Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
Zaaknummer 200.008.980
arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 16 december 2008
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te Putten,
appellante,
advocaaat: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.D. van Vlastuin.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 juni 2008 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen in kort geding tussen appellante (hierna te noemen: [appellante]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 17 juni 2008 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 2 juni 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. In dat exploot heeft [appellante] één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij aangekondigd te zullen vorderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2 Op 8 juli 2008 heeft [appellante] mondeling geconcludeerd overeenkomstig de in de voormeld exploot opgenomen eis.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het ingestelde beroep zal afwijzen en – onder verbetering van de gronden – het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in [het hof leest:] de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 3 november 2008 heeft een pleidooi plaatsgevonden, waarbij namens [appellante] het woord is gevoerd door mr. M.C. van der Giessen, advocaat te Woerden en namens [geïntimeerde] door mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Utrecht, beiden onder overlegging van pleitnotities.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
In hoger beroep zal het hof uitgaan van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 vastgestelde feiten.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Met haar enige grief klaagt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het er, gelet op de in rov. 4.4 van het bestreden vonnis aangehaalde omstandigheden, niet voor kan worden gehouden dat de betekening op 1 november 2007 van het veroordelend arrest van het gerechtshof Arnhem van 23 oktober 2007 [geïntimeerde] heeft bereikt, zodat niet de conclusie kan worden getrokken dat [geïntimeerde] door het gebrek in de betekening niet onredelijk is benadeeld in de zin van artikel 66 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
4.2 In hoger beroep staat niet ter discussie dat de in artikel 611a lid 3 Rv voorgeschreven betekening in casu overeenkomstig artikel 46 Rv Pro had dienen plaats te vinden en dat [appellante] daaraan niet heeft voldaan door het betekeningsexploot met het veroordelend arrest aan het kantoor van mr. [betrokkene 1] te laten doen. Ingevolge artikel 66 Rv Pro leidt dit verzuim tot nietigheid van het betekeningsexploot, voor zover aannemelijk is dat [geïntimeerde] door dit verzuim onredelijk is benadeeld. Anders dan [geïntimeerde] bepleit, ziet het hof onvoldoende reden om aan te nemen dat deze bepaling met zijn geclausuleerde nietigheidssanctie, niet geldt ten aanzien van de in artikel 611a lid 3 Rv voorgeschreven betekening. Het hof onderschrijft echter wel dat het bijzondere belang van deze betekening
– waarmee jegens de wederpartij ondubbelzinnig wordt aangegeven dat en vooral vanaf welk moment aanspraak wordt gemaakt op de aan de veroordeling verbonden dwangsommen – en de in dat verband vereiste rechtszekerheid, wel meebrengen dat niet licht mag worden aangenomen dat een betekening die niet voldoet aan de in artikel 46 Rv Pro gestelde voorschriften (dat wil zeggen: die aan een ander dan de aldaar genoemde personen is gedaan) geen onredelijke benadeling tot gevolg heeft gehad. Daartoe volstaat in elk geval niet hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, te weten dat (aannemelijk is dat) [geïntimeerde] door haar gemachtigde van die betekening op de hoogte is gesteld, wat daar verder van zij. Reeds om die reden is het hof met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het op 1 november 2007 uitgebrachte betekeningsexploot nietig is, zodat de grief faalt.
4.3 Bij het voorgaande tekent het hof nog aan dat [appellante] voor haar standpunt geen steun kan ontlenen aan het arrest dat dit hof op 13 november 2007 onder rolnummer C2007/495 heeft gewezen ([partijen ]). Voor een goed begrip van de in die zaak gegeven beslissing over de geldigheid van de betekening die, in afwijking van het in artikel 50 Rv Pro gestelde, was gedaan aan de gemachtigde die voor Rots-Vast was opgetreden in de procedure waarin het veroordelend vonnis was uitgesproken, dient erop te worden gewezen dat Rots-Vast daags na de onjuiste betekening een vijftal woningen had aangeboden ter voldoening aan het veroordelend vonnis en dat noch bij die gelegenheid noch in de daarop volgende (intensieve) correspondentie namens Rots-Vast met de advocaat van [appellante in zaak C2007/495] er melding van werd gemaakt dat de betekening onregelmatig was geweest, ook niet nadat namens [appellante in zaak C2007/495] aanspraak werd gemaakt op de volgens haar verbeurde dwangsommen. Eerst in het door haar geëntameerde executiegeschil stelde Rots-Vast zich op het standpunt dat zij geen dwangsommen had verbeurd omdat de betekening niet conform artikel 50 Rv Pro was geschied. In die omstandigheden kan, zo was het hof van oordeel, niet worden gezegd dat Rots-Vast door de onregelmatige betekening onredelijk was benadeeld. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat een executant die de veroordelende uitspraak op onjuiste wijze heeft betekend, doorgaans geen aanleiding zal hebben om die fout te herstellen wanneer degene voor wie het exploot was bestemd jegens hem de indruk wekt de eerdere betekening als geldig te hebben aanvaard. Van een zodanige omstandigheid is in het onderhavige geval geen sprake.
Slotsom
4.4 Het hoger beroep faalt en het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 2 juni 2008;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, D.J. van Dijk en V. van den Brink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2008.