Uitspraak
9 september 2008
derde civiele kamer
zaaknummer 104.003.421
rolnummer 2007/386 (oud)
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.B.R. Daniëls,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Notarishuis Arnhem B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.M. van Wersch.
1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 4 december 2007, waarin het hof een inlichtingencomparitie heeft gelast en partijen heeft verzocht zich bij brief uit te laten over de te benoemen deskundige.
1.2 Op 25 februari 2008 heeft de inlichtingencomparitie plaatsgevonden. De brieven van 13 en 14 februari 2008 van mr. Baneke en de brief van 15 februari 2008 van mr. Daniëls, ingestuurd ten behoeve van de comparitie, zijn aan het proces-verbaal van de comparitie gehecht.
1.3 Vervolgens hebben partijen recht op stukken gevraagd.
2 De verdere beoordeling van het hoger beroep
Algemene voorwaarden
2.1 Zoals het hof in het tussenarrest al heeft overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat de door het Notarishuis gehanteerde algemene voorwaarden op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zijn.
Het op de algemene voorwaarden gebaseerde verweer van het Notarishuis beperkt zich tot de artikelen 2.3 en 6.3 uit de algemene voorwaarden. Deze bepalingen luiden, voorzover van belang, als volgt.
Art. 2.3:
“(…) De veilinghouder aanvaardt alleen aansprakelijkheid voor onjuiste omschrijvingen voor zover voorzien in artikel 6 van Pro deze voorwaarden.”
Art. 6.3:
“De bereidheid tot terugname vervalt ook als de koper het geveilde niet kan teruggeven in dezelfde staat als waarin het zich bij toewijzing bevond, zulks ter beoordeling van de veilinghouder.”
2.2 In het tussenarrest heeft het hof partijen verzocht om inlichtingen over de door het Notarishuis ingeroepen algemene voorwaarden. Naar aanleiding hiervan hebben beide partijen zich gewend tot de [federatie]. Van deze Federatie is vervolgens een brief van 8 februari 2008 overgelegd, waarin onder meer is vermeld dat de algemene voorwaarden van het Notarishuis zijn ontleend aan het door de [federatie] ontwikkelde model en dat deze door het overgrote deel van de in Nederland gevestigde veilinghouders in kunst, antiek en inboedelgoederen wordt gebruikt.
Het Notarishuis heeft voorts algemene voorwaarden van Sotheby’s en van [galerie 1] overgelegd. De eerstgenoemde algemene voorwaarden luiden, voor zover van belang:
“The buyer must return the lot to the Christie’s saleroom at which it was purchased in the same condition as at the time of the sale”;
de laatstgenoemde voorwaarden luiden, voor zover van belang:
“A refund requires that the succesfull bidder (…) returns the forged item tot [galerie 1] in the same condition as it was sold to him (…)”.
2.3 Uit de overgelegde algemene voorwaarden van Sotheby’s en [galerie 1], noch uit de toelichting van [federatie] op haar modelvoorwaarden, blijkt van een algemeen aanvaarde uitleg of toepassing van deze algemeen geredigeerde bedingen, toegesneden op een bijzonder geval als het onderhavige (zie hierna onder 2.4) waarin de (eventuele) onechtheid/non-conformiteit van het verkochte werk slechts aan het licht kan komen nadat tenminste enige destructieve werkzaamheden aan het schilderij zijn verricht.
2.4 Gesteld evenwel dat de onderhavige door het Notarishuis gehanteerde voorwaarden niettemin op de door haar voorgestane wijze zouden moeten worden uitgelegd, dan is het naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar dat het Notarishuis daarop jegens [appellant] een beroep doet.
Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.
Uitgangspunt is dat het Notarishuis aan [appellant] een schilderij Leickert heeft verkocht. Op het schilderij onder de vernislaag was een UV-werende harslaag aangebracht als gevolg waarvan, binnen de mogelijkheden die bestonden voor onderzoek aan het schilderij voorafgaand aan de veiling (volgens partijen inschakeling van een deskundige en onderzoek met behulp van een UV-lamp), de overschilderingen niet aan het licht hadden kunnen komen. De brief van 13 februari 2008 van [persoon A], waarin is vermeld dat de aanwezigheid van UV-werende vernis voor een deskundige meteen aanleiding is te veronderstellen dat er werkzaamheden aan een schilderij kunnen zijn uitgevoerd die door het aanbrengen van die laag moeilijk zichtbaar of geheel onzichtbaar zijn geworden en dat een aanzienlijke restauratie voor een professionele schilderijenrestaurator of andere deskundige ook met het blote oog vrijwel altijd gemakkelijk zichtbaar is, maakt dit niet anders. In dit geval hebben zowel [persoon B] als [appellant] verklaard respectievelijk gesteld dat zij ten tijde van de inspectie voorafgaand aan de verkoop bij hun onderzoek met een UV-lamp geen aanwijzingen voor overschilderingen hebben waargenomen en ook [persoon C] heeft verklaard dat de bovenste vernislaag oogde als een natuurlijke vernislaag en pas (na verwijdering daarvan) de tweede vernislaag voelde als een UV-weerder. Waar in de brief van [persoon A] wordt vermeld dat UV-werende vernis aanleiding moet zijn om het schilderij nader te onderzoeken, wordt ook niet uitgelegd hoe dat onderzoek dan zonder verwijdering van die vernislaag zou moeten plaatsvinden.
2.5 Het hof gaat aldus, gelet op hetgeen over en weer is gesteld en ter comparitie is verklaard, ervan uit dat de overschilderingen, die een aanwijzing kunnen vormen voor de eventuele onjuistheid van de toeschrijving van het schilderij aan Leickert, slechts na verwijdering van de vernislaag en de UV-werende harslaag aan het licht konden komen.
Na verwijdering van de vernislaag en de UV-werende laag heeft [persoon C] de overschilderingen en retouches verwijderd en heeft zij zelf enige retouches uitgevoerd. Het Notarishuis heeft gesteld dat [persoon C] door de verwijdering van de harslaag en de retouches ‘er een geheel ander schilderij van heeft gemaakt’ (conclusie van antwoord, nr. 31). Deze stelling heeft het Notarishuis evenwel onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van het door haar in dit verband zelf ook aangehaalde taxatierapport van [persoon C], waarin is vermeld dat ‘geen noemenswaardige retouches’ zijn uitgevoerd. Bovendien is gesteld noch gebleken dat daarbij origineel schilderwerk is verwijderd. Tevens is gesteld noch gebleken dat de verwijdering van de overschilderingen en het aanbrengen van de retouches de waarde van het schilderij – los van de vraag of het werk van de hand van Leickert is – negatief heeft beïnvloed. Aldus doet de omstandigheid dat [persoon C] na verwijdering van de UV-werende laag is doorgegaan met haar werkzaamheden, zelfs als zij – hetgeen [appellant] betwist – toen twijfels over de echtheid van het werk had moeten hebben, niet af aan het oordeel van het hof dat het beroep van het Notarishuis op de onderhavige bepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij weegt mee dat [appellant] – naar onbestreden vaststaat – vanaf de ontdekking van de overschilderingen gedurende de restauratie daarover contact heeft onderhouden met het Notarishuis en dat is gesteld noch gebleken dat het Notarishuis, toen [appellant] meedeelde dat er retouches waren, erop heeft gewezen dat het Notarishuis als gevolg van de (voortgaande) restauratie het werk niet meer zou terugnemen.
Uit de verklaring van [persoon B] ter comparitie blijkt dat hij eerst nadat de retouches waren verwijderd, heeft meegedeeld het werk niet te kunnen terugnemen.
Aan al het voorgaande doet niet af, zoals namens het Notarishuis ter comparitie is aangevoerd, dat volgens art. 6.3 van de algemene voorwaarden de terugname ter beoordeling van de veilinghouder is. Immers, ook bij de uitoefening van deze contractuele bevoegdheid van de veilinghouder in zijn relatie tot de wederpartij gelden de eisen van redelijkheid en billijkheid.
Veronderstellenderwijs aannemende dat art. 6.3 van de algemene voorwaarden zou inhouden dat het Notarishuis het schilderij wegens de verwijdering van de vernislaag en restauratie niet zou hoeven terug te nemen, dan belemmert deze bepaling, zo gelezen en begrepen, [appellant] op een zodanige wijze in zijn mogelijkheden om op een voor de conformiteit belangrijke eigenschap (de authenticiteit van de Leickert) te beroepen, dat het beroep van het Notarishuis op deze bepaling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (art. 6:248 lid 2 BW Pro).
De authenticiteit van het werk
2.6 Nu het op de algemene voorwaarden gebaseerde verweer van het Notarishuis faalt, komt de vraag aan de orde naar de authenticiteit van het schilderij. Zoals in het tussenarrest is overwogen (rechtsoverweging 4.9), vormt in dit geval de omstandigheid dat het schilderij van de hand van Leickert is, een eigenschap van de zaak die [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Zowel voor de beoordeling van het beroep op non-conformiteit als het beroep op dwaling is de authenticiteit van het werk dan ook essentieel.
Het hof zal een deskundige benoemen om deze authenticiteit te onderzoeken.
In het tussenarrest zijn partijen uitgenodigd zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en hierover is ter comparitie met partijen gesproken. Waar over de door partijen voorafgaand aan de comparitie voorgestelde deskundigen geen overeenstemming bestond, hebben partijen ter comparitie verklaard zich te kunnen vinden in de benoeming van [persoon D] als deskundige in deze procedure. [persoon D] voornoemd heeft zich inmiddels bereid verklaard als deskundige op te treden. Het voorschot is bepaald op € 350,-. Het hof zal [persoon D] als deskundige benoemen.
2.7 Partijen hebben zich voorts uitgelaten over de aan de te benoemen deskundige te stellen vragen. Aan de deskundige zal – hierover zijn ook partijen het eens – de vraag worden voorgelegd of het bij het onderhavige schilderij gaat om een werk van de hand van Charles Leickert, alsmede met welke mate van zekerheid de deskundige deze vraag kan beantwoorden.
De daarnaast door het Notarishuis nog voorgestelde vraag – of dat voor een professionele kunsthandelaar in negentiende eeuwse schilderijen kenbaar was zonder verwijdering van de (door [persoon C] verwijderde) retouches – doet in verband met het onderhavige beroep op non-conformiteit niet terzake. Om die reden kan het Notarishuis evenmin worden gevolgd in haar voorstel de deskundige – aan de hand van foto’s - het schilderij te laten beoordelen in de staat waarin het destijds is verkocht.
2.8 De aan de deskundige voor te leggen vragen van het hof luiden derhalve:
1. Is het onderhavige schilderij van de hand van Charles Leickert?
2. Met welke mate van zekerheid kunt u de onder 1 bedoelde vraag beantwoorden?
2.9 Zoals in het tussenarrest reeds is overwogen, ziet het hof gelet op de door [appellant] in deze procedure overgelegde deskundigenrapporten enerzijds en het door het Notarishuis daartegenover gestelde, enkele, deskundigenrapport anderzijds, aanleiding om de kosten van het voorschot van de te benoemen deskundige ten laste van het Notarishuis te laten komen (art. 195 Rv Pro.).
2.10 In afwijking van de gebruikelijke gang van zaken na het uitbrengen van een deskundigenrapport (een conclusie na deskundigenbericht), zal het hof op de voet van art. 194 lid 5 Rv Pro. een comparitie van partijen gelasten waarbij tevens de deskundige zal worden uitgenodigd om eventuele vragen te beantwoorden van de kant van het hof en/of partijen en hun advocaten. Op deze comparitie zal verder besproken worden of en zo ja, hoe de procedure zal moeten worden voortgezet.
Slotsom
3.1 Het hof benoemt [persoon D] tot deskundige, ter beantwoording van de onder 2.8 genoemde vragen;
3.2 Alle overige beslissingen worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
beveelt een onderzoek door een deskundige met betrekking tot de onder 2.8 vermelde vragen;
benoemt tot deskundige: [persoon D];
bepaalt dat de deskundige op de voet van het bepaalde in artikel 198 Rv Pro bij zijn onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat, indien schriftelijk rapport wordt uit gebracht, hij daarvan in hun rapport melding zal maken waarbij van de inhoud van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken moet blijken;
bepaalt dat partij [appellant] aan de deskundige het volledige procesdossier ter inzage zal geven en beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken;
bepaalt dat de deskundige het door hem uit te brengen rapport (ondertekend en met redenen omkleed) ter griffie van dit hof (postbus 9030, 6800 EM Arnhem) zal indienen vóór 1 november 2008;
bepaalt dat de deskundigen zijn onderzoek eerst zal behoeven aan te vangen nadat door het Notarishuis bij wege van voorschot terzake van de kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van € 350,- ter griffie van het hof zal zijn gedeponeerd (bankrekeningnummer 19.23.25.752 ten name van het Ministerie van Justitie (MvJ) Arrondissement Arnhem, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem), onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen en onder vermelding van "voorschot deskundigen";
bepaalt dat dit voorschot uiterlijk op 1 oktober 2008 moet zijn voldaan;
bepaalt dat het onderzoek door de deskundige zal worden verricht onder leiding van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. B.J. Lenselink;
bepaalt dat de deskundige zich voor vragen en/of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal verzenden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Dozy en B.J. Lenselink en, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer in rang en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 9 september 2008.