Uitspraak
24 juni 2008
tweede civiele kamer
zaaknummer 104.002.209
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de stichting Stichting Nationaal Bevrijdingsmuseum 1944-1945,
gevestigd te Groesbeek,
appellante in het principaal beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
procureur: mr. P.F.M. Verstegen,
tegen:
1. [appellant sub 1],
wonende te [plaats],
2. [appellante sub 2],
wonende te [plaats],
geïntimeerden in het principaal beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
procureur: mr. F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 15 december 2004, 22 juni 2005 en 25 januari 2006, die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellante (hierna te noemen: het Bevrijdingsmuseum) als gedaagde en principaal geïntimeerden (hierna in mannelijk enkelvoud ook aan te duiden als: [geïntimeerden]) als eisers heeft gewezen. Van het vonnis van 25 januari 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Het Bevrijdingsmuseum heeft bij exploot van 21 april 2006 aan [geïntimeerden] aangezegd van genoemd vonnis van 25 januari 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft het Bevrijdingsmuseum elf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft het bewijs aangeboden, en heeft het geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en opnieuw recht doende [geïntimeerden] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten van de inschakeling van de deskundige in eerste aanleg.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden, heeft hij zijnerzijds in voorwaardelijk incidenteel beroep twee grieven tegen het vonnis van 25 januari 2006 opgeworpen, heeft hij bewijs aangeboden, en heeft hij in het principaal beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bevestigen, desgeraden onder verbetering van de gronden waarop het berust, en het Bevrijdingsmuseum in haar vorderingen en grieven niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan haar als ongegrond zal ontzeggen, en heeft hij in het voorwaardelijk incidenteel beroep geconcludeerd als volgt:
2.4 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep heeft het Bevrijdingsmuseum de door [geïntimeerden] opgeworpen grieven bestreden en een aantal nieuwe producties overgelegd, heeft het in het principaal beroep geconcludeerd “tot persistit” en in het voorwaardelijk incidenteel beroep dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bevestigen, al dan niet onder verbetering van de gronden waarop het berust, en [geïntimeerden] in zijn vorderingen en grieven niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan hem als ongegrond zal ontzeggen.
2.5 Daarna heeft [geïntimeerden] bij akte een aantal nieuwe producties in het geding gebracht en toegelicht, waarop het Bevrijdingsmuseum bij antwoordakte heeft gereageerd.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 Op grond van hetgeen is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel blijkt uit de onbetwiste inhoud van de overgelegde bescheiden, staat in hoger beroep het navolgende vast.
3.2 [geïntimeerde sub 1] (geïntimeerde sub 1) is sinds 20 augustus 1981 eigenaar van het woonhuis en aanhorigheden aan de [adres]. Het perceel waarop de woning is gelegen is thans kadastraal bekend gemeente [gemeente], [kadastergegevens]. [geïntimeerde sub 1] heeft het perceel van zijn vader [vader van geïntimeerden] gekocht en geleverd gekregen. [geïntimeerde sub 1] woont daar met zijn echtgenote.
3.3 Ten gunste van dat perceel is bij notariële akte van 17 oktober 1986 en ten laste van het aan het Bevrijdingsmuseum toebehorende perceel [kadastergegevens], een erfdienstbaarheid van weg gevestigd om te komen van en te gaan naar de openbare weg, de [straatnaam], over een strook grond ter breedte van ongeveer vier meter, gelegen aan de zuidelijke erfgrens van het bij die gelegenheid door de rechtsvoorganger van het Bevrijdingsmuseum in eigendom verworven perceel [kadasternummer].
3.4 [vader van geïntimeerden] heeft aan zijn kinderen [geïntimeerden] (geïntimeerden) verkocht en bij notariële akte van 27 september 1996 geleverd een perceel bouwland te [plaats], kadastraal bekend gemeente [kadastergegevens].
3.5 [geïntimeerden] heeft in 2000 aan de gemeente [gemeente] (hierna: de gemeente) een plan voorgelegd voor de bouw van tien vakantiewoningen op het perceel [kadasternummer]. De gemeente wenst de ontsluiting van het perceel geregeld te zien alvorens een bouwvergunning kan worden aangevraagd.
3.6 Ter plaatse is van toepassing het bestemmingsplan “De Zeven Heuvelen”. Volgens de plankaart is de bestemming van perceel [kadasternummer] “vakantiewoningen”, waarop artikel 4 van het bestemmingsplan van toepassing is. Volgens bedoeld artikel 4, tweede lid, mag perceel [kadasternummer], “voor zover de… vakantiewoningen nog niet zijn gerealiseerd, worden gebruikt als kampeerplaats”. Thans is perceel [kadasternummer] inderdaad als kampeerterrein in gebruik en wel bij de camping “[naam camping]”. Het kampeerterrein is langs een pad aan de oostzijde van perceel [kadasternummer] bereikbaar.
3.7 Een eerder bestaande veldweg van perceel [kadasternummer] naar de [straatnaam] liep over perceel [kadasternummer] van het Bevrijdingsmuseum langs de perceelsgrens met perceel [kadasternummer] en is in 1998 in verband met de aanleg van het Canada-Netherlands Memorial Park, het herdenkingsbos, omgeploegd en ingeplant met bomen. Nadien heeft het Bureau Beheer Landbouwgronden (BBL) aan [geïntimeerden] een nieuwe uitweg gegeven langs de oostgrens van het herdenkingsbos over perceel [kadasternummer] en uitmondend op de [straatnaam] ter hoogte van huisnummer [huisnummer]. Deze uitweg mag alleen worden benut voor agrarisch gebruik van perceel [kadasternummer].
3.8 [geïntimeerden] heeft over een uitweg van perceel [kadasternummer] naar de openbare weg overleg gevoerd met de eigenaren van omliggende percelen. De bereidheid om aan een ontsluiting mee te werken bleek te ontbreken.
3.9 [geïntimeerden] heeft ook het Bevrijdingsmuseum benaderd met het verzoek perceel [kadasternummer] over de daar al liggende uitweg ten behoeve van perceel [kadasternummer] (zie hiervoor onder 3.3) over het museumterrein te laten uitwegen.
3.10 In haar brief van 2 januari 2001 heeft het Bevrijdingsmuseum aan [geïntimeerden] onder meer geschreven dat slechts onder zeer strikte voorwaarden toestemming kan worden verleend om de bestaande ontsluiting naar de [straatnaam] te gebruiken. Zij schrijft:
“Het bestemmingsplan “De Zeven Heuvelen” geeft een drietal andere ontsluitingsmogelijkheden aan (twee maal op de [straatnaam] en een maal via de Camping “[naam camping]” op de [straatnaam]); het bestemmingsplan voorziet dus niet in een ontsluitingsmogelijkheid via het museumterrein. Het bestuur van het Bevrijdingsmuseum wil dit in principe om meerdere redenen zo houden.
In de eerste plaats is het uit veiligheidsoverwegingen onwenselijk dat er op het terrein twee omvangrijke dan wel frequente tegenovergestelde verkeersstromen ontstaan. Verdere aanpassingen van de verkeersroute daartoe zullen ontoereikend zijn als zij niet een zeer drastisch karakter hebben en derhalve afbreuk doen aan de representativiteit van het museumterrein. In de tweede plaats is het Bestuur er niet van overtuigd, ondanks het schrijven van notaris mr. L.C.M.J. Mostart, dat er in de toekomst voldoende waarborg is dat de camping en het park met vakantiewoningen separaat blijven. Een en ander zou kunnen leiden tot een voor het museum onbeheersbare situatie.
Niettemin wil het Bestuur onder een drietal voorwaarden meewerken uw ambities ten aanzien van de vakantiewoningen te verwezenlijken. Allereerst zou een overeenkomst opgesteld dienen te worden die er in voorziet dat het recht van uitweg op elk gewenst moment door het museum kan worden opgezegd als de situatie daartoe aanleiding geeft. Vervolgens zal overeengekomen dienen te worden dat een algehele afsluiting van de uitweg vanwege museumactiviteiten tot maximaal 5 maal per jaar mogelijk moet zijn. Tot slot wil het Bestuur jaarlijks per vakantiewoning een bedrag van ƒ 2.000,— tegemoet zien voor de constructieve aanpassingen, onderhoud en reiniging van de verkeersvoorzieningen annex het algehele museumterrein rond de uitweg.”
3.11 [geïntimeerden] heeft [persoon A] de schadeloossteIling die voortvloeit uit het verkrijgen van een recht van uitweg over perceel [kadasternummer] laten schatten. In zijn rapport van 11 maart 2003 komt deze uit op € 12.162,—. In een notitie van de penningmeester van het Bevrijdingsmuseum van 19 juni 2003 is een afkoopsom van de onderhoudskosten gesteld op € 23.500,— en wordt de waardevermindering door vestiging van een erfdienstbaarheid begroot op € 37.500,—, is samen
€ 61.000,—, te vermeerderen met omzetbelasting (indien verschuldigd).
3.12 [geïntimeerden] en het Bevrijdingsmuseum zijn het niet eens geworden. Thans wil het Bevrijdingsmuseum in het geheel geen uitweg ten behoeve van perceel [kadasternummer] meer over het museumterrein.
4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 [geïntimeerden] heeft in dit geding gevorderd, kort gezegd, een verklaring voor recht dat hij ten behoeve van perceel [kadasternummer] gerechtigd is tot een uitweg over het onder 3.9 bedoelde tracé, hetzij door verzwaring van de onder 3.3 bedoelde erfdienstbaarheid, hetzij door vestiging van een afzonderlijke erfdienstbaarheid, dan wel door aanwijzing van een noodweg, alsmede medewerking aan vestiging en inschrijving in de openbare registers, onder bepaling van een schadeloosstelling, met nevenvorderingen.
4.2 Bij het vonnis van 15 december 2004 heeft de rechtbank een comparitie ter plaatse bevolen. Ingevolge een ter comparitie gemaakte afspraak heeft [geïntimeerden] vervolgens [persoon B], [persoon C], [persoon D], de gemeente, Recreatiepark De Zeven Heuvelen Beheer en Exploitatie B.V., Recreatieoord De Oude Molen B.V., NPB Ontwikkeling B.V. en Bureau Beheer Landbouwgronden op de voet van artikel 118 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als belanghebbenden opgeroepen. Bij het vonnis van 22 juni 2005 heeft de rechtbank opnieuw een comparitie ter plaatse bevolen. Bij het vonnis van 25 januari 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat van verzwaring van de onder 3.3 bedoelde erfdienstbaarheid of van de (gedwongen) vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid, zoals door [geïntimeerden] gevorderd, geen sprake kan zijn. Bij hetzelfde vonnis heeft de rechtbank – na afweging van de diverse alternatieve mogelijkheden – de aanwijzing van een noodweg over het onder 3.9 bedoelde tracé toewijsbaar geoordeeld, en heeft zij [geïntimeerden] en het Bevrijdingsmuseum in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over een te bevelen deskundigenbericht omtrent de door [geïntimeerden] verschuldigde schadeloosstelling. De rechtbank heeft tevens de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep opengesteld, welke mogelijkheid het Bevrijdingsmuseum met dit hoger beroep benut.
4.3 Het principaal beroep van het Bevrijdingsmuseum keert zich (1) met de grieven I, II en III tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] aanspraak kan maken op de aanwijzing van een noodweg en (2) met de grieven IV tot en met X tegen het oordeel van de rechtbank dat het onder 3.9 bedoelde tracé daartoe dient te worden aangewezen. Grief XI bouwt op de overige grieven voort.
4.4 Het voorwaardelijk incidenteel beroep van [geïntimeerden] keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor verzwaring van de onder 3.3 bedoelde erfdienstbaarheid of voor de (gedwongen) vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid geen plaats is.
4.5 Bij haar memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep heeft het Bevrijdingsmuseum onder meer stukken met betrekking tot een in juli 2007 gepubliceerd voorontwerp bestemmingsplan overgelegd en heeft zij in verband met dat voorontwerp betoogd dat [geïntimeerden] geen belang bij zijn vorderingen meer heeft en dat hem op die grond die vorderingen moeten worden ontzegd. Voor zover dit betoog dient te worden beschouwd als een nieuwe grief in het principaal beroep geldt dat die uitbreiding van de rechtsstrijd door [geïntimeerden] klaarblijkelijk is aanvaard, nu hij bij zijn akte van 8 januari 2008 zonder voorbehoud inhoudelijk op bedoeld betoog is ingegaan.
4.6 Het hof zal een plaatsopneming bevelen, alsmede een comparitie van partijen. In verband met de omstandigheid dat de mogelijkheid van een noodweg over een ander tracé dan waarvan de rechtbank is uitgegaan mede aan de orde is, acht het hof het noodzakelijk dat de in eerste aanleg opgeroepen belanghebbenden andermaal worden opgeroepen, zodat zij ter gelegenheid van bedoelde plaatsopneming en comparitie desgewenst aanwezig kunnen zijn om te worden gehoord en aan een eventuele voortzetting van het schriftelijk debat desgewenst deel te nemen. Het hof zal aan [geïntimeerden] – wiens vordering de oproeping nodig maakt – opdragen om voor oproeping zorg te dragen.
4.7 Vooruitlopend op het vervolg van de procedure wijdt het hof aan de zaak de navolgende voorlopige beschouwingen.
4.8 Gelet op de door [geïntimeerden] bij zijn akte van 8 januari 2008 overgelegde stukken (waaronder de bouwvergunning 1e fase, productie 29) moet ervan worden uitgegaan dat er tenminste een reële kans is dat [geïntimeerden] ook onder vigeur van het nieuwe bestemmingsplan de voor de voorgenomen bouw van 10 vakantiebungalows benodigde vergunning zal kunnen verkrijgen. Daaruit volgt dat het standpunt van het Bevrijdingsmuseum als zou [geïntimeerden] bij zijn vorderingen geen belang meer hebben, onjuist is.
4.9 Wijziging van de inhoud van een bestaande erfdienstbaarheid op de voet van artikel 5:80 Burgerlijk Wetboek veronderstelt dat uitoefening van de erfdienstbaarheid blijvend of tijdelijk onmogelijk is geworden of het belang van de eigenaar van het heersende erf aanzienlijk is verminderd en dit artikel voorziet enkel in herstel van de mogelijkheid van die uitoefening respectievelijk van het oorspronkelijke belang. De door [geïntimeerden] (in hoger beroep voorwaardelijk) nagestreefde verzwaring van de onder 3.3 bedoelde erfdienstbaarheid komt neer op toevoeging van een tweede heersend erf, namelijk het perceel [kadasternummer], en gaat daarmee de grenzen van het toepassingsgebied van artikel 5:80 te buiten.
4.10 Voor een gedwongen vestiging van een nieuwe erfdienstbaarheid, ten behoeve van perceel [kadasternummer], ziet het hof evenmin ruimte. [geïntimeerden] beroept zich voor zijn (eveneens voorwaardelijke) grief II op het stadium waarin de onderhandelingen met het Bevrijdingsmuseum verkeerden en in het bijzonder op de inhoud van de brief van het Bevrijdingsmuseum van 2 januari 2001. Die brief hield onder meer in dat het Bevrijdingsmuseum alleen bereid was om aan ontsluiting ten behoeve van perceel [kadasternummer] mee te werken indien zij het recht zou hebben om het “recht van uitweg” op elk gewenst moment op te zeggen. Reeds in verband met deze voorwaarde is het standpunt van [geïntimeerden] dat de onderhandelingen zich in een zodanig stadium bevonden dat het Bevrijdingsmuseum zich daaruit niet meer mocht terugtrekken, onvoldoende gemotiveerd.
4.11 Uit het voorgaande volgt dat indien de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld in vervulling gaat, de grieven in dat beroep falen. Alleen het principaal beroep en dus de kwestie van de noodweg lijkt derhalve nog aan de orde.
4.12 Toewijzing van de vordering tot het aanwijzen van een noodweg veronderstelt dat perceel [kadasternummer] geen behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg. Anders dan [geïntimeerden] betoogt (memorie van antwoord onder 12), ligt in de grieven in het principaal beroep besloten dat het Bevrijdingsmuseum bezwaar heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat dit inderdaad het geval is. Het Bevrijdingsmuseum beroept zich er immers op dat het perceel thans als kampeerterrein in gebruik is bij de camping “[naam camping]” en via het onder 3.6 bedoelde pad bereikbaar is (memorie van grieven onder 23). Voor de vraag naar de omvang van het recht van noodweg is beslissend of bij het ontbreken van de noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij een normale bestemming, gelet op de aard van dat erf, onmogelijk is. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 1998, NJ 1998, 457.
4.13 Het huidige bestemmingsplan verplicht [geïntimeerden] niet tot het oprichten van vakantiewoningen, zoals volgt uit de onder 3.6 aangehaalde bepaling van het tweede lid van artikel 4 van dat plan. De inhoud van het nieuwe bestemmingsplan staat nog niet vast, maar gelet op de door partijen overgelegde stukken ligt het niet voor de hand dat het nieuwe plan wel zo’n verplichting met zich zal brengen; integendeel moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat onder vigeur van het nieuwe plan realisatie alleen mogelijk is met gebruikmaking van een in het plan opgenomen wijzigingsbevoegdheid.
4.14 Tegen deze achtergrond is wat betreft de vraag wat een behoorlijke exploitatie van het perceel [kadasternummer] vereist, het voornemen van [geïntimeerden] tot de bouw van 10 vakantiebungalows niet een vanzelfsprekend uitgangspunt. [geïntimeerden] dient ter comparitie toe te lichten waarom de huidige wijze van exploitatie van perceel [kadasternummer] niet als behoorlijk kan worden gekwalificeerd en dient bovendien toe te lichten welke alternatieven hij wat betreft de exploitatie van het perceel in overweging heeft genomen en op grond waarvan hij die alternatieven verwerpt. Ook in dit verband verwijst het hof naar het onder 4.12 genoemde arrest van de Hoge Raad, uit welk arrest volgt dat de maatstaf niet is hetgeen een “normale exploitatie” (en dus nog minder een optimale exploitatie) eist.
4.15 Indien het hof naar aanleiding van de nader door [geïntimeerden] te geven toelichting tot de conclusie zou komen dat het voornemen van [geïntimeerden] tot de bouw van vakantiebungalows wél uitgangspunt van de beoordeling moet zijn, dan geldt tegen dezelfde achtergrond dat de aan de ontsluiting van perceel [kadasternummer] te stellen eisen niet vanzelfsprekend die zijn waarvan [geïntimeerden] in dit geding uitgaat. [geïntimeerden] dient ter comparitie nader toe te lichten waarom zonder een bereikbaarheid gedurende 24 uur per etmaal (dus zonder de nachtsluiting zoals op onder meer de camping “[naam camping]” in gebruik) en/of zonder een bereikbaarheid per auto (dus als autovrij bungalowpark) een behoorlijke exploitatie niet mogelijk is, een en ander afgezien van een bereikbaarheid voor hulpdiensten in noodgevallen. Ook in dit verband moet worden bedacht dat een normale noch een optimale exploitatie de maatstaf vormt.
4.16 De slotsom is dat een plaatsopneming en een comparitie van partijen zullen worden bevolen en dat het op de weg van [geïntimeerden] ligt om andermaal zorg te dragen voor oproeping van belanghebbenden.
5 Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
draagt aan [geïntimeerden] op om op de voet van artikel 118 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de onder 4.2 bedoelde belanghebbenden, dan wel hun eventuele rechtsopvolgers, op te roepen;
bepaalt dat het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.L. Valk, vergezeld van de griffier, op een nader door hem te bepalen dag en tijdstip de plaatselijke gesteldheid zal opnemen als hiervoor bedoeld en dat daarvan binnen twee weken na de plaatsopneming proces-verbaal zal worden opgemaakt en aan partijen zal worden toegezonden;
bepaalt dat partijen, [geïntimeerden] in persoon en het Bevrijdingsmuseum vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden, ter gelegenheid van de in de vorige alinea bedoelde plaatsopneming voor genoemde raadsheer-commissaris zullen verschijnen op een door partijen in gezamenlijk overleg te bepalen plaats in de nabijheid van de plaats van bezichtiging, zulks tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken voor de dag der plaatsopneming en comparitie in kopie aan de wederpartij en aan het hof toe te zenden;
bepaalt dat de verhinderingen van partijen en hun advocaten, wat betreft [geïntimeerden] tevens van de door hem op te roepen partijen, in de maanden augustus, september en oktober 2008 zullen worden opgegeven ter rolzitting van 12 augustus 2008 ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur der plaatsopneming en comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Van der Beek en Van Daalen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2008.