Uitspraak
Gerechtshof Z
tweede meervoudige belastingkamer
nummer 05/00224
U i t s p r a a k
op het beroep van X B.V. te Z (hierna te noemen: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/P op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hierna vermelde aanslag.
1. Aanslag en bezwaar
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de vennootschapsbelas-tingopgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 21 233 130.
1.2. Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 29 december 2004 de aanslag gehandhaafd.
2. Geding voor het hof
2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 7 februari 2005 en aangevuld op 15 april 2005.
2.2. Tot de stukken van het geding behoren het verweerschrift en de daarin genoemde bijlagen alsmede de nadere stukken die van de Inspecteur en van de gemachtigde van belanghebbende op 16 februari 2007 zijn ontvangen en op dezelfde dag over en weer zijn doorgezonden.
2.3. Bij het onderzoek ter zitting op 28 februari 2007 te Z zijn gehoord de gemachtig-de van belanghebbende alsmede de Inspecteur.
2.4. Van de zitting is het proces-verbaal opgemaakt waarvan afschriften bij brief van de griffier van 13 maart 2007 aan beide partijen zijn toegezonden.
2.5. De notities van het pleidooi dat de gemachtigde van belanghebbende de verweer-der ter zitting heeft gehouden worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.
2.6. Na de zitting van 28 februari 2007 zijn van belanghebbende schriftelijke inlich-tingen ingewonnen. De schriftelijke reactie daarop van de Inspecteur/belanghebbende is in afschrift doorgezonden aan belanghebbende.
2.7. Op 25 februari 2008 zijn van de Inspecteur nadere stukken ontvangen en in af-schrift doorgezonden aan de gemachtigde van belanghebbende.
2.8. Bij het voorgezette onderzoek ter zitting van 5 maart 2008 zijn gehoord de ge-machtigde van belanghebbende alsmede de Inspecteur.
2.9. De notities van de pleidooien die door de gemachtigde van belanghebbende en door de Inspecteur zijn overgelegd, worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.
2.10. Van de nadere zitting is het proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
3. Vaststaande feiten
3.1. Belanghebbende is op 24 februari 1984 opgericht onder de naam ‘A BV’ (hierna: de vennootschap c.q. X) door A Corporation gevestigd te Q (Canada; hierna: Corp) en de te R (Nederland) gevestigde besloten vennootschap B. Het maatschappelijk kapitaal beloopt bij oprichting ƒ 150.000 Het geplaatste en gestorte kapitaal bedraagt ƒ 35.000 in de vorm van aandelen à ƒ 1, waarvan ƒ 34.999 door Corp en 1 aandeel door B voor-noemd. Deze heeft vervolgens haar ene aandeel direct na de oprichting overgedragen aan Corp.
3.2. Het doel van de vennootschap is blijkens artikel 3 van Pro haar statuten:
a. het oprichten, financieren en op enigerlei wijze deelnemen in, het besturen van, toe-zicht houden op, het leiden en bevorderen van ondernemingen en vennootschappen;
b. het lenen en opnemen van leningen, het uitlenen en uitzetten van gelden, alsmede het verkrijgen, het overdragen en beschikken over vorderingen en vermogenswaarden in het algemeen;
c. het verlenen van diensten aan vennootschappen en ondernemingen waarmede zij in een groep is verbonden, alsmede aan derden;
d. het bezwaren en verbinden van de vennootschappen en haar bezittingen voor verplich-tingen van vennootschappen en ondernemingen waarmede zij in een groep is verbonden;
e. het exploiteren en verhandelen van patenten, merkrechten, vergunningen en industriële eigendomsrechten;
f. het verrichten van alle soorten financiële of industriële activiteiten, alsmede datgene hetwelk verwant of bevorderlijk aan het vorenstaande kan zijn.
De vennootschap heeft een boekjaar van 1 maart tot en met de laatste dag van de maand februari daarop volgend.
3.3. Corp is de tophoudstermaatschappij van de A-groep. Deze groep is werkzaam op het gebied van ontwikkeling en exploitatie van onroerende zaken voor eigen rekening in vooral Q in Canada en S en T in de Verenigde Staten van Amerika (V.S.) en maakt daar-bij gebruik van een groot aantal tussenholdings en werkmaatschappijen. De activiteiten van de Amerikaanse groepsvennootschappen betroffen de eigendom en exploitatie van het prestigieuze vijfsterrenhotel ‘The A Hotel’ met 400 werknemers (hierna: het Hotel) en voorts ontwikkeling en verkoop van land en woningprojecten, ontwikkeling en exploi-tatie van kantoorpanden en van golfbanen. De werkzaamheden op het hoofdkantoor worden gedaan door een 25-tal werknemers, terwijl voorts gebruik wordt gemaakt van het trustkantoor TMF en het accountants en belastingadvieskantoor Arthur Andersen en Co.
3.4. Op 27 februari 1984 draagt Corp voor een bedrag van ƒ 233.637.361 de aandelen van haar volledige dochter A Inc (hierna: C). over aan belanghebbende deels tegen uitreiking van aandelen en deels tegen een rentevrije geldlening. Tussen partijen is niet in geschil dat als opgeofferd bedrag als bedoeld in artikel 13d, zesde lid, eerste volzin Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), voor de deelneming C heeft te gelden het bedrag van ƒ 96.976.039.
3.5. C fungeerde als houdstermaatschappij van de vennootschappen A Arizona Inc en A Texas Inc, welke vennootschappen op hun beurt als tussenhoudstermaatschappijen optraden voor een groot aantal werkmaatschappijen. Voor A Arizona was de belangrijkste daarvan A Hotel Inc. (hierna: A Hotel) waarin de exploitatie van het Hotel was on-dergebracht.
3.6. Op 29 februari 1984 keert C die inmiddels blijkbaar de eigendom had verworven van de aandelen A Hotel, een dividend uit aan de vennootschap in de vorm van 79% van haar aandelen in A Hotel. De resterende 21% blijft in C achter. Aan dit dividend wordt door belanghebbende een waarde toegekend van ƒ 100.598.093.
3.7. Op 9 februari 1984 was inmiddels op verzoek van belanghebbende i.o. een ruling afgegeven, waarin onder meer de volgende bepalingen zijn opgenomen:
‘1. De vennootschap zal niet geacht worden de aandelen van de hiervoor genoemde buitenlandse vennootschap te houden als belegging. Derhalve zal, mits aan de overige vereis-ten genoemd in artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt voldaan, terzake de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn.
2. Indien en zolang de vennootschap optreedt als houdstermaatschappij van genoemde buitenlandse vennootschappen zal door haar ter zake van haar management activiteiten tenminste 25% van de in Nederland daaraan verbonden kosten als winst worden aange-geven; dit met een minimum van ƒ 10 000,– per 12 maanden.
3. De vennootschap zal de kostprijs van genoemde deelnemingen met tenminste 15% ei-gen vermogen financieren.
4. De vennootschap zal vóór een mogelijk toekomstige liquidatie van genoemde buiten-landse vennootschappen haar aandelen in die vennootschappen vervreemden, indien zodanige liquidatie zou leiden tot een liquidatieverlies ex artikel 13, lid 5, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in de vennootschappen.
5. De vennootschap wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd; althans voor de toepas-sing van de Nederlandse belastingwet; dienovereenkomstig kan een woonplaatsverklaring worden verkregen.
6. Zo de vennootschap andere dan vorenomschreven activiteiten zal initiëren zal vooraf overleg met de bevoegde inspecteur worden gepleegd.
7. Deze regeling zal gelden tot en met 1987 (vier volledige boekjaren, waarvan het eerste korte boekjaar eindigt op 31 maart 1984). De regeling zal steeds met een periode van vier volledige boekjaren worden verlengd, tenzij zwaarwegende argumenten zich daar-tegen verzetten.’
Gedurende een aantal jaren is vervolgens daadwerkelijk jaarlijks ter zake een bedrag in de respectieve aangiften verantwoord.
3.8. Naar aanleiding van een verzoek om inlichtingen door de Inspecteur deelt belanghebbende bij brief van 19 juni 1984 mede dat zij een houdster- en financieringsmaatschappij is.
3.9. Op 9 november 1984 verkopen belanghebbende en C gezamenlijk hun respectieve aandelenbezit in A Hotel aan een niet verbonden Amerikaanse vennootschap. De koper blijft van het aan belanghebbende toekomende deel van de koopsom ten bedrage van $ 105.751.499, een gedeelte van $ 8.145.000 – circa ƒ 30.690.000 – rente¬dragend en onder hypothecair verband schuldig. De rente is bepaald op 13% per jaar over de periode tot en met 31 december 1989 en vervolgens op 9% per jaar over die tot en met 31 de-cember 1999, met dien verstande dat indien en voor zover de winst van het Hotel in enig jaar in laatstbedoelde periode een bepaald bedrag zou overschrijden, door de koper een aanvullende winstuitkering zal worden gedaan. Deze vordering is vervolgens in de loop van het jaar 1990 via een dochter van het A-concern overgedragen aan Corp, ter aflossing van de schuld van belanghebbende aan Corp. Bij deze overdrachten is een verlies gele-den van ruim ƒ 14 miljoen.
3.10. De bij de verkoop van A Hotel vrijgekomen contanten zijn door belanghebbende voor een bedrag van ƒ 124.392.479 aangewend voor uitbreiding van de deelneming in C en voorts ter gedeeltelijke aflossing van de onder ?3.4 genoemde rentevrije lening. Deze lening beliep per 28 februari 1985 ƒ 19.651.000.
3.11. In verband met deze lening door de moedervennootschap wordt naar aanleiding van een brief van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, een ruling afgegeven, waarbij de bijdrage aan belanghebbendes winst ter zake van de voormelde hypothecaire lening bepaald wordt op minimaal 1/8% van de gemiddeld in het boekjaar uitstaande schuld aan de moedervennootschap. Aan deze nog enkele malen verlengde ruling is daadwerkelijk uitvoering gegeven.
3.12. In de periode van boekjaar 1988/1989 tot en met boekjaar 1995/1996 hebben de onder C hangende vennootschappen geleidelijk alle activiteiten op het gebied van onroe-rende zaken, als gevolg van verslechterde marktverhoudingen met verlies, verkocht en zijn vervolgens geliquideerd dan wel door juridische fusies opgegaan in andere vennoot-schappen.
3.13. Per ultimo van het boekjaar 1997/1998 vermeldt de balans van belanghebbende als activum slechts de deelneming in C, terwijl de passiva bestaan uit aandelen kapitaal en agio, geaccumuleerde verliezen alsmede niet voor verwezenlijking vatbare schulden aan groepsmaatschappijen. De balans van C per hetzelfde tijdstip bevat als activum slechts de waardeloze vordering op belanghebbende en als passiva aandelenkapitaal, agio en verliezen.
3.14. Op 15 mei 1998 verkoopt Corp de aandelen in en een vordering ad ƒ 561.000 op belanghebbende aan de te ’s-Gravenhage gevestigde beleggingsmaatschappij de besloten vennootschap D II BV (hierna: E). In de voorkoopovereenkomst ter zake is onder meer het volgende bepaald:
‘Article 2
The purchase price (hereinafter the Purchase Price) for The Shares and The Receivable consist of the following two parts:
a. An amount of NLG 100,000 (onehundredthousand Netherlands Guilders);
b. An amount in NLG equal to 7 (seven) percent of the part of The Liquidation Loss which has been offset by The Company [A BV] purpose (for the avoidance of any doubt, payable in one or more payments)’.
(…)
Article 8
(…)
4. The Purchaser will use its best efforts to claim and utilise The Liquidation Loss of The Company within a reasonable period of time. The period is anyhow considered rea¬sonable if it is used for more thans 50% within seven years after the date of acquisiti-on.’
3.15. De aandelen worden vervolgens op 7 juli 1998 geleverd. Inmiddels had E de vordering van nominaal $ 2.309.072 van C op belanghebbende gekocht voor $ 10. Deze vordering is daarna omgezet in een in guldens luidende vordering van (nominaal) ƒ 4.554.644. Op 18 december 1998 is besloten om deze vordering en die van ƒ 561.000 ten titel van agio op de bestaande aandelen in belanghebbende te storten.
3.16. Op 21 december 1998 koopt de te Z gevestigde besloten vennootschap E Group (hierna: E), waarvan alle aandelen in handen zijn van F, van E de aandelen in belangheb-bende voor een bedrag van ƒ 150.000, vermeerderd met 12,5 tot 15% van hetgeen als verlies uit het verleden dan wel als gevolg van toekomstige liquidatie van C compensabel wordt. Indien en voor zover de koopsom wordt verhoogd als gevolg van verrekend verlies, wordt met de aldus berekende verhoging het bedrag van de basiskoopsom verrekend. In de overeenkomst is voorts geregeld welk percentage van de verliezen daadwer-kelijk verschuldigd is. Ter zake van de liquidatie van C is het volgende in de overeenkomst opgenomen:
Article 7
(…)
4. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilisation of The Lose and will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. Purchaser will notably use its best efforts to offset the larger part of the Lose against taxable profits within one year after acquisition of the Company’ [A BV].
Op 22 december 1998 zijn vervolgens de aandelen van B aan E geleverd en is de naam A BV gewijzigd in X BV, onder gelijktijdige wijziging van het boekjaar in een kalender-jaar.
3.17. E hield op het tijdstip van verwerving van belanghebbende onder meer alle aande-len in de besloten vennootschap G, welke vennootschap zelfstandig belastingplichtig ter zake van de vennootschapsbelasting was. In G werden belangrijke beleggingsactiviteiten uitgeoefend en in deze vennootschap waren aanzienlijke stille reserves in beursgenoteer-de effecten ten belope van ruim ƒ 153.000.000 bij een boekwaarde ervan van ruim ƒ 142.000.000. Het hierna onder ?3.20 te noemen liquidatieverlies zou bij aanvaarding gecompenseerd kunnen worden met voornoemde stille reserves. Ook G verwierf op 21 december 1998 alle aandelen in een Nederlandse besloten vennootschap met een belang-rijk potentieel liquidatieverlies, namelijk een deelneming waarin was ondergebracht een project in Duitsland. Het opgeofferd bedrag van deze deelneming beloopt ruim ƒ 122.000.000, terwijl de te verwachten liquidatie-uitkering nihil is. Na aankoop verkrijgt deze vennootschap de naam H.
3.18. Op 22 december 1998 heeft belanghebbende een nieuw aandeel uitgegeven aan E, waarbij deze laatste het aandeel volstort door inbreng in belanghebbende van het gehele geplaatste aandelenkapitaal in G.
3.19. Vanaf 1 januari 1999 vormen belanghebbende, G en H een fiscale eenheid voor toepassing van de vennootschapsbelasting.
3.20. In de loop van 1999 is C geliquideerd en is de vereffening van haar vermogen voltooid. In de op 18 september 2000 ingediende aangifte vennootschapsbelasting over 1999 van belanghebbende is naast een post “afschrijvingen” ad ƒ 2.119 opgenomen het liquidatieverlies inzake de deelneming C ten belope van ƒ 245.229.000 en is het belast-baar bedrag berekend op negatief ƒ 223.995.870. In de loop van het jaar 2001 zijn achtereenvolgens de vennootschap waarin het onder ?3.17 genoemde project was onderge-bracht, H en G geliquideerd. De feitelijke leiding van belanghebbende is blijkens de aangifte over het jaar 2001 op 20 juli van dat jaar naar Luxemburg (stad) verplaatst.
3.21. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag over het onderhavige jaar het vermelde liquidatieverlies niet in aftrek toegelaten en heeft de aanslag vastgesteld op het bedrag van ƒ 21.233.130.Dit bedrag is het saldo van de door G berekende winst van ƒ 23.522.309, het bij H aangegeven verlies ad ƒ 2.286.992 alsmede de hierboven reeds genoemde post afschrijvingen bij belanghebbende.
3.22. Over de berekening van het liquidatieverlies als zodanig bestaat tussen partijen geen verschil van mening, noch over de berekening op zichzelf van het belastbaar bedrag.
4. Geschil, standpunten en conclusies van partijen
4.1. Partijen houdt verdeeld, of de Inspecteur terecht het liquidatieverlies niet in aanmerking heeft genomen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de In-specteur bevestigend..
4.2. Het standpunt van belanghebbende is samen te vatten als volgt:
4.2.1. Primair:
a. Belanghebbende heeft geen onderneming uitgeoefend in de periode van oprichting tot en met het tijdstip van de verkoop van haar aandelen.
b. Indien er wel sprake is geweest van het drijven van een onderneming in de vorm van het houden van de aandelen C, dan is deze onderneming eerst gestaakt bij de vervreem-ding van de aandelen C; toen had belanghebbende inmiddels reeds de aandelen G in bezit, welk houden in dezen niet anders moet worden beschouwd dan het houden van de aandelen C. in die periode, zodat van een tussentijdse staking van de onderneming van belanghebbende niet kan worden gesproken.
c. Het liquidatieverlies betreffende C is fiscaal niet reeds tot uiting gekomen voor de overdracht van de aandelen C, maar eerst daarna, na de overdracht van de aandelen, zodat voormeld artikel 20, lid 5 niet aan de orde is.
4.2.2. Subsidiair:
Er dient geen afboeking plaats te vinden van het meegekochte dividend zoals bedoeld in artikel 13, lid 6, eerste volzin Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). In geen geval kan een afboeking ertoe leiden dat het opgeofferde bedrag daalt tot bene-den nihil. Ook indien wel afboeking van het meegekochte dividend dient plaats te vinden zoals de Inspecteur verdedigt, leidt dit nog tot een liquidatieverlies, namelijk ƒ 38.470.892.
4.2.3. Meer subsidiair:
Het bepaalde in artikel 13, lid 8, onderdeel a van de Wet staat in dezen niet in de weg aan het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies.
4.3. Het standpunt van de Inspecteur is samen te vatten als volgt:
4.2.4. Primair;
Belanghebbende heeft zelf een onderneming uitgeoefend in de zin van artikel 6 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB) zijnde een organisatie van kapitaal en arbeid, opgericht en in stand gehouden met het oogmerk om winst te behalen door middel van deelname in het economisch verkeer.
4.2.5. Subsidiair:
Er is geen liquidatieverlies bij belanghebbende te constateren, omdat het opgeofferde bedrag nihil is; er is geen reden om in een geval als dit het meegekochte dividend niet volledig af te boeken van het opgeofferde bedrag.
4.2.6. Meer subsidiair:
Het bepaalde in voormeld artikel 13, lid 8,onderdeel a verhindert een in aanmerking nemen van enig liquidatieverlies, zo daar overigens al reden voor zou bestaan.
4.4. Voor een volledige weergave van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de van elk van de partijen afkomstige stukken. Voor hetgeen partijen daar in de zittingen aan hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar de twee opgemaakte processen-verbaal van het verhandelde ter zitting, welke stukken geacht worden deel uit te maken van de gedingstukken.
4.5. Belanghebbende verzoekt in beroep de aanslag te verminderen tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van negatief ƒ 135 446 931.
4.6. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
5. Beoordeling van het geschil
De toepasselijkheid van artikel 20, lid 5, van de Wet.
5.1. Het lijdt geen twijfel, – voor het tegendeel is in de stukken ook geen enkele aan-wijzing te bespeuren – dat de hiervoor onder ?3.3 omschreven activiteiten van A tezamen en in vereniging naar hun aard beschouwd moeten worden als het drijven van een onder-neming zoals bedoeld in artikel 6 van Pro de Wet IB. Er is immers sprake van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het economische verkeer met de uitdrukkelijke bedoeling om winst te maken, terwijl voorts de activiteiten van A door een zeer hoog risiconiveau gekenmerkt worden.
5.2. De Groep heeft blijkbaar op enig moment omstreeks het begin van de jaren 80 in het kader van haar bedrijfsuitoefening besloten winst te realiseren met betrekking tot een van haar belangrijkste bezittingen -het Hotel- en derhalve het Hotel te verkopen.
5.3. Tussen partijen is voorts niet in geding dat teneinde de bij de voorgenomen ver-koop te behalen winst niet onderhevig te doen zijn aan de Amerikaanse belastingheffing en derhalve voor A een zo hoog mogelijke netto opbrengst na belastingen te verkrijgen, door Corp is besloten tot oprichting van een Nederlandse tussenholding, waaraan de eigendom van de rechtspersoon waarin de eigendom van het Hotel was ondergebracht, zou worden overgedragen en door welke tussenholding, zijnde belanghebbende, de voor-genomen verkoop uiteindelijk zou moeten worden gerealiseerd. Aan deze BV – belang-hebbende – was voorts kennelijk een niet onbelangrijke rol toebedeeld met betrekking tot de financiering rond de verkoop.
5.4. Niet valt in te zien dat, waar de activiteiten van A beschouwd moeten worden als het drijven van een onderneming, de activiteiten van belanghebbende, die geheel en al plaats vonden ter uitvoering van de beslissing om een belangrijk activum van de onder-neming te verkopen, niet als ondernemingshandelingen zouden moeten worden be-schouwd. De activiteiten van belanghebbende dienen ook voorts zelf tezamen en in onderling verband te worden beschouwd als het drijven van een materiële onderneming. Het Hof merkt daartoe het volgende op.
5.5. Door het onderbrengen van de eigendom van het Hotel, aanvankelijk uitsluitend middellijk door de aandelen C aan belanghebbende over te dragen en vervolgens direct daarop grotendeels onmiddellijk, door de uitkering bij wijze van dividend door C aan belanghebbende van het grootst mogelijke aantal aandelen in A Hotel in verband met het door A beoogde doel om de bij de verkoop van het Hotel te behalen winst buiten de heffing door de Amerikaanse fiscus te brengen, werd het Hotel vanaf het moment van overdracht door Corp van de aandelen C aan belanghebbende, voor rekening en risico van belanghebbende gehouden. Dit brengt met zich dat vanaf bedoeld tijdstip eventuele exploitatieresultaten ervan, maar ook de kosten die gemaakt moesten worden ten behoeve van de verkoop zoals kosten van interne en externe adviseurs ten bate en ten laste van belanghebbendes resultaten gerekend dienden te worden. Het is voorts aannemelijk dat deze kosten die, gelet op de bedragen die in het algemeen gemoeid zijn met de verkoop van een object als het onderhavige, aanzienlijk zullen zijn geweest, beduidend meer zullen hebben belopen dan de op grond van de eerste ruling daadwerkelijk ten laste van belanghebbende gebrachte managementkosten, nu belanghebbende in de tweede zitting heeft toegegeven dat de met de verkoop samenhangende kosten niet ten last van belanghebbende zijn gekomen, maar gemaakt en gedragen zijn door Corp op het hoofdkantoor in de V.S.
5.6. De aan belanghebbende door Corp toegekende managementtaken vervulden een wezenlijke functie binnen A, niet alleen inzake de verkoop van het Hotel teneinde deze buiten de Amerikaanse belastingheffing te brengen, maar ook in verband met de ver-vreemding, direct of indirect, van diverse tot A behorende vennootschappijen.
5.7. Voorts moet worden opgemerkt dat belanghebbende ook duurzaam activiteiten heeft verricht op het gebied van financiering en daarvoor in de loop der jaren vergoedingen heeft ontvangen. In dit verband moet worden opgemerkt, dat de aan de koper van het Hotel verstrekte hypothecaire lening, voor de jaren na 1989 voorziet in een rentevergoeding waarvan de hoogte mede afhankelijk is van de met de exploitatie van het Hotel behaalde winst, zodat in zoverre eveneens sprake is van het lopen van ondernemings¬risico door belanghebbende.
5.8. Het onder ?5.5 tot en met ?5.7 overwogene, tezamen en in onderling verband beschouwd, voert tot de conclusie, dat belanghebbendes activiteiten zelf beschouwd moeten worden als het drijven van een onderneming als bedoeld in artikel 6 van Pro de Wet IB. Voor deze conclusie is niet van belang of belanghebbende zelf al dan niet personeel in dienst heeft gehad of al dan niet zelf deskundigheid heeft ingehuurd, maar de nodige werkzaamheden heeft laten verrichten op het hoofdkantoor van A in de V.S.
5.9. Deze onderneming moet geacht worden te zijn gestaakt na de verkoop van de laatste resterende activa, derhalve omstreeks begin 1997. Tot het tijdstip van verkoop van de aandelen van belanghebbende in de loop van het jaar 1998 zijn in belanghebbende geen nieuwe activiteiten begonnen, laat staan activiteiten die als een materiële onderneming als bedoeld zouden kunnen worden beschouwd. Op het tijdstip van overdracht van de aandelen in belanghebbende in mei 1998, was er derhalve sprake van verkoop van de aandelen in een besloten vennootschap waarin geen onderneming meer werd uitgeoefend.
5.10. Belanghebbende stelt dat C eerst ruim na de verkoop van de aandelen in belanghebbende is geliquideerd en dat toen reeds belanghebbende eveneens houdster¬activiteiten uitoefende, zij het binnen de E-groep, zodat belanghebbende op dat tijdstip een onderne-ming dreef en artikel 20, lid 5, van de Wet niet aan de orde komt. Deze stelling is niet toereikend. Zoals hiervoor onder ?5.9 is overwogen, is de onderneming van belanghebbende reeds ruim voor de verkoop van de aandelen in belanghebbende gestaakt. Voorts moet worden opgemerkt dat de na de wisseling van de aandeelhouders in belanghebben-de opgestarte nieuwe (tussen)houdsteractiviteiten plaats vinden binnen E-groep en dat de materiële functies van deze activiteiten gezien hetgeen is vermeld onder ?3.16 tot en met ?3.20 gericht zijn op de activiteiten binnen de E-groep en, gezien hetgeen is vermeld onder ?3.4 tot en met ?3.12, wat betreft aard en/of inhoud wezenlijk afwijken van de activi-teiten van de A-groep. Daardoor kan niet worden gesproken van een continuering van de ondernemingsactiviteiten van belanghebbende over het tijdstip van de aandeelhouderswisseling heen.
5.11. Ook het derde argument van belanghebbende kan haar niet baten. Artikel 20, lid 5, van de Wet strekt er immers toe te voorkomen dat bij een in dat voorschrift bedoelde overgang van belangen verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt, worden verrekend met nadien behaalde nieuwe winsten. Met die strekking strookt het dat wetsvoorschrift ook toe te passen voor zover de verliezen in fiscale zin weliswaar pas zijn gerealiseerd na de hiervoor bedoelde aandeelhouderswisseling, maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich voor die wisseling hebben voorgedaan (zoals volgt uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2004, nr. 39 406, BNB 2004/218*). Daarvan is in dit geval sprake, zoals voortvloeit uit wat hiervoor onder ?3.4 tot en met ?3.16 en ?3.20 is vastgesteld en onder ?5.1 tot en met ?5.9 is over-wogen en zoals kennelijk en terecht tussen partijen niet in geschil is.
6. Slotsom
Het primaire standpunt van de Inspecteur is juist. De door beide partijen aangevoerde subsidiaire en meer subsidiaire standpunten behoeven geen behandeling. Het beroep is ongegrond.
7. Kosten
Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.
8. Beslissing
Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan te Arnhem op 15 juli 2008 door mr. Haas, voorzitter, mr. Monsma en mr. Kemmeren. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegen-woordigheid van mr. Snoijink als griffier.
(W.J.N.M. Snoijink) (N.E. Haas)
Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 juli 2008
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
postbus 20303, 2500 EH Den Haag
(bezoekadres: Kazernestraat 52).
Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.