt dat [appellanten] onvoldoende hebben aangegeven welk concreet handelen van Baan c.s. in deze context tot schade voor hen – als aandeelhouders – heeft geleid.
4.16 [appellanten] baseren hun stelling dat [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] in privé aansprakelijk kunnen worden gehouden, op de in de memorie van grieven onder 57 genoemde feiten en omstandigheden. In dit verband stelt het hof voorop dat als [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] de (in de memorie van grieven onder 33, 34 en 36) weergegeven uitlatingen hebben gedaan, deze, gelet op hun positie van respectievelijk bestuurder en commissaris en op de aard van de mededelingen, in beginsel aan Baan dienen te worden toegerekend, tenzij hun een (voldoende ernstig) persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Aan de vraag of dit laatste het geval is, komt het hof evenwel niet toe, reeds omdat de stelling dat [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gehouden is gebaseerd – zo begrijpt het hof althans de stellingen van [appellanten] in dit verband – op de veronderstelling dat de onder 4.11 omschreven (in de memorie van grieven onder 33, 34 en 36 weergegeven) mededelingen onjuist en misleidend, en derhalve onrechtmatig, waren, van dit laatste in de in de memorie van grieven onder 57 genoemde feiten en omstandigheden steeds wordt uitgegaan maar het hof reeds heeft geconcludeerd dat daarvan geen sprake is geweest. Op dezelfde grond behoeft het aan [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] in dit verband gemaakte verwijt dat zij "gebruik hebben gemaakt" van de bijzondere machts- en vertrouwenspositie die zij binnen de Gemeente en derhalve ook ten opzichte van [appellanten] innamen – een stelling die ondanks de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] niet nader is onderbouwd door [appellanten] – geen bespreking meer.
4.17 [appellanten] hebben voorts gesteld dat [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] in privé aansprakelijk kunnen worden gehouden omdat [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] ten tijde van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Baan om Baan met ingang van 27 november 2001 te ontbinden, rechtstreeks dan wel indirect (via Vanenburg Group) het stemrecht op aandelen in Baan uitoefenden en dit ontbindingsbesluit, althans het uitbrengen van een stem door [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] en Vanenburg voor aanneming van dit ontbindingsvoorstel jegens ieder van appellanten verwijtbaar onrechtmatig is geweest. De bedoelde handeling is verwijtbaar geweest nu [geïntimeerde sub 5], [geïntimeerde sub 6] en Vanenburg bij het uitbrengen van hun stem wisten althans in redelijkheid hadden moeten weten dat verhaal van de inmiddels door [appellanten] jegens Baan ingestelde vordering door ontbinding en vereffening illusoir zou worden.
4.18 Het hof verwerpt dit betoog van [appellanten] omdat zij het navolgende, dat door Baan c.s. is gesteld, niet althans onvoldoende hebben weersproken. Tijdens de algemene aandeelhoudersvergadering van Baan is in 1999 goedkeuring verleend voor de verkoop van de onderneming van Baan aan Invensys, waarbij het nettovermogen van Baan na transactie werd gefixeerd op € 2,85 per aandeel. Invensys heeft voor dezelfde prijs op 14 juni 2000 een openbaar bod op Baan uitgebracht. Vervolgens zijn Baan en Invensys op 26 juli 2000 een zogenaamde Asset Purchase and Offer Agreement aangegaan, waarbij Baan haar onderneming aan Invensys heeft overgedragen voor een bedrag van € 762.000.000,- (overeenkomende met een bedrag van € 2,85 per aandeel), onder meer onder voorbehoud van goedkeuring door de aandeelhoudersvergadering van Baan. Tot de aandelen die Invensys in het kader van de gestanddoening door haar van het openbaar bod op de aandelen Baan heeft verworven, behoorden ook de door Vanenburg tot dat tijdstip gehouden aandelen. Sindsdien bestaat het vermogen van Baan nagenoeg geheel uit een vordering op een van de Invensys Groep deel uitmakende onderneming. Het besluit tot ontbinding van Baan van november 2001, ten faveure waarvan Invensys haar stem heeft uitgebracht, beoogde niet aandeelhouders het verhaal voor hun bestreden vordering illusoir te maken, maar beoogde slechts de aandeelhouders in Baan in staat te stellen bij het einde van de liquidatie hun verliezen fiscaal te verrekenen. Ten tijde van het liquidatiebesluit zou de aanwezigheid van Vanenburg, [geïntimeerde sub 5] of [geïntimeerde sub 6] op de algemene aandeelhoudersvergadering, op de besluitvorming geen invloed hebben gehad. De Invensys Groep hield immers meer dan 90% van de aandelen Baan. Het eigen vermogen van Baan bestaat geconsolideerd uit een vordering op Invensys Plc van € 762.000.000,-. Er hebben nog steeds geen uitkeringen uit het vermogen van Baan plaatsgevonden.
4.19 Voor zover [appellanten] hebben beoogd met het vorenstaande tevens Vanenburg uit dien hoofde aansprakelijk te stellen, constateert het hof dat [appellanten] geen daarop gerichte vordering hebben ingesteld, maar voegt het daaraan volledigheidshalve toe dat in het voorgaande reeds besloten ligt dat een dergelijke vordering ook jegens Vanenburg niet zou kunnen slagen, omdat de betrokken crediteuren van Baan door de gewraakte handelingen geenszins in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Voorts merkt het hof – in verband met de rond de ontbinding door [appellanten] geformuleerde verwijten – nog op dat het "illusoir maken van verhaal" impliceert dat er een (voor verhaal in aanmerking komende) vordering van [appellanten] bestaat. Het bestaan van een dergelijke vordering kan echter niet worden gebaseerd op de stelling dat deze vordering door het handelen van Baan en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] en/of Vanenburg niet verhaalbaar is en is – zoals uit al het overigens overwogene volgt – ook anderszins niet voldoende onderbouwd. In het verlengde van dit een en ander faalt ook het in hoger beroep nader aangevoerde verwijt dat VBSH en VBS hangende de onderhavige procedure zijn ontbonden.
4.20 Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende grond bestaat voor de aan Baan en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] verweten gedragingen betreffende het doen van onjuiste en misleidende mededelingen, die de aandelenkoers zouden hebben beïnvloed, en dat uit hoofde hiervan niet tot aansprakelijkheid van Baan en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] kan worden geconcludeerd. Ook is de conclusie dat geen grond bestaat [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] aansprakelijk te houden in verband met hun vermeende handelwijze rondom het ontbindingsbesluit.
II. Publicatie onjuiste jaarrekeningen over 1997 en 1998 door Baan
4.21 De aan Baan verweten gedragingen betreffen voorts de omstandigheid dat de twee transacties niet zijn vermeld in de toelichting op de balans in de jaarrekeningen 1997 en 1998 – hetgeen de aandelenkoers zou hebben beïnvloed –, waardoor Baan toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. Baan zou hebben verzwegen dat een groot bedrag aan schuldvorderingen zonder redelijke tegenvergoeding aan Vanenburg is overgedragen, zodat de betreffende jaarrekeningen een volstrekt onjuist beeld van het vermogen van Baan in de betreffende verslagjaren geven. Voorts, zo stellen [appellanten], heeft Baan in de resultatenrekening van de jaarrekeningen 1997 en 1998 een groot bedrag aan omzet opgenomen zonder daarbij te vermelden dat het hierbij omzet betrof die was "behaald" op licentieverkopen aan met Baan gelieerde rechtspersonen (Vanenburg Group, VBSH en VBS) en dat de genoemde licenties nog niet door de desbetreffende rechtspersonen waren verkocht, zodat de betreffende jaarrekeningen een volstrekt onjuist beeld van het resultaat van Baan in de genoemde verslagjaren geven. Op grond van het voorgaande zouden de jaarrekeningen niet het op grond van artikel 2:362 BW Pro – dat mede strekt ter bescherming van aandeelhouders en beleggers, en derhalve ook ter bescherming van [appellanten] – vereiste inzicht geven. Er is hier, ook op grond van de in de betreffende verslagjaren in Nederland en de Verenigde Staten toepasselijke regels, sprake van een evident tegenstrijdig belang, op grond waarvan de U.S. Securities and Exchange Commission (verder: "SEC") Moret, Ernst & Young – die een goedkeurende verklaring op de genoemde jaarrekeningen heeft gesteld – in 2002 een boete ten bedrage van $ 400.000,- heeft opgelegd. Ook doet zich hier de belangenverstrengeling voor, omdat Baan c.s. ook in 1997 en 1998 reeds verplicht waren overeenkomstig de bepalingen van "De Nederlandse corporate governance code" te handelen maar dat, door te handelen zoals hiervoor omschreven, niet hebben gedaan.
4.22 Wat betreft dit laatste overweegt het hof ook hier, evenals onder 4.15, dat nu de stellingen van [appellanten] met betrekking tot de belangenverstrengeling zijn gebaseerd op de veronderstelling dat ten tijde van de gewraakte handelingen de Corporate Governance Code 2003 reeds gold maar dit op dat moment (1997 en 1998) nog geenszins het geval was, hun betoog reeds op die grond faalt.
4.23 Wat betreft de overige punten overweegt het hof dat de twee transacties met gelieerde partijen, anders dan [appellanten] stellen, uitgebreid staan beschreven in de jaarrekeningen van Baan over 1997 en 1998 (zie productie 1 bij conclusie van antwoord Baan in eerste aanleg, blz. 8 en blz. 28/29, en productie 2 bij conclusie van antwoord Baan in eerste aanleg, blz. 16 en blz. 38). In de jaarrekening 1997 valt onder nummer 11 ("Transactions with related parties", blz. 28 e.v.) met betrekking tot de overdracht van vorderingen aan de groepsmaatschappij van Vanenburg onder meer het volgende te lezen (blz. 29):
"The company recognized revenues of approximately $ 32.3 million and $ 4.5 million from the BBS Holding B.V. enterprises during 1997 and 1996, respectively, from that company's licensing of Baan products. In addition, during 1997 and 1996, the Company assigned a number of its SME license contracts and trade accounts receivable to various BBS companies. In consideration for the assignment, the BBS companies paid for the thenoutstanding third party trade accounts receivable assigned to them and, in addition, agreed to pay the Company an amount representing the value of certain potential future license revenues forgone by the Company as a result of pricing differences between customary terms in direct sales versus indirect channel, third party contracts. Such pricing differences resulted in the Company's recognition of license revenues of $ 18 million and $ 10 million in 1997 and 1996, respectively. Further, during 1997 BBS Holding paid $ 6 million to the Company and committed to pay an additional $ 2.7 million by March 1998 in exchange for the non-recourse assignment of the remaining rights and obligations under a license agreement with an unrelated third party."
Met betrekking tot het bedrag aan omzet dat in de jaarrekeningen over 1997 en 1998 zou zijn opgenomen zonder te vermelden dat het om omzet van gelieerde partijen ging en dat deze licenties nog niet door de betrokken rechtspersonen waren verkocht, staat in de jaarrekening over 1997 (blz. 8) dat een bedrag van $ 66.325.000,- van de omzet afkomstig is van "related parties", en valt verderop (blz. 29) te lezen:
"The Company applies to these related parties the same revenue recognition policies it uses for sales to independent third parties. At December 31, 1997 and 1996, respectively, approximately $ 11.6 million and $ 4.5 million of license revenues recognized from related parties remained in such parties' inventory of unsold licenses. All such inventory had been sold through as of the end of the first quarter of 1998 (unaudited)."
Voorts wordt in de jaarrekening over 1998 de "Opbrengst licenties verbonden partijen" ten bedrage van $ 50.600.000,- uitdrukkelijk weergegeven en wordt op de voorraden in het distributiekanaal uitgebreid ingegaan (respectievelijk blz. 16 en blz. 38).
4.24 De jaarverslagen over 1997 en 1998 die Baan in Nederland en in de Verenigde Staten heeft gedeponeerd zijn voorzien van goedkeurende accountantsverklaringen die nimmer zijn ingetrokken: die over 1997 is gecontroleerd door Moret, Ernst & Young Accountants, die over 1998 door Price Waterhouse-Coopers N.V. Dat de SEC aan Moret, Ernst & Young een boete heeft opgelegd, betekent nog niet dat de door haar gecontroleerde jaarrekening van Baan over 1997 voorzien van een goedkeurende verklaring onjuist of misleidend is. Vaststaat dat nooit enige jaarrekening van Baan is herzien of aangepast en dat nimmer een jaarrekeningprocedure bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam aanhangig is gemaakt. [appellanten] hebben ook geen concrete in Nederland algemeen geaccepteerde accountingregels genoemd die zouden zijn overtreden, en hebben met betrekking tot de gewraakte cessie ook anderszins niet onderbouwd wat het precieze verwijt is dat zij Baan c.s. maken.
4.25 Op grond van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd, zoals [appellanten] (mede) hebben gesteld, dat de jaarrekeningen niet het op grond van artikel 2:362 BW Pro vereiste inzicht geven.
4.26 Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende grond bestaat voor de aan Baan verweten gedraging dat zij (toerekenbaar) onrechtmatig heeft gehandeld door het niet vermelden in de jaarstukken 1997 en 1998 van de twee transacties – hetgeen de aandelenkoers zou hebben beïnvloed – en dat uit hoofde hiervan niet tot aansprakelijkheid van Baan kan worden geconcludeerd. Die conclusie vindt verdere bevestiging hierin dat de ingrijpende koersdaling van het aandeel Baan die in oktober 1998 inzette zich tezelfder tijd eveneens voordeed bij Baan's concurrent Peoplesoft en dit laatste aandeel zich in de periode 1998-1999 vergelijkbaar heeft ontwikkeld met de koers van het aandeel Baan, zoals Baan c.s. onweersproken hebben gesteld.
III. Ongerechtvaardigde verrijking Vanenburg en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6]
4.27 De aan Vanenburg en [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] verweten gedragingen betreffen ten slotte het verwijt dat zij zich ieder individueel door het verkopen van aandelen in Baan in de periode van 19 maart 1996 tot 1 september 1999 jegens iedere appellant afzonderlijk ongerechtvaardigd hebben verrijkt. Volgens [appellanten] was Vanenburg Group (destijds genaamd: "Baan Investment B.V.") op 19 maart 1996 eigenares van 47,6% van de aandelen in het kapitaal van Baan, en hadden [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] via Oikonomos en STAK Vanenburg Group de economische eigendom van de betrokken aandelen, ten bewijze waarvan zij de "Statements of Changes in Beneficial Ownership" hebben overgelegd die [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] in 1997, 1998 en 1999 aan de SEC hebben gedaan. In de periode van 19 maart 1996 tot 1 september 1999, dat wil zeggen in de periode waarin zij de (in de memorie van grieven onder 33, 34 en 36 beschreven) mededelingen hebben gedaan, hebben [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6], aldus [appellanten], dit belang via Vanenburg Group met bijna 25%, en derhalve ingrijpend, teruggebracht tot 23,2 %, waarvoor zij verwijzen naar het door hen als productie 6 in eerste aanleg overgelegde uittreksel uit het door de Autoriteit Financiële Markten op grond van de Wet melding zeggenschap aangehouden openbare register. Volgens [appellanten] hebben [geïntimeerde sub 5], [geïntimeerde sub 6] en Vanenburg Group bij het vervreemden van de door hen direct en indirect gehouden aandelen Baan gebruik gemaakt van (i) de kennis met betrekking tot de feiten en transacties als hiervoor genoemd waarover zij wèl doch [appellanten] niet beschikten, en (ii) de als gevolg van de onjuiste en misleidende mededelingen kunstmatig opgeblazen koers van aandelen Baan, en zijn [geïntimeerde sub 5], [geïntimeerde sub 6] en Vanenburg Group daardoor ten koste van iedere appellant afzonderlijk verrijkt, welke verrijking gelet op voornoemde omstandigheden ongerechtvaardigd is.
4.28 In verband met de onder 4.9 gekozen wijze van behandeling overweegt het hof allereerst – zoals het onder 4.10 met betrekking tot het eventueel toerekenbaar onrechtmatig handelen heeft gedaan – dat, als sprake is geweest van ongerechtvaardigde verrijking van Vanenburg en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6], de mogelijkheid van schade voor een of meer appellanten als gevolg daarvan aannemelijk zou kunnen zijn, en in dat geval derhalve grond zou bestaan voor het uitspreken van een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Daarom ligt het voor de hand dat het hof zich eerst concentreert op de vraag of de aan Vanenburg en/of [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] verweten gedragingen tot een ongerechtvaardigde verrijking hebben geleid.
4.29 Voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 6:212 BW Pro is ingevolge het eerste lid onder meer vereist dat een (rechts)persoon ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander. Dit betekent dat een dergelijke vordering slechts voor toewijzing in aanmerking kan komen indien voldoende verband bestaat tussen de verrijking enerzijds en de verarming anderzijds. [appellanten] hebben, ook na (rov. 2.15 van) het bestreden vonnis van 23 november 2005, hun stellingen in dit opzicht onvoldoende geconcretiseerd. Zij hebben slechts herhaald dat [geïntimeerde sub 5], [geïntimeerde sub 6] en Vanenburg individueel zijn verrijkt ten nadele van alle appellanten individueel en hebben een tweetal algemene omstandigheden geschetst die deze verrijking ongerechtvaardigd zouden maken. Van [appellanten] had echter als eisers respectievelijk appellanten mogen worden verwacht dat zij per individuele eiser respectievelijk appellant zouden aangeven op welk moment precies en door welke concrete feiten en/of omstandigheden deze zou zijn verarmd en welke gedaagde respectievelijk geïntimeerde in dat geval concreet ten koste van die individuele eiser respectievelijk appellant zou zijn verrijkt. Vervolgens hadden zij moeten stellen waarom in dat concrete geval de verrijking als ongerechtvaardigd zou moeten worden beschouwd. Dit hebben zij echter ook in hoger beroep nagelaten te doen. Een en ander wettigt de conclusie dat zij met betrekking tot de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet aan hun stelplicht hebben voldaan en deze vordering reeds daarom moet worden afgewezen.
4.30 Het hof voegt hier met betrekking tot [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] het navolgende aan toe. Vaststaat dat [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] de door hen gehouden aandelen Baan in 1995 hebben verkocht aan Vanenburg Group, die daarvóór was opgericht door Oikonomos. Vaststaat eveneens dat Oikonomos haar aandelen in Vanenburg Group ten titel van beheer heeft geleverd aan STAK Vanenburg Group, in plaats waarvan zij certificaten van aandelen in Vanenburg Group heeft verkregen. Hieruit volgt dat [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] op geen enkele manier gerechtigd waren en zijn tot het vermogen van Oikonomos, STAK Vanenburg Group of Vanenburg Group. Zij konden en kunnen dus moeilijk als economisch eigenaren van de door Vanenburg Group gehouden aandelen in Baan worden beschouwd. Het feit dat [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] als bestuurders van Oikonomos, STAK Vanenburg Group of Vanenburg Group stemrecht op de aandelen in Baan konden uitoefenen, maakt dit niet anders. De stelling van [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] dat zij in de periode van 19 maart 1996 tot 1 september 1999 derhalve niet via Vanenburg Group aandelen in Baan, laat staan bijna 25% daarvan, hebben verkocht (zie memorie van antwoord [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] onder 43), hebben [appellanten] bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof niet voldoende concreet en onderbouwd weersproken, evenals de stelling (onder 42 van genoemde memorie) dat de "Statements of Changes in Beneficial Ownership" betrekking hebben op Webex Communications Inc. en dus niets met Baan te maken hebben.
4.31 Het hof voegt hier met betrekking tot Vanenburg het navolgende aan toe. [appellanten] hebben niet althans onvoldoende gemotiveerd de door Vanenburg geponeerde stellingen (zie onder meer memorie van antwoord Vanenburg onder 6.7) weersproken dat VBSH en VBS nooit aandelen in Baan hebben gehouden, dat Baan op 12 oktober 1998 een winstwaarschuwing heeft gepubliceerd, dat Vanenburg Group in de bedoelde periode noch direct, noch indirect aandelen Baan heeft verkocht en dat dit laatste pas na 12 oktober 1998 door de banken van Vanenburg in hun hoedanigheid van pandhouders is gebeurd.
Overige stellingen en verweren
4.32 Baan heeft bij memorie van antwoord (onder 10) als verweer bovendien nog aangevoerd dat een zevental appellanten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in hun vordering. Voorts heeft Baan bij memorie van antwoord (onder 11 en 12) bij wege van verweer gesteld dat een aantal appellanten niet bestaat en dat dezen daarom niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vordering in hoger beroep. Ten slotte heeft Baan bij memorie van antwoord ook nog (onder 15) een beroep gedaan op verjaring van de vorderingen tot verklaring voor recht.
4.33 Het hof overweegt hieromtrent dat Baan c.s., gelet op de uitkomst van het onderhavige geding – de vorderingen van [appellanten] stranden reeds op het voorgaande –, bij de behandeling hiervan geen belang meer hebben.
4.34 Nu [appellanten] voor het overige geen, althans geen voldoende onderbouwde stellingen hebben geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, moet hun bewijsaanbod als niet terzake dienend worden gepasseerd.
5 De conclusie
Het hoger beroep faalt. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
6.1 bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 23 maart 2005 en 23 november 2005;
6.2 veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak
a. aan de zijde van Baan begroot op € 18.320,- voor salaris procureur en op € 5.834,- voor verschotten;
b. aan de zijde van Vanenburg begroot op € 18.320,- voor salaris procureur en op € 5.834,- voor verschotten;
c. aan de zijde van [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] begroot op € 13.740,- voor salaris procureur en op € 1.120,- voor verschotten;
6.3 verklaart de onder 6.2 uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van der Kwaak, Van den Brink en Houtman en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2007.