Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.698
arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 16 december 2008
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Lingevast Beheer Enspijk B.V.,
gevestigd te Enspijk, gemeente Geldermalsen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van Zanten Trading B.V.,
gevestigd te Beesd, gemeente Geldermalsen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bitter Onroerend Goedmaatschappij B.V.,
gevestigd te Culemborg,
appellanten,
advocaat: mr N.L.J.M. Rijssenbeek,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
De gemeente Geldermalsen,
zetelende te Geldermalsen,
geïntimeerde,
advocaat: mr A.T. Bolt.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 november 2007 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna onderscheidenlijk ook aan te duiden als Lingevast, Van Zanten en Bitter, dan wel gezamenlijk als Lingevast c.s.) en Thonet B.V. als eiseressen (Bitter als gevoegde partij) en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Lingevast c.s. hebben bij exploot van 21 december 2007, gevolgd door een herstelexploot van 14 januari 2008, de Gemeente aangezegd van dat vonnis van 27 november 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Gemeente voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben Lingevast c.s. drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, al dan niet onder aanvulling van de rechtsgronden hen in hun vordering ontvankelijk zal verklaren en deze alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof Lingevast c.s. in het hoger beroep niet-ontvankelijk dient te verklaren althans dit beroep ongegrond dient te verklaren en voorts het bestreden vonnis - zonodig onder verbetering en aanvulling van gronden - dient te bekrachtigen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Lingevast c.s. in de kosten van het beroep.
2.4 Ter zitting van 27 oktober 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Lingevast c.s. door mr A.W. van Dooren-Korenstra, advocaat te ´s-Hertogenbosch en de Gemeente door mr M.J. Tunnissen, advocaat te Arnhem. De advocaten hebben daarbij beiden pleitnotities in het geding gebracht. Lingevast c.s. hebben in hun pleitnotities hun oorspronkelijke eis als volgt aangevuld:
“ Appellanten handhaven hun vorderingen, waarbij ter nadere explicatie danwel ter aanvulling van hun vorderingen, de gemeente meer specifiek dient te worden veroordeeld om ervoor zorg te dragen dat - zo nodig in overleg met Rijkswaterstaat - de litigieuze geluidswal alsnog van transparant materiaal zal worden vervaardigd, waarbij de vormgeving zodanig dient te zijn dat alsnog en op de kortst mogelijke termijn concreet invulling wordt gegeven aan haar verplichtingen, nu is komen vast te staan dat dit nog steeds mogelijk is, waarmee tevens aan de gerechtvaardigde - economische - belangen van appellanten voldoende recht wordt gedaan. Anderzijds dient Rijkswaterstaat - mede gelet op haar hoedanigheid van publiekrechtelijke rechtspersoon - te worden veroordeeld alsnog in overleg met de gemeente te treden over de transparante uitvoering van het scherm”.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis van 27 november 2007 onder 3.1 tot en met 3.5 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In beide hoger beroep exploten was de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Thonet B.V., die het/de pand(en) waarin zij haar onderneming drijft van Bitter huurt, ook als verzoeker vermeld, maar deze vennootschap (die in het bestreden vonnis niet-ontvankelijk is verklaard) komt in latere processtukken niet meer in hoedanigheid van appellante terug, zodat het hof ervan uitgaat dat Thonet B.V. geen partij meer is in deze procedure.
4.2 Lingevast c.s. hebben, zoals reeds overwogen, ter zitting hun oorspronkelijke eis, zoals geformuleerd in het petitum van hun memorie van grieven en de daarin vermelde verwijzing naar het petitum van hun inleidende dagvaarding in eerste aanleg, in de in rov. 2.4 vermelde zin aangevuld en vermeerderd, omdat zij aanvankelijk niet wisten waar de geluidsschermen precies zouden worden geplaatst en daarover nu pas duidelijkheid is ontstaan. De Gemeente heeft tegen deze vermeerdering van eis bezwaar gemaakt, omdat de plaats waar de schermen worden geplaatst wel degelijk bekend is, namelijk in de bouwvergunning die de Gemeente aan de Staat heeft verleend voor het oprichten van een viertal geluidsschermen op een aantal specifieke percelen grond.
4.3 Het hof oordeelt ten aanzien van de eisvermeerdering als volgt. Uit HR 20 juni 2008, RvdW 2008, 649 volgt dat de in artikel 347 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) besloten twee-conclusie-regel ook de - ingevolge artikel 130 lid 1 Rv Pro in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv Pro - aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of in zijn memorie van antwoord. Ter wille van een goede procesorde moet ook in hoger beroep van een kort geding aan deze eis worden vastgehouden. De Gemeente heeft ter zitting van het hof gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van de eis door Lingevast c.s. in hun pleitnotities en door Lingevast c.s. is niets aangevoerd dat een uitzondering op genoemd uitgangspunt kan rechtvaardigen. Dat betekent dat in hoger beroep recht wordt gedaan op de oorspronkelijke eis en dat geen acht wordt geslagen op de eerst in de pleitnotities van Lingevast c.s. naar voren gebrachte gewijzigde eis.
4.4 Met grief III klagen Lingevast c.s. erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij niet als gevolg van verkrijgende verjaring (en in ieder geval ten aanzien van Bitter op grond van bevrijdende verjaring) eigenaar zijn geworden van het perceel grond (D 1579), waarop de geluidsschermen komen te staan. De Gemeente heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken.
4.5 De grief is tevergeefs voorgesteld. Daartoe overweegt het hof als volgt. Ter zitting van het hof is aan de hand van de als productie overgelegde kadastrale kaart onweersproken door de Gemeente gesteld dat de geluidsschermen niet op het gedeelte van perceel D 1579, ten aanzien waarvan Lingevast c.s. stellen eigenaar te zijn, zullen worden geplaatst, maar conform de afgegeven bouwvergunning op het naastgelegen perceel D 1783. Tussen partijen is niet in geschil dat laatstgenoemd perceel eigendom is van de Staat. In het midden kan derhalve blijven of Lingevast c.s. het eigendomsrecht van (een deel van) perceel D 1579 hebben verworven, nu het antwoord op die vraag voor de beslissing in het onderhavige geschil niet relevant is.
4.6 Met de grieven I en II stellen Lingevast c.s. aan de orde dat de Gemeente de op haar rustende inspanningsverplichting om te voorkomen dat het zicht van Rijksweg A2 op hun terreinen niet wordt belemmerd, niet alleen jegens Lingevast, maar ook jegens Van Zanten en Bitter heeft geschonden. Ten aanzien van Lingevast vindt deze inspanningsverplichting haar grondslag in (artikel 16 van Pro) de leveringsakte van 20 juli 1989 waarbij de Gemeente aan de rechtsvoorgangster van Lingevast een gedeelte van een perceel grond (D 1576) heeft geleverd. Ten aanzien van Van Zanten en Bitter brengen Lingevast c.s. naar voren dat genoemde verplichting weliswaar niet expliciet contractueel met hen is overeengekomen, maar dat jegens hen eenzelfde verplichting geldt. Die vloeit volgens Lingevast c.s. hieruit voort dat Van Zanten en Bitter onder gelijke voorwaarden (kort gezegd vanwege het predikaat “zichtlocatie”) als Lingevast hun percelen grond indertijd van de Gemeente hebben gekocht, zodat de bepaling met betrekking tot de inspanningsverplichting zoals overeengekomen tussen Lingevast en de Gemeente reflexwerking jegens hen heeft.
4.7 Ten aanzien van grief II overweegt het hof als volgt. In artikel 16 van Pro voornoemde akte van levering van 20 juli 1989, waarbij de Gemeente als vermeld aan een rechtsvoorganger van Lingevast een gedeelte van het perceel grond D 1576 heeft geleverd en dat uiteindelijk op 30 maart 2007 aan Lingevast in eigendom is overgedragen, is het volgende bepaald:
“Na een januari negentienhonderd vierennegentig ligt op de gemeente de inspanningsverplichting om te voorkomen dat het zicht van genoemde Rijksweg op het terrein wordt belemmerd”.
De Gemeente heeft erkend - zie memorie van antwoord onder 15 en 16 - dat op grond van het hiervoor genoemde artikel 16 op Pro haar een inspanningsverplichting jegens Lingevast rust om te voorkomen dat het zicht vanaf de Rijksweg A2 op (een gedeelte van) het perceel D 1576 wordt belemmerd. De Gemeente heeft daarentegen gemotiveerd betwist dat haar hiervoor genoemde inspanningsverplichting ook jegens Bitter en Van Zanten geldt.
4.8 Naar het oordeel van het hof hebben Bitter en Van Zanten geen concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan voorlopig zou kunnen worden aangenomen dat de Gemeente een dergelijke contractuele verplichting ook met hen zou zijn aangegaan. Ook de stelling van laatstgenoemden dat zij - op grond van genoemde “reflexwerking” - rechten aan de contractuele inspanningsverplichting van de Gemeente jegens Lingevast zouden kunnen ontlenen, moet worden verworpen. Nog daargelaten dat Bitter en Van Zanten niet hebben aangegeven wat precies onder deze reflexwerking dient te worden verstaan, biedt noch een contractuele noch een wettelijke bepaling hiervoor enig aanknopingspunt. Het enkele feit dat Bitter en Van Zanten eigenaar zijn van percelen die liggen in de directe nabijheid van het perceel van Lingevast, is daarvoor onvoldoende. Dit betekent dat grief II eveneens faalt.
4.9 Ten aanzien van grief I oordeelt het hof als volgt. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de Gemeente jegens Lingevast niet aan haar hiervoor omschreven inspanningsverplichting heeft voldaan. Vast staat dat de Gemeente in de richting van Lingevast heeft stilgezeten. Volgens haar eigen lezing ter gelegenheid van het pleidooi heeft er namens de Gemeente in 2007 noch met Lingevast noch met de Staat (aan wie zij op 14 augustus 2006 de bouwvergunning had verleend voor het oprichten van de geluidsschermen) enig overleg plaatsgevonden. Gelet op de belangen die er voor Lingevast op het spel stonden en waarvan de Gemeente zich terdege bewust had moeten zijn, had het op haar weg gelegen in overleg te treden met Lingevast, in ieder geval op het moment waarop de Gemeente zich - naar eigen zeggen - bewust werd van haar contractuele verplichting jegens Lingevast. Dat heeft zij nagelaten.
4.10 Hoewel het hof, gelet op hetgeen in rov. 4.9 is overwogen, voorlopig van oordeel is dat de Gemeente haar contractuele verplichting jegens Lingevast niet is nagekomen en grief I in zoverre slaagt, kan dit niet tot toewijzing van de vordering van Lingevast leiden, omdat uit een correct nagekomen inspanningsverbintenis - zonder nadere toelichting, die niet wordt gegeven - nog niet noodzakelijkerwijs hoeft te volgen dat het uitzicht vrij blijft en de werkzaamheden dus gestaakt zouden moeten worden. Haar vordering kan daarom niet slagen.
Slotsom
De grieven kunnen geen doel treffen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Lingevast c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 27 november 2008;
veroordeelt Lingevast c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 300,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs A.A. van Rossum, E.B. Knottnerus en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2008.