Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.469
arrest van de derde civiele kamer van 9 december 2008
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Keukenconcurrent Nederland B.V.,
gevestigd te Waalwijk,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. F.J. Boom.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 juni 2007 en 2 oktober 2007 die de rechtbank Almelo, sector kanton (locatie Enschede) tussen principaal appellant/incidenteel geïntimeerde (hierna: [appellant]) als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en principaal geïntimeerde/incidenteel appellante (hierna: Keukenconcurrent) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie heeft gewezen. Van beide vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 14 november 2007 Keukenconcurrent aangezegd van de genoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Keukenconcurrent voor dit hof.
2.2 Bij ‘conclusie van eis in hoger beroep’ – hierna memorie van grieven te noemen – heeft [appellant] één grief zowel tegen het vonnis van 19 juni 2007 (hierna: het tussenvonnis) als tegen het vonnis van 2 oktober 2007 (hierna: het eindvonnis) en drie grieven tegen het eindvonnis aangevoerd en toegelicht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vonnissen van de kantonrechter zal vernietigen, Keukenconcurrent in conventie in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren en de vordering van [appellant] in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Keukenconcurrent in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Keukenconcurrent de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [appellant] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dit hoger beroep ongegrond zal verklaren en [lees:] de vonnissen van de kantonrechter, zo nodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Keukenconcurrent incidenteel beroep ingesteld tegen het eindvonnis en daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, alsmede bewijs aangeboden. Keukenconcurrent heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest dat vonnis in zoverre zal vernietigen dat het, opnieuw recht doende, de in eerste aanleg gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in [het hof leest:] de kosten van het incidenteel appel.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant]
verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof Keukenconcurrent in haar beroep niet-ontvankelijk zal verklaren althans dat ongegrond zal verklaren, met haar veroordeling in de kosten van het incidenteel appel.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1.1 [appellant] heeft op 18 mei 2005 samen met zijn echtgenote de vestiging van Keukenconcurrent in Hengelo bezocht. Daar hebben zij gesproken met een medewerker van Keukenconcurrent, [A.], over de aanschaf van een keuken. Ter afsluiting van dat bezoek is door [A.] een formulier ingevuld, getiteld “koopovereenkomst/bestelbon”, waarop door [appellant] meerdere parafen zijn gezet, alsmede zijn handtekening “voor akkoord opdracht en betalingsvoorwaarden”. Op het formulier staan allerlei namen van keukenapparatuur en keukenonderdelen vermeld, vergezeld van enige maatvoering. Verder is een prijsopgaaf opgenomen, tot een eindtotaal van € 7.925,-. Daarvan maakt deel uit een bedrag van € 100,- aan zogenaamde nameetkosten. Als “lever- en of montageweek” staat voorts vermeld week 35 van 2005. Op de achterzijde van het formulier staan afgedrukt de algemene voorwaarden van de Centrale Branchevereniging Wonen (hierna: de AV). Naar de AV wordt op de voorzijde van het eerste blad van het formulier verwezen. [appellant] heeft een doorslag van het ingevulde formulier ontvangen. Partijen hebben toen afgesproken dat de “nameter” op 26 mei 2005 bij [appellant] zou langskomen. Volgens de door [appellant] overgelegde nameetafspraak zou dan de ruimte worden opgemeten waar de nieuwe keuken moest komen.
3.1.2 Op 20 mei 2005 heeft [appellant] telefonisch met Keukenconcurrent gesproken. Op basis daarvan concludeerde Keukenconcurrent dat [appellant] “de koopovereenkomst van 18 mei 2005” wilde “annuleren” (brief van 20 mei 2005, prod. 6 bij conclusie van antwoord). Volgens [appellant] had hij in dat gesprek “aangegeven niet met de aanvraag door te gaan” (brief van 23 mei 2005; prod. 7 bij conclusie van antwoord in conventie enz.). [appellant] schrijft in die brief over de redenen daarvoor:
“Wij hebben zelf ook niet alle informatie gekregen die volgens mij en mijn vrouw noodzakelijk is voor een volledige koopovereenkomst. Zo hebben wij geen vaatwasmachine gezien en ook geen afzuigkap. Over de gasinstallatie is ons ook onvoldoende informatie gegeven. Uw verkoper kon niet bewogen worden ons te bezoeken met als opmerking dat dat kon gebeuren bij het opmeten van de keuken. De wijzigingen die dan nog zouden worden gemaakt zouden vastgelegd worden in de definitieve koopovereenkomst. Vervolgens zou deze definitieve overeenkomst worden voorzien van een handtekening uwerzijnd die hiervoor bevoegd was. (..)
De wijze waarop wij tot overeenkomst zouden zijn gekomen spreekt ons niet aan en dit is de reden dat wij afzien van levering uwerzijds (..)”
3.1.3 In artikel 10 lid 1 van Pro de AV is onder meer het volgende bepaald:
“1. Bij annulering van de overeenkomst door de afnemer is deze een schadevergoeding verschuldigd van 30% van hetgeen de afnemer bij de uitvoering van de overeenkomst had moeten betalen. (..)
2. De in het vorige lid genoemde percentages zijn vaststaand, tenzij de ondernemer kan bewijzen dat zijn schade groter is of de afnemer aannemelijk kan maken dat de schade kleiner is”.
Ook op de voorzijde van het formulier wordt op de annuleringsmogelijkheid gewezen, en op het alsdan verschuldigd zijn van 30% van het eindtotaal.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Keukenconcurrent doet een beroep op het onder 3.1.3 genoemde beding uit de AV en vordert van [appellant] betaling van (30% van € 7.925,- =) € 2.377,50, vermeerderd met incassokosten (€ 300,-) en wettelijke rente.
[appellant] ontkent het tot stand komen van een de partijen bindende overeenkomst, nu er eerst nog moest worden gemeten “of de keuken wel bij [appellant] geplaatst kon worden”, waartoe ook een afspraak werd gemaakt (conclusie van antwoord in conventie, 2.2 en 2.3). Om die reden heeft [appellant] het formulier slechts als een offerte opgevat (idem, onder 2.3). De handtekening en de parafen waren (slechts) nodig, zo heeft [appellant] begrepen, om er zeker van te zijn, dat Keukenconcurrent niet voor niets iemand voor het opmeten zou sturen (idem, onder 2.2). Subsidiair heeft [appellant] zich beroepen op de naar zijn mening bestaande bevoegdheid om de koop op grond van artikel 7:2 lid 2 BW Pro binnen drie dagen na terhandstelling van de desbetreffende akte te ontbinden, waarvan hij gebruik heeft gemaakt. Daarnaast doet [appellant] een beroep op de aantastbaarheid van het desbetreffende beding op grond van artikel 6:233 aanhef Pro en onder a BW, mede in verbinding met artikel 6:237 aanhef Pro en onder i BW, alsmede op artikel 6:233 aanhef Pro en onder b, nu hij geen redelijke mogelijkheid zou hebben gehad om van de AV kennis te nemen. De in het beding opgenomen mogelijkheid aannemelijk te maken dat de schade kleiner is dan 30% van het aankoopbedrag zou ten slotte volgens [appellant] in de termen vallen van artikel 6:236 aanhef Pro en onder k BW en om die reden eveneens voor vernietiging in aanmerking komen. In reconventie heeft [appellant] onder meer verklaringen voor recht gevorderd, kort gezegd tegengesteld aan dat wat Keukenconcurrent aan haar vorderingen ten grondslag had gelegd, alsmede vergoeding van preprocessuele kosten (€ 157,08).
4.2 In het eindvonnis heeft de kantonrechter het bestaan van een bindende overeenkomst aangenomen en het beroep van [appellant] op artikel 7:2 lid 2 BW Pro en op vernietiging op grond van art. 6:233 BW Pro verworpen. De kantonrechter heeft het gevorderde bedrag aan hoofdsom (vermeerderd met rente) toegewezen. De gevorderde vergoeding van incassokosten achtte de kantonrechter niet toewijsbaar, nu het van meet af aan duidelijk was dat [appellant] de vordering niet buiten rechte zou voldoen. De vordering in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen.
Het principaal appel betreft de vraag of tussen partijen een overeenkomst (als door Keukenconcurrent gesteld) is tot stand gekomen (grief 1), of het beroep op artikel 7:2 lid 2 BW Pro terecht is verworpen (grief 2), of de overeenkomst op grond van artikel 6:233 BW Pro had moeten worden vernietigd (grief 3) en of de vordering in reconventie terecht is afgewezen (grief 4). Het incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing van de vordering van Keukenconcurrent tot vergoeding van incassokosten.
Het hof zal eerst de grieven in het principaal appel bespreken.
4.3 Bij de beoordeling van grief 1 stelt het hof voorop dat het formulier waarop Keukenconcurrent een beroep doet door [appellant] “voor akkoord opdracht en betalingsvoorwaarden” is ondertekend en dus volgens artikel 157 lid 2 Rv Pro tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring. De vraag is vervolgens of Keukenconcurrent op grond van die verklaring mocht aannemen dat [appellant] zich tot aanschaf van de genoemde keuken(onderdelen) wilde binden. [appellant] voert in hoger beroep een aantal omstandigheden aan die daartegen zouden pleiten. Zo zou bij dergelijke grote uitgaven vaak niet de wil aanwezig zijn (bij iemand als [appellant] die, zo stelt hij, “plompverloren” of “slechts ter oriëntatie” de winkel is binnengekomen) om meteen een overeenkomst aan te gaan en zou het daarnaast gebruikelijk zijn om eerst een offerte te doen uitgaan of een bedenktijd te gunnen. Beide omstandigheden staan echter in contrast met de duidelijke tekst van het formulier – de betekenis van de bewoordingen daarvan zoals onder 3.1.1 weergegeven is tussen partijen ook niet in geschil – en de ondertekening daarvan door [appellant], waaruit Keukenconcurrent mocht afleiden dat [appellant] ook daadwerkelijk de bestelde onderdelen wilde aanschaffen. Het feit dat Keukenconcurrent de koopovereenkomst niet ook ondertekend heeft, doet aan de totstandkoming(svereisten) van de koopovereenkomst niet af. Dat [appellant] nadien de verkoper te kennen had gegeven dat naar zijn mening nog geen overeenkomst tot stand was gekomen nu het formulier niet door Keukenconcurrent was ondertekend, betekent immers nog niet dat Keukenconcurrent de verklaring van [appellant] niet heeft mogen opvatten als de wens zichzelf te willen binden tot aanschaf van de keuken(onderdelen). De overige door [appellant] nog gestelde feiten en omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden.
4.4 [appellant] heeft verder aangevoerd dat hij ervan is uitgegaan dat het formulier “slechts een offerte was” en zijn handtekening slechts nodig was om er zeker van te zijn dat een nameting zou plaatsvinden en Keukenconcurrent niet voor niets iemand daarvoor zou langssturen. Ook al is [appellant] van die opvatting uitgegaan, dan volgt daaruit nog niet dat Keukenconcurrent daarvan op de hoogte is gesteld. Los hiervan heeft [appellant] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de afgesproken nameting (op 26 mei 2005) het doorgaan van de opdracht in de weg zou kunnen staan. Bij een verwachte leveringsdatum in de laatste week van augustus van dat jaar (week 35) zouden correcties op de maatvoering immers nog gemakkelijk in het productieproces kunnen worden verwerkt. In ieder geval was niet vereist dat de maatvoering tot op de centimeter nauwkeurig vaststond teneinde tot bepaalbare verbintenissen te kunnen komen.
4.5 Grief 1 slaagt dus niet voor zover deze tegen het eindvonnis is gericht. Gelet hierop mist de grief, voor zover deze betrekking heeft op het door de kantonrechter in het tussenvonnis al als vaststaand aangemerkte feit van de overeenkomst, belang.
4.6 In Grief 2 betoogt [appellant] dat de bedenktijd van artikel 2 van Pro boek 7 BW ook voor de aanschaf van keukenonderdelen als de onderhavige geldt. Uit de parlementaire geschiedenis, aldus [appellant], blijkt namelijk dat aan de woorden “een tot bewoning bestemde onroerende zaak” uit het eerste lid van dat artikel, de woorden “of een bestanddeel daarvan” zijn toegevoegd.
Het hof overweegt als volgt. Keukenonderdelen, ook als zij samen gedacht zouden kunnen worden als één keukenuitrusting, zijn geen bestanddeel van de onroerende zaak waarvan de keukenruimte uitmaakt, als zij nog niet in die ruimte geplaatst zijn. Reeds hierom mist artikel 7:2 BW Pro toepassing op de onderhavige koopovereenkomst. Daarnaast dwingt ook de strekking van artikel 7:2 BW Pro – te weten het bieden van bijzondere bescherming aan consument-kopers van woningen – niet tot een extensieve interpretatie als door [appellant] voorgestaan. In dat licht bezien moet worden aangenomen dat de tekst van artikel 7:2 BW Pro (en ook van artikel 7:765 BW Pro, op welke bepaling de tekst van artikel 7:2 bij Pro genoemde nota van wijziging werd afgestemd) met “bestanddeel” iets anders voor ogen heeft (te weten een als afzonderlijke woning te kwalificeren deel van een onroerende zaak) dan wat [appellant] hier voorstaat (te weten een bestanddeel als bedoeld in artikel 3:4 BW Pro). Ook deze grief faalt dus.
4.7 Grief 3 bestrijdt de beslissing van de kantonrechter dat het annuleringsbeding uit de AV niet als onredelijk bezwarend is aan te merken en daarom ook niet vernietigbaar is op grond van artikel 6:233 BW Pro in verbinding met artikel 6:237, aanhef en onder i BW. In de toelichting bij de grief wordt aangevoerd dat de kantonrechter niet voetstoots de door [appellant] betwiste stelling van Keukenconcurrent, dat de 30% annuleringskosten betrekking hebben op gederfde winst, had mogen aannemen. In dat verband heeft [appellant] tevens aangevoerd dat Keukenconcurrent vrijwel geen schade kan hebben geleden, omdat [appellant] terstond heeft laten weten geen prijs te stellen op de keuken(onderdelen).
Het hof overweegt hierover als volgt.
4.8 Ingevolge artikel 6:237, aanhef en onder i BW wordt een beding in algemene voorwaarden, dat voor het geval de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat de wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten, de wederpartij verplicht een geldsom te betalen, tussen partijen als de onderhavige vermoed onredelijk bezwarend te zijn, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst. De laatstgenoemde zinsnede (“behoudens…winst”) dient aldus te worden begrepen dat het op de weg van de gebruiker van de algemene voorwaarden ligt tegenbewijs te leveren. Bij de invoering van de boeken 3, 5 en 6 BW is immers in de memorie van toelichting bij de onderhavige bepaling (Parl. Gesch. Invoering 3, 5 en 6, blz. 1741) onder meer het volgende opgenomen:
“De bepaling is zo opgebouwd dat de gebruiker op twee wijzen kan aantonen dat de door hem bedongen vergoeding onaantastbaar is. Ten eerste slaagt hij hierin indien hij bewijst dat de opgenomen uitzondering zich voordoet, dat wil zeggen dat het gaat om een vergoeding van kosten etc. als hierboven aangegeven, die als redelijk kan worden beschouwd. Deze gevallen worden in de bepaling omschreven als «behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden vermogensverlies»
(..)
Is aan de uitzondering niet voldaan, dan kan de gebruiker vervolgens bewijzen dat de verplichting niettemin niet onredelijk bezwarend voor de wederpartij is.”
Partijen gaan er beiden vanuit dat het onderhavige beding op zichzelf in de termen van artikel 6:237, aanhef en onder i BW valt. Aldus ligt het op de weg van Keukenconcurrent om feiten te stellen die tot de conclusie zouden moeten leiden dat hier sprake is van een redelijke vergoeding voor door Keukenconcurrent door de annulering geleden verlies of gederfde winst.
4.9 In eerste aanleg heeft Keukenconcurrent zich nog op het standpunt gesteld dat zij door de annulering (ook) andere schade dan gederfde winst leed (conclusie van repliek, onder 13 en 14). Zij stelde immers dat zij direct na het sluiten van de overeenkomst al opdracht had gegeven om de keuken in productie te nemen (waaraan dan kennelijk ook gevolg was gegeven). Dat standpunt is in hoger beroep verlaten. Volgens Keukenconcurrent dienen de 30% annuleringskosten te worden gezien als een vergoeding van de door de annulering misgelopen winst (memorie van antwoord, onder 27). Zij heeft echter opgemerkt geen uitspraken te kunnen doen over de winstmarges op haar keukens, aangezien dat afhankelijk is van de aan te schaffen keuken. Daarnaast is volgens haar sprake van bedrijfsgevoelige informatie die niet zonder meer vrijgegeven kan worden in verband met haar concurrentiepositie in de markt. Keukenconcurrent heeft zich in dit verband tot die opmerkingen beperkt. Aldus heeft Keukenconcurrent niet voldaan aan haar uit de formulering van artikel 6:237, aanhef en onder i BW voortvloeiende stelplicht met betrekking tot de redelijkheid van de vergoeding voor de door haar geleden verlies of gederfde winst, zodat het in die bepaling in beginsel neergelegde vermoeden van onredelijke bezwarendheid overeind blijft. Zij heeft voorts ook niets gesteld ter (verdere) ontkrachting van dat vermoeden. De conclusie moet daarom zijn – het hof gaat gelet op het voorgaande en bij gebreke van enige door Keukenconcurrent op dit punt aangedragen gegevens, anders dan de kantonrechter, niet uit van feiten van algemene bekendheid omtrent enig ‘geldend’ winstpercentage – dat het beding als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Het verweer van [appellant] strekkende tot vernietiging van het annuleringskostenbeding is dus gegrond. Grief 3 slaagt.
4.10 Grief 4 betreft de vordering in reconventie van [appellant] tot vergoeding van de kosten (volgens [appellant] € 157,08) die hij aan zijn raadsman heeft moeten vergoeden wegens door die raadsman in 2006 met (het incassobureau van) Keukenconcurrent gevoerde correspondentie naar aanleiding van door Keukenconcurrent gestuurde aanmaningen tot voldoening van de annuleringskostenvergoeding. Volgens [appellant] heeft hij tegenover Keukenconcurrent recht op vergoeding van het genoemde bedrag, omdat zij hem nodeloos op kosten heeft gejaagd, hetgeen onrechtmatig is.
4.11 De door of namens Keukenconcurrent gestuurde incassobrieven beoogden voldoening buiten rechte van een op zichzelf niet onzinnige of bij voorbaat kansloze vordering en waren daarmee dus niet onrechtmatig. Keukenconcurrent is voor die kosten (dus) niet aansprakelijk, ook niet op enige andere rechtsgrond (vgl. HR 27 juni 1997, NJ 1997, 651, HR 18 februari 2005, NJ 2005, 216 en HR 8 september 2006, NJ 2006, 492). De omstandigheid dat [appellant] in eerste aanleg in reconventie tot betaling van een bedrag aan proceskosten is veroordeeld dat hoger is dan zijn vordering maakt het bovenstaande niet anders. De grief faalt.
4.12 Nu grief 3 in het principaal appel slaagt, behoeft de grief in het incidenteel appel geen bespreking meer.
5. Slotsom
Het slagen van grief 3 in het principaal appel brengt mee dat het eindvonnis van de kantonrechter wat de beoordeling in conventie betreft zal worden vernietigd en voor het overige (in reconventie) zal worden bekrachtigd. Ook het tussenvonnis zal worden bekrachtigd. Als de voor het grootste deel in het ongelijk gestelde partij zal Keukenconcurrent in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg, alsmede in die van het hoger beroep worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Almelo (sector kanton, locatie Enschede) van 19 juni 2007;
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Almelo (sector kanton, locatie Enschede) van 2 oktober 2007, in conventie gewezen, bekrachtigt dat vonnis voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt Keukenconcurrent in de kosten van beide instanties (de eerste aanleg voor zover in conventie gewezen), tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 350,- voor salaris gemachtigde en op € 199,- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 948,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 335,31 voor griffierecht en explootkosten;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, R.J.J. van Acht en B.J. Lenselink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 december 2008.