Uitspraak
8 april 2008
eerste civiele kamer
zaaknummer 104.002.283
rolnummer (oud) 2006/593
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bestevaer B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
procureur: mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Double RR Holding B.V. in liquidatie,
gevestigd te Purmerend,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
procureur: mr. F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
De rechtbank Arnhem heeft, na een verstekvonnis tussen partijen op 6 juli 2005, op 12 oktober 2005 en op 18 januari 2006 een tussenvonnis en op 3 mei 2006 een eindvonnis in het incident en in de hoofdzaak uitgesproken in het geschil tussen appellante in het principaal appèl, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl, hierna te noemen Bestevaer, als geopposeerde in de hoofdzaak, verweerster in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak, tevens verweerster in het incident, en geïntimeerde in het principaal appèl, tevens appellante in het incidenteel appèl, hierna te noemen Double RR, als opposante in de hoofdzaak, eiseres in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak, tevens eiseres in het incident. De vermelde vonnissen zijn in kopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 30 mei 2006 heeft Bestevaer Double RR aangezegd in hoger beroep te komen van de vermelde vonnissen van 18 januari 2006 en 3 mei 2006, met gelijktijdige dagvaarding van Double RR voor dit hof.
2.2 In vermeld exploot heeft Bestevaer één grief tegen het tussenvonnis van 18 januari 2006 en vijf grieven tegen het eindvonnis van 3 mei 2006 aangevoerd en toegelicht, aanvullend verweer gevoerd tegen de vorderingen van Double RR in de verzetprocedure in de hoofdzaak, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis van 3 mei 2006 in de hoofdzaak zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder aanvulling en verbetering en/of wijziging van de gronden, het verstekvonnis van 6 juli 2005 zal bekrachtigen, alsmede Double RR niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen in de hoofdzaak (in de verzetprocedure), zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie, althans haar die vorderingen als zijnde ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, met veroordeling van Double RR in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appèl, heeft Double RR de grieven in het principaal appèl bestreden en harerzijds in het incidenteel appèl één grief aangevoerd en toegelicht tegen het vonnis van 3 mei 2006 (in het incident), het aanvullend verweer zijdens Bestevaer bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof in het principaal appèl het vonnis van 3 mei 2006 zal bekrachtigen en in het incidenteel appèl het vonnis van die datum (kennelijk in het incident) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de rechtbank Arnhem niet-ontvankelijk (kennelijk is bedoeld: niet bevoegd) zal verklaren.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl heeft Bestevaer de grief van Double RR in het incidenteel appèl bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in het incident van 3 mei 2003 (lees: 2006), zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden, zal bevestigen, met veroordeling van Double RR in de kosten van de procedure in het incidenteel appèl.
2.5 Na een bij het hof ingekomen faxbericht van 27 februari 2007 van de zijde van Bestevaer heeft Double RR een akte uitlating voortprocederen genomen.
2.6 Ter zitting van dit hof van 12 november 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Bestevaer bij monde van mr. G.W.J.M. van Mierlo, advocaat te Nijmegen, en Double RR bij monde van mr. A.R. van Dolder, advocaat te Heerhugowaard. Bestevaer heeft bij gelegenheid van het pleidooi nog enkele producties in het geding gebracht. Deze producties waren door de advocaat van Bestevaer reeds bij brief van 14 augustus 2007 aan de advocaat van Double RR toegezonden. Beide advocaten hebben zich bediend van een pleitnota. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [persoon A] een schriftelijke machtiging namens Double RR overgelegd.
2.7 Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
Tegen de vaststelling van de feiten in de rov. 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 12 oktober 2005 en in de rov. 2.3 en 2.4 van het vonnis van 18 januari 2006 is geen grief gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 Bij faxbericht aan dit hof van 27 februari 2007 maakt mr. Van Mierlo melding van het gegeven dat blijkens het (bij aanvullend faxbericht van 1 maart 2007 aan het hof toegezonden) uittreksel van de kamer van koophandel op 14 augustus 2006 is geregistreerd dat bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van 5 juli 2006 Double RR per die datum is ontbonden, dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn, alsmede dat de onderneming per die datum is opgeheven. Bij akte uitlating voortprocederen heeft Double RR de vermelde gegevens op zich zelf als juist erkend. Double RR voert echter aan dat Bestevaer na het verstekvonnis van de rechtbank Arnhem op 25 augustus 2005 executoriaal derdenbeslag heeft gelegd op een bankrekening ten name van Double RR (zie ook productie 3 bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appèl), dat het saldo van die bankrekening op dat moment € 17.880,42 bedroeg, dat door de vernietiging van dat verstekvonnis bij vonnis van 3 mei 2006 de rechtsgrond van vermeld beslag met terugwerkende kracht is komen te vervallen, dat Bestevaer heeft geweigerd de door middel van dat beslag onttrokken gelden aan Double RR te retourneren, maar dat Double RR er uiteindelijk mee heeft ingestemd dat die gelden gedurende deze appèl procedure onder Bestevaer blijven. Gelet op deze bekende baten stelt Double RR dat zij conform het bepaalde in artikel 2:19 lid 5 BW Pro is blijven voortbestaan, reden waarom zij in haar akte concludeert tot voortprocederen. Bestevaer erkent dit laatste (naar ‘s hofs oordeel: terecht) als juist (pleitnota mr. Van Mierlo, blz. 7).
4.2 Het hof zal eerst beslissen op het incidenteel appèl zijdens Double RR met betrekking tot de vraag of Double RR het forumkeuzebeding (artikel 23) in de algemene voorwaarden van Bestevaer rechtens tegen zich moet laten gelden.
4.3 Vooropgesteld zij dat Double RR geen grief heeft gericht tegen de vaststellingen en de rechtsoverwegingen van de vonnissen van 12 oktober 2005 en 18 januari 2006, en evenmin tegen rov. 2.2 van het vonnis van 3 mei 2006. Hiermee staat vast dat Double RR gebonden is aan de door haar in naam van Baron World Wide (i.o.) (verder te noemen Baron i.o.) met Bestevaer gesloten litigieuze overeenkomsten.
4.4 Vervolgens rijst de vraag of Double RR de gelding van de algemene voorwaarden van Bestevaer, waaronder het forumkeuzebeding, heeft aanvaard. Het hof oordeelt hierover als volgt.
4.5 Bestevaer heeft gesteld dat zij op 1 september 2004 een brief heeft gestuurd aan Baron i.o., gericht aan de heren [persoon B] en [persoon A], waarbij Baron i.o. als nieuwe klant werd verwelkomd. Bij die brief ( productie 3 en 4 bij conclusie van antwoord in het incident in oppositie) zijn de algemene voorwaarden van Bestevaer gevoegd, opgesteld door haar brancheorganisatie Algemene bond uitzendondernemingen. In deze brief staat vermeld dat Bestevaer indien zij binnen 5 dagen geen schriftelijke reactie heeft ontvangen er van uitgaat dat Baron i.o. met de voorwaarden akkoord gaat. Tegen de vaststelling door de rechtbank op dit punt in rov. 2.2 van het vonnis van 12 oktober 2005 heeft Double RR geen grief gericht. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [persoon A] dienaangaande verklaard: ‘Ik heb nooit algemene voorwaarden van Bestevaer gezien’ en ‘Ik ken de brief van 1 september 2004 niet’. In haar memorie van antwoord in het incidenteel appèl (onder 7) heeft Bestevaer terecht gesteld dat de vermelde verklaringen van [persoon A] niet meebrengen dat Double RR de ontvangst van de brief van 1 september 2004 heeft ontkend. Double RR heeft dat laatste ook niet bij gelegenheid van het pleidooi voor dit hof gedaan.
4.6 Bestevaer heeft gesteld dat daags na verzending van de brief van 1 september 2004, dus op 2 september 2004, [persoon B] van Baron i.o. contact heeft opgenomen met Bestevaer in de persoon van haar vestigingsmanager Amsterdam, [persoon C], over de mogelijkheid via Bestevaer personeel in te lenen. Op die dag heeft Bestevaer een fax aan Baron i.o. t.a.v. [persoon B] doen toekomen (productie 9 bij memorie van antwoord in het incidenteel appèl) waarbij een drietal cv’s van kandidaten is vermeld en op welke fax op bladzijde 2 een voorgedrukte verwijzing naar de ABU-voorwaarden staat. Double RR heeft dit ter gelegenheid van het pleidooi voor dit hof niet bestreden, zodat dit vaststaat.
4.7 Het hiervoor in rov. 4.6 overwogene maakt temeer aannemelijk dat Baron i.o. ook de brief van 1 september 2004 (met de ABU-voorwaarden) van Bestevaer ontvangen heeft, welke brief mogelijk niet (terstond) in handen van [persoon A] is terecht gekomen, maar dan toch kennelijk wel in die van [persoon B].
4.8 In haar grief in het incidenteel appèl brengt Double RR een (niet ondertekend) faxbericht van 28 september 2004 in het geding (productie 1 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appèl), in welk faxbericht onder meer staat vermeld: ‘Op al onze werken zijn onze leveringsvoorwaarden van toepassing en vervallen alle andere Leveringsvoorwaarden’. Double RR stelt dat uit dit faxbericht blijkt dat zij daarmee de algemene voorwaarden van Bestevaer verwerpt, onder toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden van Double RR. Bestevaer betwist dat zij die fax heeft ontvangen en motiveert dit aldus dat het bestemmingsadres van de fax blijkens de vermelde productie het netnummer 078 (zijnde Dordrecht) te zien geeft en niet het netnummer van haar vestiging in Amsterdam van waaruit zij uitzendkrachten aan Double RR/Baron i.o. ter beschikking stelde. Bestevaer betwist ook dat haar vestiging te Dordrecht die fax heeft ontvangen. Het hof oordeelt hierover dat, aangenomen al dat Bestevaer die fax van 28 september 2004 zou hebben ontvangen, de geciteerde inhoud van die fax geen ‘uitdrukkelijk van de hand wijzen’ in de zin van artikel 6:225 lid 3 BW Pro van de algemene voorwaarden van Bestevaer oplevert, omdat de geciteerde inhoud van die fax in het geheel niet refereert aan de concrete (ABU-)voorwaarden waarnaar Bestevaer voordien had verwezen.
4.9 Uit het vorenoverwogene volgt dat Double RR, een professionele partij, die kennelijk zelf ook algemene voorwaarden hanteert, en dus ook bedacht diende te zijn op het gebruik door Bestevaer van algemene voorwaarden, door niet te protesteren tegen de (eerdere) verwijzingen door Bestevaer naar haar ABU-voorwaarden, geacht moet worden de gelding van de ABU-voorwaarden van Bestevaer te hebben aanvaard. Bovendien – het zij ten overvloede overwogen – heeft Double RR ook nimmer geprotesteerd tegen de verwijzing door Bestevaer naar haar algemene voorwaarden op haar vele aan Baron i.o. gezonden facturen. Waar overigens geen verweer tegen het forumkeuzebeding in die algemene voorwaarden is gevoerd, is de conclusie dat de rechtbank Arnhem zich terecht bevoegd heeft verklaard van de hoofdzaak tussen partijen kennis te nemen en mitsdien de vordering van Double RR in het incident tot onbevoegdheid terecht heeft afgewezen. De grief in het incidenteel appèl faalt en het vonnis in het incident van 3 mei 2006 dient te worden bekrachtigd. Double RR dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appèl.
4.10 Het hof komt thans toe aan de beoordeling van het principaal appèl.
4.11 Ook in het principaal appèl kan worden vooropgesteld dat vast staat dat Double RR gebonden is aan de door haar in naam van Baron i.o. met Bestevaer gesloten litigieuze overeenkomsten. De rechtbank heeft in rov. 2.8 en 2.9 van het vonnis van 3 mei 2006 kort gezegd overwogen dat Baron i.o. sedert 26 mei 2005 een aparte rechtspersoon was (Baron World Wide B.V., verder te noemen Baron B.V.), dat Baron B.V. direct na haar oprichting alle rechtshandelingen met Bestevaer heeft bekrachtigd, alsmede dat zulks meebrengt dat Double RR vanaf dat moment niet meer gebonden was aan de overeenkomst(en) tussen Baron i.o. met Bestevaer. Voorts heeft de rechtbank in rov. 2.9 van dat vonnis overwogen dat Bestevaer geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit de aansprakelijkheid van Double RR voor het gestelde niet nakomen van de verplichtingen van Baron i.o. kan worden afgeleid, bijvoorbeeld omdat zij redelijkerwijs zou hebben kunnen weten dat Baron i.o. haar verplichtingen niet zou nakomen, zodat Double RR daarvoor niet aansprakelijk kan worden gesteld.
4.12 Bestevaer komt daartegen op in haar grieven III, IV en V, kort gezegd stellende dat Bestevaer wel degelijk in eerste aanleg heeft bestreden dat Baron B.V. direct na haar oprichting alle rechtshandelingen met Bestevaer heeft bekrachtigd, en dat zij dat in ieder geval in appèl alsnog bestrijdt, en - bij wege van aanvullend verweer, welk verweer het hof aanmerkt als grieven en bezwaren tegen het vonnis van 3 mei 2006 - voor zover al sprake zou blijken te zijn van de vermelde bekrachtiging dat Double RR jegens Bestevaer aansprakelijk is krachtens het bepaalde in artikel 2:203 lid 3 BW Pro.
4.13 Met betrekking tot de kwestie van de bekrachtiging heeft [persoon A] namens Double RR bij gelegenheid van het pleidooi voor dit hof verklaard dat hij niet meer weet hoe het ging met die bekrachtiging en dat de stukken waaruit die bekrachtiging zou kunnen blijken niet meer te produceren zijn. Bij mondelinge dupliek bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr. Van Dolder namens Double RR te bewijzen aangeboden dat de bekrachtiging wel heeft plaatsgevonden, stellende dat de stukken waaruit die bekrachtiging blijkt wel ‘ergens’ zouden zijn. Het hof passeert dat bewijsaanbod op grond dat met de vermelde verklaring van [persoon A] Double RR niet (langer) aan haar stelplicht terzake heeft voldaan.
4.14 Nu niet als vaststaand kan worden aangenomen dat Baron B.V. de litigieuze rechtshandelingen met Bestevaer heeft bekrachtigd, is Double RR krachtens het bepaalde in artikel 2:203 lid 2 BW Pro jegens Bestevaer aansprakelijk.
4.15 Maar ook indien wel uitgegaan zou worden van een bekrachtiging is Double RR jegens Bestevaer aansprakelijk. Uit productie 5 bij het appèlexploot blijkt immers dat Baron B.V. failliet is verklaard op 29 november 2005, mitsdien binnen een jaar na haar oprichting. Ingevolge artikel 2:203 lid 3 BW Pro wordt wetenschap bij degenen die namens de op te richten vennootschap handelden, in casu bij Double RR, dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, vermoed aanwezig te zijn, wanneer de vennootschap binnen een jaar na de oprichting in staat van faillissement wordt verklaard. Double RR heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die vermeld wettelijk vermoeden kunnen ontzenuwen.
4.16 De vermelde grieven van Bestevaer in het principaal appèl zijn mitsdien gegrond. In verband daarmee behoeven de andere grieven, bij gebrek aan belang, geen nadere bespreking.
4.17 Tegen de vordering van Bestevaer heeft Double RR, voor zover thans nog van belang, het volgende verweer gevoerd, waarop het hof als volgt oordeelt.
a. In haar verzetdagvaarding onder 5 heeft Double RR de hoogte van de door Bestevaer gevorderde hoofdsom betwist. In het licht van de op basis van gewerkte uren gespecificeerde facturen van Bestevaer (producties bij inleidende dagvaarding) is het hof van oordeel dat Double RR haar betwisting met de enkele motivering, dat zij Bestevaer uitnodigt werkbriefjes in het geding te brengen, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat dit verweer wordt verworpen.
b. In haar verzetdagvaarding onder 3 stelt Double RR onder verwijzing naar twee producties dat twee uitzendkrachten lood en aluminium van Double RR hebben gestolen, terwijl deze uitzendkrachten zich bovendien hebben schuldig gemaakt aan ongeoorloofd verzuim (gedurende de diefstalactiviteiten). [persoon A] heeft dit voorval aan Bestevaer gemeld bij brief van 18 februari 2005. Bestevaer erkent dit voorval bij haar antwoordbrief van 1 maart 2005. Als compensatie heeft Bestevaer met betrekking tot die twee uitzendkrachten voor week 7 van 2005 geen factuur aan Baron gestuurd. Double RR stelt echter meer schade te hebben geleden als gevolg van die diefstal. In haar bief van 18 februari 2005 wordt gesteld: ‘Dit heeft ons geld gekost plus onze naam is besmeurd’. In haar verzetdagvaarding onder 4 stelt Double RR dat zij verdere schade heeft geleden doordat zij een bepaald werk heeft moeten missen en omdat vervolgopdrachten zijdens de relatie van Baron uitbleven. Haar schade begroot Double RR op € 14.090,10 (exact het bedrag van de door Bestevaer gevorderde hoofdsom, zo valt het hof op) en zij vordert veroordeling van Bestevaer van dat bedrag, met wettelijke rente, in voorwaardelijke reconventie, met een beroep op verrekening in conventie. Bestevaer betwist de hoogte van de schade, stellende dat de bewuste twee uitzendkrachten jegens haar erkend hebben voor € 41,-- lood te hebben gestolen en dat Double RR ondanks verzoek nooit een bewijsstuk van de hoogte van de schade aan Bestevaer heeft doen toekomen (verklaring [persoon C] namens Bestevaer ter comparitie eerste aanleg). Voor de schade veroorzaakt door die uitzendkrachten heeft Bestevaer een beroep gedaan op artikel 11 van Pro haar algemene voorwaarden. Double RR doet ten aanzien van dit exoneratiebeding een beroep op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 BW Pro. Het beroep op artikel 6:233 aanhef Pro en onder b BW gaat niet op, omdat als onbestreden moet worden aangenomen dat de algemene voorwaarden van Bestevaer waren gevoegd bij haar eerder vermelde brief van 1 september 2004. In de brief van 1 maart 2005 van Bestevaer, waarnaar Double RR verwijst in haar verzetdagvaarding, stelt Bestevaer dat zij het exoneratiebeding als ‘min of meer vanzelfsprekend’ in haar algemene voorwaarden heeft opgenomen, omdat niet zij, maar haar opdrachtgever (Double RR) wèl, toezicht kan uitoefenen op de werkzaamheden van de uitzendkrachten, hetgeen te meer klemt omdat de bewuste twee uitzendkrachten door Doube RR waren ingeleend voor een functie die toezicht door de inlener vereist. Het beroep van Double RR op artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW faalt eveneens, omdat zij haar stelling dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend jegens haar is niet verder onderbouwt dan met de (abstracte) woorden ‘gelet op de belangen van Baron en overige omstandigheden van het geval’. Die onderbouwing is in het licht van de door Bestevaer in de vermelde brief verwoorde rechtvaardiging van het exoneratiebeding volstrekt onvoldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend jegens Double RR zou zijn. Dit brengt mee dat Bestevaer niet door Double RR aansprakelijk kan worden gehouden voor de beweerdelijke schade als gevolg van de diefstal door de twee uitzendkrachten. De voorwaardelijk reconventionele vordering van Double RR is daarom niet voor toewijzing vatbaar. Dit brengt vervolgens mee dat in conventie ook de verrekening rechtens buiten beeld blijft.
4.18 De slotsom in het principaal appèl luidt dat het vonnis in verzet van 3 mei 2006 in de hoofdzaak dient te worden vernietigd, alsmede dat het door Double RR ingestelde verzet ongegrond dient te worden verklaard met bevestiging van het verstekvonnis van 6 juli 2005.
4.19 Double RR dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep. De proceskosten met betrekking tot het pleidooi zullen in de proceskostenveroordeling in het principaal appèl worden meegenomen.
5 Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het incidenteel appèl:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in het incident van de rechtbank Arnhem van 3 mei 2006;
veroordeelt Double RR in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bestevaer begroot op € 894,-- voor salaris procureur;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het principaal appèl:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in de hoofdzaak van de rechtbank Arnhem van 3 mei 2006, en, opnieuw rechtdoende:
verklaart het door Double RR ingestelde verzet ongegrond;
bevestigt het tussen partijen door de rechtbank Arnhem gewezen verstekvonnis van 6 juli 2005;
veroordeelt Double RR in de kosten van de verzetprocedure in eerste aanleg, aan de zijde van Bestevaer begroot op € 69,24 voor de kosten van de betekening van het verstekvonnis en op € 226,-- (half punt voor de comparitie van partijen) voor salaris procureur;
veroordeelt Double RR in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bestevaer begroot op € 566,32 voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris procureur;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rijken, Van Dijk en Houtman en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 8 april 2008.