Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.000.997
arrest van de tweede civiele kamer van 26 augustus 2008
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kinzo B.V.,
gevestigd te Ede,
appellante,
procureur: mr. P.A.C. de Vries,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vos Logistics Ede B.V.,
gevestigd te Ede,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarresten van 25 april 2006, 29 augustus 2006, 12 december 2006 en 14 augustus 2007. Op 11 september 2007 heeft Vos een akte genomen en heeft daarbij twee producties in het geding gebracht. Op 9 oktober 2007 heeft Kinzo een antwoordakte genomen.
1.2 Ingevolge het tussenarrest van 14 augustus 2007 hebben op 23 november 2007 en op 4 april 2008 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.
2. Voortzetting van de beoordeling van het hoger beroep
2.1 Het hof heeft in het tussenarrest van 14 augustus 2007 – zakelijk weergegeven – overwogen dat Vos is geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs tegen het door het hof aangenomen bewijsvermoeden dat sprake is van opzet of schuld van de vervoerder in de zin van artikel 29 CMR Pro. In hetzelfde arrest heeft het hof vervolgens overwogen dat Kinzo bewijs dient te leveren van haar stelling dat aan de zijde van de vervoerder sprake is van opzet of schuld zoals bedoelt in artikel 29 CMR Pro. Het hof heeft Kinzo daartoe in de gelegenheid gesteld.
2.2 Op 23 november 2007 is op verzoek van Kinzo [persoon A] (hierna ook te noemen: [persoon A]) gehoord. [persoon A] heeft voor zover van belang het volgende verklaard:
“Ik werk sedert december 2001 bij Kinzo in Ede. Ik was vanaf de start van mijn werkzaamheden tot ongeveer een jaar geleden warehousemanager, magazijnchef. Ik heb voorafgaand aan dit getuigenverhoor geen stukken of documenten over de zaak geraadpleegd, met uitzondering van mijn eigen verklaring ( productie 1 bij memorie van grieven). Ik blijf bij deze verklaring, deze is juist.
(..) Omstreeks 19:00 uur kwam de vrachtauto bij ons aan. Het was een auto met een Portugees kenteken. Ik kende de chauffeur niet. Het bleek een Pool te zijn. Hij zag er zeer onverzorgd uit. Hij droeg smerige kleding, was ongeschoren, zijn haar was onverzorgd en hij stonk. Het was voor mij duidelijk dat hij in geen dagen water had gezien. De chauffeur sprak gebrekkig Engels. Ik bedoel dan dat hij woordjes zei, maar geen volledige zinnen. Hij heeft toen wel hardop tegen mij gezegd dat hij al twee dagen achter elkaar aan het stuur zat zonder dat hem rust was gegund. In een gebrekkige woordenstroom kwam er duidelijk uit dat hij er niet mee eens was wat hij moest doen. (..) Hoelang hij onderweg is geweest daarvoor weet ik ook niet.
(..)
Ik rook bij de chauffeur toen hij aankwam ook een sterke alcohollucht. En dan heb ik het niet over bier. Ik heb geconstateerd dat hij rood doorlopen ogen had, maar waardoor dat werd veroorzaakt weet ik niet. Ik heb verder geen andere signalen van drankgebruik geconstateerd.
(..)
Na het ongeval heb ik zelf nooit meer contact gehad met die chauffeur. (..)”
2.3 Kinzo had ook [persoon B], de Poolse chauffeur die bij het ongeluk betrokken was (hierna ook te noemen: [persoon B]) opgeroepen voor voornoemd verhoor, maar [persoon B] is niet verschenen. Vervolgens is op 4 april 2008 de enquête van de zijde van Kinzo voortgezet.
2.4 Het proces-verbaal van die zitting vermeldt onder meer het volgende:
“(..)
Na uitroeping van de zaak verschijnt uitsluitend mr. Hilhorst. De raadsheer-commissaris deelt mede dat, toen via de bode was gebleken dat van de zijde van partij Kinzo niemand was verschenen, telefonisch contact is opgenomen met mr. De Groot. Deze bleek op zijn kantoor in Amsterdam te zijn. Desgevraagd verklaarde hij zijn afwezigheid met de mededeling dat hij kennelijk verzuimd had de datum van deze zitting in zijn agenda te noteren. (..) Mr. De Groot heeft telefonisch meegedeeld dat hij na de vorige zitting een stagiaire de opdracht heeft gegeven om te onderzoeken of een rogatoire commissie in Polen mogelijk zou zijn. De stand van zaken daaromtrent was hem ten tijde van het telefoongesprek niet bekend. Mr. De Groot verklaarde voorts dat hij geen contact had gehad met de eerder aangekondigde getuige [persoon B] en dat hij hem evenmin heeft opgeroepen voor de zitting van heden. (..) Mr. Hilhorst verklaart dat hij zich niet zal verzetten tegen een eventuele aanhouding van het getuigenverhoor, maar hij wel bezwaar maakt tegen verdere vertraging van de procedure door het horen van de getuige in Polen.
Nu niet gebleken is dat de procureur van mr. De Groot de oproep voor de onderhavige zitting (het hof leest: niet) heeft ontvangen en mr. De Groot zich beperkt heeft tot de mededeling dat hij de zitting niet in zijn agenda had genoteerd ziet de raadsheer-commissaris geen reden voor aanhouding van het onderhavige getuigenverhoor en sluit het getuigenverhoor aan de zijde van Kinzo B.V. (..)”
2.5 Vos heeft afgezien van contra-enquête.
2.6 Het hof is van oordeel dat Kinzo niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs zoals onder 2.1 is omschreven. Het hof neemt daarbij in aanmerking hetgeen reeds is overwogen in rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 van het tussenarrest van 14 augustus 2007 en in rechtsoverweging 4.6 en verder van het tussenarrest van 25 april 2006. In dat licht is hetgeen [persoon A] heeft verklaard onvoldoende om opzet of schuld in de zin van artikel 29 CMR Pro van de zijde van Vos aan te nemen. Bovendien onderbouwt de verklaring van [persoon A] geenszins, althans in onvoldoende mate de stelling dat sprake is van een handeling die of een nalaten dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Daarvan is, zoals overwogen in het tussenarrest van 25 april 2006 onder 4.6, sprake wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Ook daarvoor biedt de verklaring van [persoon A] onvoldoende aanknopingspunten. Aan het voorgaande voegt het hof nog toe dat de verklaring van [persoon A] te veel op zichzelf staat om als vaststaand te kunnen aannemen dat de chauffeur twee dagen achtereen achter het stuur had gezeten en/of te veel alcohol had gebruikt. De stellingen van Kinzo omtrent de tachograafgegevens worden als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd verworpen. Zoals het hof reeds in rechtsoverweging 2.9 van het arrest van 14 augustus 2007 heeft overwogen, blijkt uit het proces-verbaal van de Belgische politie dat in het wrak maar een schijf is aangetroffen.
2.7 Gezien de oordelen in de tussenarresten en het voorgaande oordeel zijn de grieven I, II, III en VI weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen zij niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Bij de behandeling van de overige grieven, behoudens de hierna nog te behandelen grieven IX en X, heeft Kinzo geen belang meer.
2.8 Gezien voorgaand oordeel behoeven de in de akte van 11 september 2007 van Vos en de daarbij behorende producties en de antwoordakte van 9 oktober 2007 van Kinzo ingenomen stellingen en producties geen verdere behandeling meer.
2.9 Grief X beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Voor zover Kinzo daarmee tevens beoogt het oordeel van de rechtbank in conventie aan het hof voor te leggen, faalt dat betoog. Zij heeft haar grief dienaangaande onvoldoende onderbouwd en onvoldoende duidelijk gemaakt op grond waarvan zij meent dat het oordeel van de rechtbank in conventie onjuist is. Ook voor Vos was dit niet duidelijk. Daarnaast heeft Kinzo nagelaten grieven te richten tegen rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat nu door Kinzo geen verweer is gevoerd tegen de hoogte van de vordering van Vos, maar uitsluitend is gesteld dat zij die vordering mocht verrekenen met haar eigen vordering, de rechtbank de vordering van Vos tot vergoeding van de factuurbedragen zal toewijzen. Het hof dient derhalve in hoger beroep van dit oordeel uit te gaan. Grief X faalt derhalve.
2.10 Grief IX is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat door Kinzo geen verweer is gevoerd tegen de door Vos gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, zodat die vordering kan worden toegewezen. In het dictum van het bestreden vonnis is deze vordering echter niet toegewezen. Gesteld noch is gebleken dat een verzoek aan de rechtbank is gedaan tot verbetering van het bestreden vonnis dan wel dat de rechtbank anderszins tot verbetering is overgegaan. Kinzo laat na te onderbouwen waarom zij desalniettemin belang heeft bij deze grief. Derhalve is het hof van oordeel dat deze grief geen verdere behandeling behoeft.
2.11 De grieven falen dan wel kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
2.12 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Kinzo in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof ziet echter aanleiding om op grond van artikel 353 juncto Pro 237 Rv een gedeelte van de door Vos gemaakte kosten voor haar rekening te laten, zoals Kinzo heeft verzocht. Onder verwijzing naar het tussenarrest van 29 augustus 2006 is het hof van oordeel dat Vos de procedure nodeloos heeft vertraagd, althans dat de door partijen gemaakte kosten in het kader van de na dit tussenarrest gewisselde akte van 10 oktober 2006 van de zijde van Vos kan niet op Kinzo worden afgewenteld. Hetzelfde geldt voor de akte van 8 mei 2007 van de zijde van Vos waarbij het hof verwijst naar haar oordeel onder 2.4 van het tussenarrest van 12 december 2006. Ook daarvan is het hof van oordeel dat de noodzaak van deze proceshandeling is gelegen in de proceshouding van Vos, welke niet aan Kinzo kan worden verweten. De overige door Vos gemaakte proceskosten komen wel voor vergoeding in aanmerking.
3. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 12 januari 2005;
veroordeelt Kinzo in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vos begroot op € 4.077,50 voor salaris van de procureur en op € 2.295,- voor griffierecht;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, M.F.J.N. van Osch en L.F. Wiggers-Rust, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2008.