Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.003.994
arrest van de tweede civiele kamer van 14 oktober 2008
inzake
1 [appellante sub 1] en
2 [appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. H. van Ravenhorst,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ten Hag Assurantieadviseurs B.V.,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.T. Bolt.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 januari 2006, 31 mei 2006 (verder: het tussenvonnis) en 16 mei 2007 (eindvonnis), die de rechtbank Almelo heeft gewezen tussen principaal appellanten (hierna ook gezamenlijk te noemen: [appellanten] en afzonderlijk: [appellante sub 1] en [appellant sub 2]) als eisers en principaal geïntimeerden (hierna ook te noemen: Ten Hag) als gedaagde. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 23 juli 2007 Ten Hag aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Ten Hag voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] tezamen elf grieven tegen het tussenvonnis (van 31 mei 2006) en het eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof de drie bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de door [appellanten] bij de inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen en
I voor recht zal verklaren dat er een overeenkomst is tot stand gekomen tussen [appellanten] en Ten Hag waarbij Ten Hag op zich heeft genomen een verzekeringsovereenkomst te sluiten voor de desbetreffende [auto];
II voor recht zal verklaren dat Ten Hag aansprakelijk is voor alle door [appellanten] geleden en nog te lijden schade die het gevolg is van het niet tot stand komen van de bedoelde autoverzekering voor de [auto];
III Ten Hag zal veroordelen de hiervoor onder II bedoelde schade aan [appellanten] te vergoeden, nader op te maken bij staan en te vereffenen volgens de wet en
IV Ten Hag zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord tevens van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Ten Hag in het principaal appel de grieven bestreden, met één grief tegen het tussenvonnis (in wezen onvoorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld, in beide appellen bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof:
in het principaal appel het hoger beroep ongegrond zal verklaren en
in het incidenteel appel de drie bestreden vonnissen zal vernietigen op de in die memorie vermelde punten en, opnieuw recht doende, zo nodig onder aanvulling van gronden, [appellanten] in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hen deze zal ontzeggen en
[appellanten], uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de kosten van, naar het hof begrijpt, beide appellen.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben [appellanten] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof Ten Hag in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen.
2.5 Daarna heeft Ten Hag in het incidenteel appel akte verzocht van het overleggen van een productie en van een schriftelijke verklaring, waarop [appellanten] een antwoordakte hebben verzocht.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
3.1 [appellante sub 1] had voor haar gezinsleden, inclusief haar inwonende zoon [appellant sub 2], een pakketpolis via assurantiebemiddelingsbedrijf Ten Hag (die gevolmachtigd is namens enkele verzekeraars verzekeringen af te sluiten). Onder die pakketpolis liepen enkele autoverzekeringen. [appellant sub 2] bood van tijd tot tijd auto’s aan bij Ten Hag ter verzekering voor beperkte perioden. Omdat de privé pakketpolis daarvoor niet was bedoeld, heeft ([persoon A]) Ten Hag op 20 januari 2004 aan [appellant sub 2] een offerte voor een garagedekking uitgebracht (productie G3 bij conclusie van antwoord), maar deze heeft [appellant sub 2] niet aanvaard.
3.2 Op 25 februari 2004 heeft [appellant sub 2] telefonisch met [persoon A]) Ten Hag gesproken over verzekering van een auto, [auto] met het kenteken [kenteken], tegen wettelijke aansprakelijkheid (WA) onder de pakketpolis, gevraagd wat het zou gaan kosten en haar diezelfde dag een afschrift gefaxt van kopie deel III van het kentekenbewijs van de [auto] (productie 1 bij de inleidende dagvaarding).
Bij brief van 25 februari 2004 (productie 2 aldaar), met pakketpolisnummer [polisnummer], heeft Ten Hag aan [appellante sub 1] een aanvraagformulier “inzake bovengenoemde verzekering” gestuurd, vermeld dat de WA-premie voor de [auto] € 94,13 per kwartaal bedroeg en verzocht het aanvraagformulier geheel ingevuld en ondertekend te retourneren. [appellante sub 1] heeft deze brief ontvangen.
3.3 Ten Hag heeft geen verzekering tot stand gebracht en ook geen polis of ander bewijs van dekking aan [appellanten] afgegeven. Haar kwartaalafschrijvingen van de pakketpolispremie ten laste van de bankrekening van [appellante sub 1] omstreeks 17 december 2003, 31 maart 2004 en 30 juni 2004 bleven onveranderd € 494,06 (zie onder meer de bankrekeningafschriften in productie 7 bij antwoordconclusie na enquête van [appellanten]).
3.4 Op 11 juni 2004 is [appellant sub 2] als bestuurder van zijn [auto] betrokken geweest bij een aanrijding met meerdere auto’s. Dit heeft [appellante sub 1] diezelfde dag telefonisch gemeld aan Ten Hag. De [auto] was niet voor de WAM verzekerd. Wegens de schade hebben diverse betrokkenen [appellant sub 2] schriftelijk aansprakelijk gesteld (producties 3 bij de inleidende dagvaarding en productie 9 bij antwoordconclusie na enquête van [appellanten]).
3.5 Bij brief van 30 juli 2004 (van hun rechtsbijstandverzekeraar) hebben [appellanten] Ten Hag aansprakelijk gesteld, welke aansprakelijkheid (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) Ten Hag heeft afgewezen.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen het tussenvonnis van 11 januari 2006 hebben [appellanten] geen grieven aangevoerd, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het principaal appel. Hetzelfde geldt voor Ten Hag in haar incidenteel appel tegen dat tussenvonnis van 11 januari 2006 en het eindvonnis.
4.2 Aan hun vorderingen (zie onder rov. 2.2) leggen [appellanten] het volgende ten grondslag.
In het telefoongesprek van 25 februari 2004 heeft [appellant sub 2] aan ([persoon A]) Ten Hag opdracht gegeven om voor de [auto] met ingang van 28 februari 2004 een WAM-verzekering tot stand te brengen. Het was in de autoverzekeringswereld en zeker tussen partijen gebruikelijk dat één telefoontje volstond om de auto meteen te verzekeren. [appellanten] mochten erop vertrouwen dat de auto was verzekerd. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben het aanvraagformulier na ontvangst deels samen, deels apart, ingevuld en ondertekend en een van hen beiden heeft het rond 28/29 februari 2004 (niet per fax maar) per post aan Ten Hag geretourneerd. Door [appellanten] niet er op te wijzen dat Ten Hag het aanvraagformulier niet had retour ontvangen, heeft Ten Hag niet voldaan aan haar zorgplicht. De door Ten Hag ingeroepen herinneringsbrief van 24 maart 2004 (productie G1 bij conclusie van antwoord) hebben [appellanten] niet ontvangen. [appellante sub 1] zelf heeft op 30 maart 2004 telefonisch bij ([persoon A]) Ten Hag gevraagd hoe het zat met de verzekering van de [auto] en zij hebben toen afgesproken dat [persoon A] bij zijn huisbezoek van 20 april 2004 (verzet naar 16 juni 2004) de groene kaart zou meebrengen. In het telefoongesprek van 11 juni 2004 vernam [appellante sub 1], in aanwezigheid van haar vriendin, mw. [persoon B] (zie haar verklaring productie 8 bij antwoordconclusie na enquête), van (een medewerkster van) Ten Hag ([persoon C] of [persoon D]) een opsomming van de toen de bij Ten Hag verzekerde auto’s, waaronder de [auto], en deelde die medewerkster mee dat zij de schadepapieren zou klaar leggen, aldus [appellanten]
Ten Hag heeft een en ander gemotiveerd bestreden.
4.3 Na een feitenvaststelling in het tussenvonnis van 11 januari 2006 onder rov. 1 en een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij haar tussenvonnis van 31 mei 2006 geoordeeld dat aan Ten Hag geen opdracht is gegeven, niet in het telefoongesprek van 25 februari 2004 (rov. 6) en niet via het aanvraagformulier (rov. 7), dat [appellanten] niet mochten vertrouwen dat een verzekeringsovereenkomst was tot stand gekomen (rov. 8) en heeft zij Ten Hag in het kader van de zorgplicht van een assurantietussenpersoon opgedragen te bewijzen dat [appellanten] haar brief van 24 maart 2004 hebben ontvangen (rov. 9 tot en met 14).
Na productie van printscreens door Ten Hag en na getuigenverhoren (van assurantie medewerker binnendienst [persoon C] en assurantieadviseur buitendienst [persoon A] op 12 september 2006 en van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] op 12 december 2006) heeft de rechtbank in haar eindvonnis het bewijs aldus geleverd geoordeeld dat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat de herinneringsbrief van 24 maart 2004 [appellanten] wel heeft bereikt. Zij heeft het gevorderde afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.
Tegen deze oordelen en afwijzing richten [appellanten] hun grieven in het principaal appel.
4.4 Het hof oordeelt als volgt.
Ten Hag heeft gemotiveerd betwist dat [appellant sub 2] bij het telefoongesprek van 25 februari 2004 in het kader van zijn wens om de [auto] te verzekeren aan Ten Hag daartoe een opdracht heeft gegeven. De toezending van kopie deel III op 25 februari 2004 heeft zij verklaard in verband met de enige vraag in dat telefoongesprek, namelijk wat de premie zou bedragen, alsmede ten behoeve van het opmaken van het aanvraagformulier. Uitgesloten is dat niet. Diezelfde dag heeft Ten Hag een aanvraagformulier toegezonden en daarbij de WA-premie opgegeven. De vermelding daarin van het polisnummer en de verwijzing naar “bovengenoemde verzekering” heeft betrekking op de pakketpolis en dat behoorde [appellante sub 1], als verzekeringnemer al bekend met dat polisnummer, te begrijpen. Bovendien had [appellant sub 2] de verzekering ter sprake gebracht in het kader van de bestaande pakketpolis. De toezending van het aanvraagformulier en de opgave van de premie wijzen in de richting dat [appellanten], in de optiek van Ten Hag, moesten kiezen of zij de, verplichte, WAM-verzekering van de [auto] wel of niet zouden afsluiten via Ten Hag. Het mag zo zijn dat een telefoontje van [appellant sub 2] vaak voldoende was voor voorlopige dekking, ook hij gaat er in zijn verklaring ter comparitie (bij de rechtbank), terecht, van uit dat Ten Hag vervolgens wel moest accepteren: “Als ik [persoon A] belde zei hij dat hij het rond zou maken en dat het goed zat.” Naar het hof begrijpt, zou ([persoon A]) Ten Hag volgens [appellanten] ook dit keer in het telefoongesprek de gevraagde verzekering zonder meer en zonder te spreken over een nog in te vullen aanvraagformulier hebben toegezegd. Ten Hag betwist dit gemotiveerd. De stelplicht en bewijslast rusten op [appellanten] Er is geen schriftelijk bewijs van dekking voorhanden. Daarom worden zij toegelaten tot het bewijs:
1) dat ([persoon A]) Ten Hag in het telefoongesprek van 25 februari 2004 met [appellant sub 2] de gevraagde verzekering zonder meer en zonder te spreken over een nog in te vullen aanvraagformulier heeft toegezegd;
Ook uitingen van Ten Hag nadien kunnen daarop wijzen. Daarom mogen [appellanten] eveneens bewijzen:
2) dat [appellante sub 1] op 30 maart 2004 telefonisch met ([persoon A]) Ten Hag heeft afgesproken dat [persoon A] bij zijn huisbezoek van 20 april 2004 de groene kaart voor de [auto] zou meebrengen en
3) dat [appellante sub 1] in het telefoongesprek van 11 juni 2004 van (een medewerkster van) Ten Hag ([persoon C] of [persoon D]) een opsomming vernam van de toen de bij Ten Hag verzekerde auto’s, waaronder de [auto], en dat die medewerkster meedeelde dat zij de schadepapieren zou klaar leggen.
Voor dit laatste is de schriftelijke verklaring van mw. [persoon B] (productie 8 bij antwoordconclusie na enquête) onvoldoende omdat de wederpartij en het hof haar geen vragen hebben kunnen stellen en zich geen beeld hebben kunnen vormen van de mate van betrouwbaarheid van haar verklaring.
4.5 In deze procedure staat niet vast dat Ten Hag het aanvraagformulier (ingevuld en ondertekend) heeft retour ontvangen. Omdat dit in beginsel een aanbod vormt en voor de totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst dan ook nog een aanvaarding door of namens de verzekeraar nodig is, gaat het er uiteindelijk om of en hoe de verzekeraar, of zijn gevolmachtigde, (na ontvangst van een aanvraagformulier) naar de aanvrager heeft gereageerd. Uit enkel stilzwijgen mag de aanvrager als regel niet gerechtvaardigd afleiden dat de verzekeringsaanvraag wel zal zijn aanvaard en de overeenkomst tot stand gekomen. [appellante sub 1] kon uit haar bankafschrift van 31 maart 2004 afleiden dat Ten Hag de kwartaalpremie voor de pakketpolis niet had gewijzigd, dat wil zeggen: verhoogd met de premie voor de [auto]. Zij had nog geen nieuwe pakketpolis of groene kaart ontvangen. Dit een en ander moest voor haar een aanwijzing vormen dat de verzekering (nog) niet was tot stand gekomen.
4.6 [appellanten] verwijten Ten Hag ten slotte dat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens hen doordat zij hen er niet op heeft gewezen dat zij het aanvraagformulier niet had retour ontvangen. Volgens Ten Hag heeft zij wel een herinneringsbrief van 24 maart 2004 (productie G1 bij conclusie van antwoord) aan [appellante sub 1] verzonden, maar volgens [appellanten] hebben zij deze niet ontvangen.
Tegen de opdracht aan Ten Hag te bewijzen dat [appellanten] haar brief van 24 maart 2004 hebben ontvangen, heeft Ten Hag haar enige grief in het incidenteel appel aangevoerd.
4.7 Hierover oordeelt het hof als volgt.
Overeenkomstig hun stelplicht hebben [appellanten] gesteld dat Ten Hag is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht door hen er niet op te wijzen dat zij het aanvraagformulier niet had retour ontvangen. Ten Hag heeft deze stelling bestreden met een beroep op haar herinneringsbrief van 24 maart 2004. De bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming van Ten Hag in de nakoming van haar zorgplicht rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. op [appellanten] Vergelijk het arrest HR 11 juli 2008, LJN: BC8967. De grief in het incidenteel appel slaagt daarom.
4.8 Anders dan Ten Hag meent, brengt de op haar als assurantietussenpersoon jegens [appellanten] uit hoofde van de pakketpolis rustende zorg- en onderzoeksplicht van een redelijk handelend en bekwaam tussenpersoon wel mee dat zij de aanvrager van een uitbreiding met een WAM-verzekering er aan herinnert dat zij het toegezonden aanvraagformulier niet retour heeft ontvangen. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis onder rov. 2.2, laatste alinea, dat een assurantietussenpersoon in een dergelijk geval in beginsel kan volstaan met verzending van een herinneringsbrief aan de aanvrager en dat deze plicht niet zo ver gaat dat zij de ontvangst van de herinneringsbrief moet waarborgen. Een door [appellanten] daarnaast nog verlangd telefonisch rappel gaat naar het oordeel van het hof na verzending van een herinneringsbrief te ver.
4.9 Volgens [appellanten] heeft Ten Hag echter zelfs geen herinneringsbrief verzonden.
Zoals vermeld, rust de bewijslast van de schending van de zorgplicht (hier: de niet-verzending van de herinneringsbrief) op [appellanten] Het hof onderschrijft de evaluatie van het bewijsmateriaal door de rechtbank in haar eindvonnis onder rov. 2.2, eerste alinea. De partijgetuigenverklaringen van [appellanten] vermelden op het punt van de aanmaak en verzending van de brief niets. Na het uitvoerige verweer van Ten Hag op dit punt, haar printscreens en de getuigenverklaringen daarover van [persoon C] en [persoon A], die aan [appellanten] voldoende aanknopingspunten bieden voor bewijslevering, lag het op hun weg om in hoger beroep op dit punt toegespitst bewijs aan te bieden, maar dat hebben zij in hun, meer algemene en op andere bijzondere aspecten toegespitste, bewijsaanbod (in hun memorie van grieven sub 15) nagelaten. Daarom gaat het hof daaraan voorbij en oordeelt het Ten Hag in dit opzicht niet tekortgeschoten in haar zorgplicht.
4.10 Nu Ten Hag heeft betwist dat de onder rov. 4.3 vermelde aansprakelijkstellingen tot schade voor [appellanten] hebben geleid, c.q. zullen leiden, wil het hof daarover nadere gedocumenteerde informatie ontvangen van [appellanten] en deze informatie met partijen ter comparitie bespreken. In ieder geval kan [appellant sub 2] de door hem zelf als gevolg van het ongeval opgelopen (materiële en immateriële) schade niet op Ten Hag verhalen omdat hij deze ook niet had kunnen claimen onder de WAM-verzekering. Op de comparitie kan eventueel worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
5. De slotsom
5.1 Tegen het tussenvonnis van 11 januari 2006 hebben [appellanten] geen grieven aangevoerd, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in het principaal appel. Hetzelfde geldt voor Ten Hag in haar incidenteel appel tegen dat tussenvonnis van 11 januari 2006 en het eindvonnis.
5.2 Er volgen bewijsopdrachten met de mogelijkheid van getuigenverhoren.
5.3 In aansluiting op het laatste getuigenverhoor vindt een comparitie van partijen plaats zoals hiervoor vermeld.
5.4 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel:
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun principaal appel van het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 11 januari 2006;
laat [appellanten] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt:
1) dat ([persoon A]) Ten Hag in het telefoongesprek van 25 februari 2004 met [appellant sub 2] de gevraagde verzekering zonder meer en zonder te spreken over een nog in te vullen aanvraagformulier heeft toegezegd;
2) dat [appellante sub 1] 30 maart 2004 telefonisch met ([persoon A]) Ten Hag heeft afgesproken dat [persoon A] bij zijn huisbezoek van 20 april 2004 de groene kaart voor de [auto] zou meebrengen en
3) dat [appellante sub 1] in het telefoongesprek van 11 juni 2004 van (een medewerkster van) Ten Hag ([persoon C] of [persoon D]) een opsomming vernam van de toen de bij Ten Hag verzekerde auto’s, waaronder de [auto], en dat die medewerkster meedeelde dat zij de schadepapieren zou klaar leggen;
bepaalt dat, indien [appellanten] dat bewijs door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellanten] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen over de maanden november en december 2008 en januari 2009 zullen opgeven op de roldatum 28 oktober 2008, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellanten] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
bepaalt dat partijen ([appellanten] in persoon en Ten Hag vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is en bijgestaan door een vertegenwoordiger van haar aansprakelijkheidsverzekeraar, hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten in aansluiting op het laatste getuigenverhoor zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris tot het geven van inlichtingen als onder 4.10 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat [appellanten] de bescheiden als bedoeld in rov. 4.10 in het geding dienen te brengen en dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze bescheiden tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
in het incidenteel appel:
verklaart Ten Hag niet-ontvankelijk in haar incidenteel appel van de vonnissen van de rechtbank Almelo van 11 januari 2006 en van 16 mei 2007;
in het principaal en het incidenteel appel:
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L. Groefsema en H.M. Wattendorff, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 14 oktober 2008.