Uitspraak
Arrest d.d. 24 februari 2009
Zaaknummer 107.002.025/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. De Zonnebloem Natuurlijk V.O.F,
gevestigd te Almere,
hierna te noemen: De Zonnebloem v.o.f.,
alsmede haar vennoten
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats appellant 2],
hierna te noemen: [appellant 2],
3. [appellante 3],
wonende te [woonplaats appellante 3],
hierna te noemen: [appellante 3],
appellanten. in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde partijen in conventie, eisende partijen in reconventie,
hierna gezamenlijk ook aan te duiden als De Zonnebloem c.s.
advocaat: mr. P.J. de Booij, kantoorhoudende te Almere,
tegen
1. William Properties B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna te noemen: William Properties,
2. William House LIII B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna te noemen: William House,
3. Corio Nederland Retail B.V.,
gevestigd te Utrecht,
hierna te noemen: Corio,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisende partijen in conventie, verwerende partijen in reconventie,
hierna gezamenlijk ook aan te duiden als Corio c.s.
advocaat: mr. Th.H.A. Teeuwen, kantoorhoudende te Tiel.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 21 februari 2007 en 30 mei 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 24 augustus 2007 is door De Zonnebloem c.s. hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 21 februari 2007 en 30 mei 2007 met dagvaarding van Corio c.s. tegen de zitting van 10 september 2007.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"op grond van de grieven van appellanten de vonnissen van 21 februari en 30 mei 2007 tussen partijen gewezen deels te vernietigen en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad geïntimeerden te veroordelen, hoofdelijk, aan appellanten te betalen € 350.734,25, althans een bedrag door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2007, subsidiair vanaf 22 augustus 2007, meer subsidiair vanaf 22 januari 2008, tot de dag der algehele voldoening, alsmede geïntimeerden, hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Corio c.s. verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd, onder ingedingbrenging van producties, met als conclusie:
"• in principaal appèl appellanten niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vordering als zijnde ongegrond en/of onbewezen te verklaren, en
• in incidenteel appèl op grond van de grieven van appellanten in incidenteel appèl de vonnissen van 21 februari en 30 mei 2007 tussen partijen gewezen deels te vernietigen en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
º de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten te bepalen op een gedeelte van de verhuiskosten ad € 10.000,00 en inrichtingskosten ad € 26.250,00 en derhalve de "verbouwingskosten" buiten beschouwing en later
º een huurprijsreductie af te wijzen.
• en appellanten in principaal appèl tevens geïntimeerden in incidenteel appèl te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Door De Zonnebloem c.s.. is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"appellanten in het incidenteel in dit appel niet ontvankelijk te verklaren althans de grieven ongegrond te verklaren althans de grieven en de vorderingen van appellanten in het incidenteel appel als ongegrond te ontzeggen; kosten rechtens."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De Zonnebloem c.s. hebben in het principaal appel twaalf grieven opgeworpen.
Corio c.s. hebben in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten op pagina 2 van genoemd vonnis van 21 februari 2007 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief 1 is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1. De Zonnebloem v.o.f. heeft ingaande 16 juni 1997 van de rechtsvoorgangster van Corio winkelruimte gehuurd in het toenmalige winkelcentrum 't Circus te Almere, staande en gelegen aan het [adres 1]. Zij heeft daarin een detailhandel in reformproducten geëxploiteerd.
1.2. De oorspronkelijk voor vijf jaar aangegane huurovereenkomst is verlengd tot 16 juni 2007.
1.3. Artikel 9.8 van het tussen partijen opgemaakte huurcontract luidt als volgt:
Renovatie
In het geval de verhuurder wenst over te gaan tot renovatie van het gehuurde dan wel wenst over te gaan tot herindeling van het winkelcentrum, zal de huurder hiervan tijdig op de hoogte worden gesteld. De huurder zal aan de uitvoering van een renovatie of herindeling zijn medewerking verlenen. Onder renovatie in de betekenis van dit artikel zal in ieder geval worden verstaan iedere structurele verandering in, aan, of rondom het gehuurde die naar de mening van de verhuurder dient plaatst te vinden om het gehuurde aan te passen aan hedendaagse eisen met betrekking tot de staat van het gehuurde. Hiervan is bijvoorbeeld sprake in het geval van het vervangen van de gevel van het gehuurder teneinde deze in overeenstemming te brengen met het huidige modebeeld, alsmede in het geval van verbeteringen met de interne lay-out van het gehuurde en verbeteringen van de aanwezige installaties.
1.4. William Properties heeft bij brief d.d. 30 maart 2006 namens Corio De Zonnebloem v.o.f. de huurovereenkomst opgezegd tegen 16 juni 2007. Daarbij is tevens verzocht dat De Zonnebloem medewerking verleent aan de renovatie van het winkelcentrum door het gehuurde te ontruimen en per 16 augustus 2006 aan William Properties ter beschikking te stellen.
De opzeggingsgrond was dat Corio het gedateerde winkelcentrum wilde afbreken en vervangen door een nieuw winkelcentrum met een ander concept, waarin geen plaats meer was voor De Zonnebloem v.o.f.
1.5. De Zonnebloem v.o.f. heeft niet met de opzegging van de huurovereenkomst en haar vertrek uit het winkelcentrum ingestemd. Corio c.s. hebben daarop De Zonnebloem c.s. in kort geding gedagvaard, waarna bij vonnis van 21 juli 2006 de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad De Zonnebloem c.s. heeft veroordeeld om uiterlijk 10 augustus 2006 het gehuurde te ontruimen, onder toekenning van een voorschot van € 100.000,-- op de aan hen toekomende vergoeding.
1.6. De Zonnebloem v.o.f. heeft het gehuurde op 4 september 2006 ontruimd. Corio c.s. heeft naast genoemd voorschot een vergoeding betaald van € 50.000,-- voor (bederfelijke) handelswaar van De Zonnebloem v.o.f..
1.7. De Zonnebloem v.o.f. heeft haar inventaris na de ontruiming aanvankelijk opgeslagen aan de [adres 2]. Haar vennoten hebben een aanbouw geplaatst achter hun woning aan de [adres 3], alwaar zij de winkel van De Zonnebloem v.o.f. hebben voortgezet als webwinkel. In de uitbouw is tevens plaats voor de met de winkel annexe gezondheidsactiviteiten.
1.8. William Properties heeft als gevolmachtigde namens Corio gehandeld. William Properties is de projectontwikkelaar die het nieuwe concept voor het winkelcentrum 't Circus heeft ontwikkeld. William Properties is gedurende de procedure overgenomen door Fortis.
Met betrekking tot grief I
2. Deze grief richt zich tegen de laatste hiervoor weergegeven zinsnede dat Corio c.s. aan De Zonnebloem v.o.f. een vergoeding heeft betaald van € 50.000,-- voor (bederfelijke) handelswaar. Volgens De Zonnebloem c.s.. heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat de vergoeding uitsluitend bestemd was voor bederfelijke handelswaar. Het hof overweegt dat de formulering van de kantonrechter als hiervoor is overgenomen niet betekent dat alle handelswaar waarvoor een vergoeding is betaald, bederfelijk was. De grief ontbeert in zoverre een deugdelijke grondslag. Voor het overige valt niet in te zien welk belang De Zonnebloem c.s. bij deze grief hebben, nu vast staat dat omtrent de handelsvoorraad tussen partijen is afgesproken dat Corio c.s. € 50.000,-- zou vergoeden waarna dat onderdeel verder geen onderwerp van het debat meer is geweest.
3. De grief kan niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep leiden.
De procedure in eerste aanleg en de kern van het geding in hoger beroep
4. Corio c.s. hebben de beëindiging van de huurovereenkomst gevorderd op grond van dringend eigen gebruik. De Zonnebloem c.s. hebben zich daartegen verweerd, stellende dat bij de voorgenomen renovatie de huuropzegging niet noodzakelijk was. Zij achten de huuropzegging onrechtmatig en hebben volledige schadevergoeding gevorderd.
4.1. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen en overwogen dat een renovatie met sloop en nieuwbouw in beginsel niet kan plaatsvinden zonder beëindiging van de huur. De kantonrechter heeft de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst per 12 juli 2007 toegewezen.
4.2. Tegen dit oordeel richten zich de grieven 2 tot en met 5 in het principaal appel, waarin De Zonnebloem c.s. tevens betrekken hun verworpen stelling dat Corio zou hebben toegezegd dat zij na de renovatie terug zou mogen komen, alsmede hun stelling dat het huurcontract geen ruimte biedt voor ontruiming wegens renovatie zonder recht op terugkeer.
4.3. De kantonrechter heeft aan De Zonnebloem c.s. een bijdrage in de verhuiskosten en de verbouwingskosten toegekend, alsmede een vergoeding van inkomensverlies. Tegen de berekening van deze bijdrage/vergoeding richten zich de grieven 8 tot en met 13 in het principale appel, waarin wordt betoogd dat deze vergoeding te laag is, en grief 1 in het incidentele appel waarin wordt betoogd dat althans de bijdrage in de verbouwingskosten te hoog is.
4.4. Voorts heeft de kantonrechter met toepassing van 6:258 BW de huur vanaf 1 januari 2006 verlaagd en Corio c.s. tot terugbetaling van ruim € 2.000,-- aan teveel betaalde huur veroordeeld. Tegen dit oordeel richten zich grief 7 in het principaal appel en grief 2 in het incidenteel appel.
4.5. De proceskosten zijn in eerste aanleg gecompenseerd. Daartegen richten zich de slotgrieven in beide appellen.
Mocht Corio de huurovereenkomst beëindigen wegens dringend eigen gebruik?
5. De Zonnebloem c.s. betogen, in de toelichting op grief 2 in het principaal appel, primair dat de renovatie van het winkelcentrum 't Circus met instandlating van de huurovereenkomst gerealiseerd had kunnen worden en dat beëindiging van de huurovereenkomst derhalve niet gestoeld kan worden op de verplichte beëindigingsgrond van artikel 7:296, eerste lid onder b, laatste volzin (renovatie van bedrijfsruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is).
6. Het hof stelt voorop dat het pand dat De Zonnebloem v.o.f. van Corio huurde volledig is afgebroken, waarmee het voorwerp van de huurovereenkomst als zodanig niet meer bestaat. De Zonnebloem c.s. wijzen er terecht op dat niet elke sloop met vervangende nieuwbouw impliceert dat voortzetting van de huurovereenkomst niet mogelijk is. Artikel 7:220 BW Pro, tweede lid bepaalt dat sloop met vervangende nieuwbouw onder het begrip "renovatie" valt zoals dat in artikel 7:220 BW Pro wordt gehanteerd. Die bepaling houdt voorts in dat het eerste lid van genoemd artikel (dat kort gezegd inhoudt dat de huurder de verhuurder de gelegenheid moet geven dringende werkzaamheden uit te voeren) van overeenkomstige toepassing is wanneer de verhuurder met voortzetting van de huurovereenkomst wil overgaan tot renovatie (cursivering hof).
7. Het hof verwerpt evenwel de opvatting van De Zonnebloem c.s. dat bij iedere sloop en vervangende nieuwbouw waarbij sprake blijft van de zelfde wettelijke categorie huurruimte - zoals in dit geval "middenstandsbedrijfsruimte" als bedoeld in artikel 7:290 BW Pro - sprake moet zijn van voortzetting van de bestaande huurverhouding indien de huurder terug wil keren. De tekst van de wet en ook de door De Zonnebloem c.s. geciteerde wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1999/2000, 26 089 nr. 6 pag. 22) biedt voor deze opvatting geen steun. Daartegen verzet zich juist dat lid vier van artikel 7:220 BW Pro uitdrukkelijk bepaalt dat de voorgaande leden niet af doen aan de bevoegdheid van de verhuurder om de huurovereenkomst op te zeggen op de grond dat hij de zaak dringend nodig heeft voor renovatie, voor zover zulks kan worden gebracht onder de toepasselijke wettelijke opzeggingsgronden. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter, weergegeven in rechtsoverweging 2.1.2. van het vonnis van 30 mei 2007, dat als gevolg van de sloop het huurobject geruime tijd niet beschikbaar zal zijn en dat Corio bij instandlating van de huurovereenkomst niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen kan voldoen. De omstandigheid dat artikel 7:220 BW Pro, tweede lid, de verhuurder de mogelijkheid biedt om in geval van renovatie de huurder voor te stellen de huurovereenkomst voort te zetten (onder aanbieding van een redelijk voorstel) houdt dan ook naar 's hofs oordeel niet in dat verhuurder ook verplicht is zulks te doen.
In dit geval kan de opzegging vanwege Corio worden gekwalificeerd onder artikel 7:296 derde Pro en vierde lid in samenhang met lid 1 onder b. Naar 's hofs oordeel heeft de kantonrechter terecht overwogen dat de sloop van winkelcentrum 't Circus en de vervangende nieuwbouw in de vorm van een bijna tweemaal zo groot winkelcentrum - waarvan de units elk ook ongeveer dubbel zo groot zijn als in het oude centrum - met een geheel ander aanzien en positionering in de markt, in beginsel niet kan plaatsvinden met instandhouding van de huurovereenkomst. Corio heeft instandhouding van de huurovereenkomst ook niet gewenst, omdat zij na de renovatie mikte op (nagenoeg) uitsluitend huurders in de kledingbranche, waartoe De Zonnebloem v.o.f. niet behoort.
8. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van De Zonnebloem c.s. dat de huuropzegging zijdens Corio in strijd was met artikel 7:220 BW Pro, tweede lid en deswege als onrechtmatig moet worden bestempeld. Corio mocht de huurovereenkomst in dit geval opzeggen wegens dringend eigen gebruik. Grief 2 mist doel.
Het hof voegt hier, ten overvloede, nog aan toe dat ook indien de renovatie niet als dringend eigen gebruik in voornoemde zin had kunnen worden aangemerkt, daarmee de huuropzegging tegen 16 juni 2007 nog niet als onrechtmatig kan worden betiteld, omdat in dat hypothetische geval eerst nog de belangen van Corio en De Zonnebloem v.o.f. bij beëindiging respectievelijk voortzetting van de huur tegen elkaar hadden dienen te worden afgewogen overeenkomstig artikel 7:296 BW Pro, derde lid.
9. Het hof zal vervolgens ingaan op de stellingen van De Zonnebloem c.s. dat Corio zodanige toezeggingen aan De Zonnebloem v.o.f. had gedaan over de mogelijkheden van terugkeer dat zij om die reden in dit geval niet de huur had mogen beëindigen.
De Zonnebloem c.s. hebben in dit verband gewezen op de correspondentie zoals die in eerste aanleg is overgelegd. Zij hebben geen nieuwe, niet eerder besproken stukken in het geding gebracht op dit punt of nieuwe stellingen betrokken. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat uit deze correspondentie geen onvoorwaardelijk toezegging zijdens Corio kan worden gedestilleerd dat De Zonnebloem v.o.f. na de renovatie terug mocht komen. Het hof overweegt dat na de eerste brieven, waarin deze optie nog open werd gehouden, Corio op 6 maart 2003 De Zonnebloem v.o.f. berichtte dat tot op dat moment de haalbaarheidsstudie niet had kunnen leiden tot succesvolle planvorming. Op 1 december 2003 berichtte zij dat het nieuwe winkelcentrum relatief grote units zou krijgen en dat bij de branchering aansluiting zou worden gezocht bij het nieuwe stadshart waarbij het modische segment sterkt vertegenwoordigd zou zijn.
Bij gebreke van een harde toezegging omtrent terugkeer van De Zonnebloem v.o.f. stond het Corio vrij om terug te komen op haar aanvankelijke plannen. Ook indien wel concrete verwachtingen zouden zijn gewekt door Corio omtrent terugkeer van De Zonnebloem v.o.f., zou dat overigens niet in alle gevallen tot gevolg hebben gehad dat Corio haar plannen niet had mogen bijstellen in voor De Zonnebloem v.o.f. negatieve zin, zij het dat dan een hogere financiële tegemoetkoming mogelijk aangewezen was geweest.
10. Het hof passeert het bewijsaanbod als gedaan onder randnummer 21 van de conclusie van 29 november 2006 als niet terzake doende. Het bewijsaanbod houdt niet in dat een ongeclausuleerde toezegging is gedaan dat De Zonnebloem v.o.f. hoe dan ook terug zou mogen keren na de renovatie.
11. Het hof merkt overigens nog op dat blijkens de aantekeningen ter comparitie d.d. 4 april 2007 De Zonnebloem c.s. feitelijk niet meer in voortzetting van de huur zijn geïnteresseerd.
De betekenis van 9.8 van de huurovereenkomst
12. In grief 3 in het principaal appel betogen De Zonnebloem c.s. dat artikel 9.8 van de huurovereenkomst uitgaat van terugkeer in het gehuurde en dat dit artikel niet gebruikt kan worden om de huurbeëindiging feitelijk eerder in te laten gaan. Het beroep op dit artikel impliceert volgens De Zonnebloem c.s. dat de huurovereenkomst zou moeten worden voortgezet.
13. Het hof overweegt dat artikel 9.8 van de huurovereenkomst inderdaad veronderstelt dat de huurder terugkeert in het gehuurde en dat zonder toewijzing van de door Corio gevorderde huurbeëindiging De Zonnebloem c.s. ook terug had kunnen gaan.
Corio heeft de renovatieclausule in feite in dit geval uitsluitend in stelling gebracht om de huur de facto ruimschoots voor het verstrijken van de overeengekomen huurperiode te beëindigen. Daarvoor is deze bepaling evenwel niet geschreven. Het hof oordeelt het beroep op de renovatieclausule dan ook -ex post beschouwd - onrechtmatig. Dit heeft tot gevolg dat Corio alle nadeel van De Zonnebloem v.o.f. dat voortvloeit uit de voortijdige feitelijke beëindiging van de huurovereenkomst voor haar rekening dient te nemen. In zoverre slaagt deze grief.
Het hof komt hier in het navolgende onder 23 en volgende op terug.
Met betrekking tot grief 6 in het principaal appel
14. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij aan de algemene belangenafweging van artikel 7:294 BW Pro, derde lid, niet toekomt. Dit oordeel van de kantonrechter is evenwel juist, gelet op artikel 7:294, BW vierde lid. Het hof heeft het beroep op dringend eigen gebruik immers -evenals de kantonrechter - gehonoreerd.
15. De grief snijdt geen hout.
De huurprijsreductie
16. De grieven 7 in het principaal appel en 2 in het incidenteel appel hebben betrekking op de reductie van de huurprijs over de periode vóór juni 2006. Corio c.s. zijn van mening dat de kantonrechter ten onrechte een huurprijsreductie heeft toegekend (neerkomende op 25% vanaf 1 januari 2006). De Zonnebloem c.s. zijn van mening dat de huurprijsreductie in zou moeten gaan op 1 januari 2004.
17. Het hof stelt vast dat De Zonnebloem c.s. hun vordering op dit punt in de procedure op verschillende, niet geheel met elkaar overeenstemmende grondslagen hebben gebaseerd. Bij hun conclusie van antwoord/eis in reconventie hebben zij (punt 87) hun vordering gebaseerd op artikel 7:204 en Pro begroot op 50% van de huursom vanaf 1 januari 2006, waar zij daarvoor onder punt 54 hadden gemeld dat zij een korting toepasten op de verschuldigde huur van 20%. In die conclusie wordt tevens een beweerdelijke toezegging van Corio tot huurprijsreductie van 50 % ingaande 1 januari 2005 aangestipt, doch zonder dat daaraan consequenties worden verbonden.
In hun conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie hebben De Zonnebloem c.s. hun eis gewijzigd, in die zin dat zij hun vordering nu nog steeds baseren op artikel 7:204 BW Pro doch begroten, aan de hand van een gesteld gemiddeld omzetverlies van 25% over de periode vanaf 1 januari 2003 tot 1 juli 2006, op een huurverlaging met een zelfde percentage over die periode (punt 16). Tevens bieden zij bewijs aan van de stelling dat Corio zou hebben toegezegd de huur per 1 januari 2005 met 50% te verlagen, doch daarop wordt de vordering niet gebaseerd (punt 15).
In appel handhaven zij beide standpunten, zij het dat daaraan ook de grondslag onvoorziene omstandigheden wordt toegevoegd (memorie van grieven pagina 15).
18. Het hof passeert in het licht van het vorenstaande het beroep van De Zonnebloem c.s. op een toezegging van Corio tot huurprijsverlaging van 50% met ingang van 1 januari 2005 nu die stelling ook in hoger beroep niet aan hun vordering ten grondslag is gelegd (immers 50% huurreductie over de periode 1 januari 2005 tot 1 juli 2006 komt neer op 18 maanden maal 50%, hetgeen meer is dan 30 maanden 25%, het bedrag dat De Zonnebloem c.s. vorderen). Het hof passeert dan ook het hiermee samenhangende bewijsaanbod als niet terzake doend.
19. Het hof deelt voorts de opvatting van de kantonrechter dat de leegstand in het winkelcentrum dan wel de werkzaamheden van de gemeente en/of anderen op aanpalende terreinen geen gebrek in de zin van artikel 7:204 BW Pro opleveren aan de door De Zonnebloem v.o.f. gehuurde unit. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod dat de leegstand (deels) aan het beleid van Corio te wijten zou zijn als niet relevant.
20. Wel deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat de leegstand en de langdurige bouwwerkzaamheden in de omgeving een omstandigheid oplevert op grond waarvan geoordeeld kan worden dat Corio geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mocht verlangen. De Zonnebloem c.s. hebben thans een expliciet beroep op artikel 6:258 BW Pro gedaan, zodat het hof de door Corio c.s. opgeworpen vraag of het beroep op dat artikel in eerste aanleg in het geheel niet is gedaan - of wellicht toch ter comparitie - verder onbesproken kan laten. Voor zover Corio c.s. betogen dat de kantonrechter buiten het geschil is getreden, faalt hun grief.
21. Een aanpassing van de huurovereenkomst op deze wettelijke grond dient echter met terughoudendheid te geschieden (zie HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493, Briljant/ Schreuders) terwijl een vergaande terugwerkende kracht als door De Zonnebloem c.s. is bepleit, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid is.
De kantonrechter heeft aansluiting gezocht bij de ingangsdatum die De Zonnebloem c.s. zelf in hun conclusie van antwoord hebben genoemd (1 januari 2006) en die was gekoppeld aan de gedeeltelijke opschorting van de huur. Het hof acht, alles afwegende - waarbij met name ook aan de omstandigheid dat De Zonnebloem v.o.f. in de buitenste schil van 't Circus was gevestigd en van leegstand binnenin relatief minder last had betekenis toekomt - geen gronden aanwezig om van deze ingangsdatum af te wijken. Het hof acht ook verder geen gronden aanwezig om de huurprijs in verdergaande mate aan te passen dan de kantonrechter heeft gedaan.
22. Beide grieven stranden.
De schade van De Zonnebloem v.o.f. van 4 september 2006 tot 12 juni 2007.
23. Voor de schade die De Zonnebloem v.o.f. heeft geleden doordat zij, voor de datum waartegen de huur door opzegging rechtsgeldig is geëindigd, de huur feitelijk heeft moeten beëindigen doordat Corio de renovatieclausule heeft ingeroepen, is Corio volledig aansprakelijk, gelijk het hof hiervoor reeds heeft overwogen onder 13.
Dit betreft in deze zaak de schadeposten gederfde winst tot 12 juni 2007 en de kosten van de eerste verhuizing en herinrichting omdat Corio het gehuurde op korte termijn heeft laten ontruimen en De Zonnebloem v.o.f. toen nog geen definitieve nieuwe ruimte had terwijl van De Zonnebloem v.o.f. ook niet verwacht kon worden dat zij op die korte termijn een nieuwe definitieve ruimte voor haar bedrijfsactiviteiten had geregeld.
24. Grief 11 heeft betrekking op de post gederfde winst. De kantonrechter is, in navolging van Corio uitgegaan van de gemiddelde winst van De Zonnebloem v.o.f. over de voorafgaande vijf jaar. De Zonnebloem v.o.f. betwist deze berekening in appel en stelt dat uitgegaan moet worden van 2002, het laatste normale jaar voordat bouwwerkzaamheden en leegstand de winst in negatieve zin beïnvloedden.
Het hof overweegt dat, wat er ook van zij van de oorzaken van de daling van de winst van 2002, De Zonnebloem v.o.f. uit het oog verliest dat de aansprakelijkheid van Corio op dit punt berust op het feit dat zij de overeenkomst feitelijk per 4 september 2006 heeft beëindigd in plaats van de beslissing van de kantonrechter af te wachten omtrent de huurbeëindiging. Derhalve moet gekeken worden naar de gederfde winst indien De Zonnebloem v.o.f. vanaf september 2006 haar winkel had mogen voortzetten tot 12 juni 2007, in de situatie waarin deze winkel zich medio 2006 bevond (dus in een half leegstaand winkelcentrum met bouwwerkzaamheden in de buurt), zodat aansluiting gezocht moet worden bij de winstcijfers van de meest nabije jaren. In dat licht past niet het teruggrijpen op enkel 2002 en zijn De Zonnebloem c.s. geenszins tekort gedaan door de wijze waarop de kantonrechter de gederfde winst heeft begroot.
25. Grief 11 in het principaal appel treft geen doel.
26. De (eerste) verhuizing wordt aangeroerd in grief 8 in het principaal appel.
De Zonnebloem c.s. stellen dat de kantonrechter deze post ten onrechte ex aequo et bono heeft begroot op € 5.000,-- Zij stellen dat de verhuizing een veelvoud heeft gekost en vordert dat deze kostenpost op € 20.000,-- wordt gesteld.
27. Het hof overweegt dat De Zonnebloem c.s. ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft gespecificeerd dat deze verhuizing, alsmede de tijdelijke huisvesting aan de [adres 2] € 58.004,60 heeft gekost (productie 4 bij de aantekeningen van 4 april 2007). Op deze berekening is evenwel het nodige af te dingen - zo roepen de vele restaurantnota's vragen op, en horen de kosten om het gehuurde aan het [adres 1] leeg op te leveren niet in deze berekening thuis.
Gelet evenwel op een aantal posten die voldoende aannemelijk zijn gemaakt - waaronder kosten verhuisbedrijf afgerond € 3000,-- kosten opslag € 7.750,-- telefoon/computer etc. € 750,-- mailing/verhuiskaart € 2.500,-- kosten advertentie € 1200,-- acht het hof het aangewezen om deze kostenpost ex aequo et bono te begroten op € 17.500,--.. Het hof tekent daarbij aan dat voor zover arbeidsuren van de vennoten van De Zonnebloem v.o.f. in rekening wordt gebracht, zulks een dubbeltelling zou opleveren met de reeds integraal vergoede gederfde winst over genoemde periode, die immers de component arbeidsuren van de vennoten dekt.
28. Het hof verwerpt het standpunt van Corio c.s. dat De Zonnebloem v.o.f. geen recht hebben op én opslagkosten én kosten van vervangende huisvesting. Dat beide soorten kosten door De Zonnebloem v.o.f. zijn gemaakt, vloeit immers voort uit de vervroegde ontruiming door Corio.
29. Grief 8 in het principaal appel slaagt dan ook gedeeltelijk.
30. In grief 9 in het principaal appel betogen De Zonnebloem c.s. dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met het investeringsverlies op nog niet afgeschreven inventaris.
Het hof overweegt dat De Zonnebloem v.o.f. nimmer heeft mogen uitgaan van de zekerheid dat zij haar bedrijf tot 15 juni 2012 - kennelijk de datum waarop haar vennoten zich hadden voorgenomen met pensioen te gaan - op dezelfde locatie had kunnen voortzetten. Voor een afzonderlijke vergoeding van nutteloos geworden inventaris - buiten de tegemoetkoming als bedoeld in artikel 7:297 BW Pro voor de periode na 12 juni 2007 waarover hierna meer - bestaat dan ook geen reden. Voor zover in dit onderdeel van de vordering tevens een vergoeding is begrepen voor nog niet afgeschreven investeringen die anders voor 12 juni 2007 zouden zijn afgeschreven, overweegt het hof dat deze post is begrepen in de gederfde winst tot 12 juni 2007.
31. Grief 9 in het principaal appel treft geen doel.
De tegemoetkoming in de verhuis- en herinrichtingskosten van de [adres 2] naar [adres 3]
32. De beslissing van de kantontrechter ten aanzien van deze posten wordt aangevochten in grief 8 (gedeeltelijk) en 10 van het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel.
Ten aanzien van deze kosten tezamen geldt dat De Zonnebloem c.s. ter comparitie in eerste aanleg de omvang hebben geraamd op € 89.897,18 (productie 3 bij haar aantekeningen van 4 april 2007). Deze raming is nog minder inzichtelijk dan die voor de eerste verhuizing/herinrichting.
33. Het hof kan hieruit niet destilleren dat de eigenlijke verhuiskosten meer hebben bedragen dan het bedrag dat door de kantonrechter in aanmerking is genomen. Mitsdien zal het hof de tegemoetkoming in de kosten van de tweede verhuizing onveranderd op € 5.000,-- stellen. Het hof tekent daarbij aan dat enkele posten die bij de eerste verhuizing c.a. recht gaven op vergoeding, zoals opslagkosten en mailingkosten, bij de tweede verhuizing ontbraken. Voorts gaat het bij de tweede verhuizing om een vergoeding gebaseerd op artikel 7:297 BW Pro en betreft het derhalve een tegemoetkoming.
34. De kantonrechter heeft de kosten van de noodzakelijke verbouwing van [adres 3] begroot op € 65.000,-- en heeft bepaald dat daarvan de helft, als redelijke vergoeding voor de noodzakelijke verbouw van [adres 3] kan worden meegenomen.
Corio c.s. stellen dat de inrichtingskosten berekend moeten worden als investeringsschade in onteigeningsprocedures. Voor dat standpunt biedt de wet geen steun, derhalve gaat het hof in zoverre voorbij aan het theoretische betoog van Corio c.s. dat de totale schadecomponent voor de herinrichting maximaal moet worden gesteld op € 26.500,-- wat het resultaat is van het door haar toegepaste onteigeningsmodel.
35. De Zonnebloem c.s. vorderen evenwel zowel het door Corio c.s. berekende bedrag aan investeringsschade, als het concrete bedrag aan investeringen in [adres 3]. Voor deze dubbeltelling hebben De Zonnebloem c.s., ook in hun nadere akte van 23 augustus 2008, geen enkele steekhoudende rechtvaardigingsgrond aangevoerd.
36. De Zonnebloem c.s. hebben vooral geklaagd over de wijze waarop de kantonrechter, na eerst de schadecomponenten te hebben opgeteld, heeft bepaald welk aandeel in deze schadecomponenten een billijke vergoeding oplevert. Corio c.s. hebben zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van het hof.
37. Het hof kan zich vinden in de uitsplitsing van de verbouwingskosten van [adres 3] in deels investeringen die een waardevermeerdering van het pand met zich brengen en deels investeringen louter ten behoeve van de bedrijfsvoering. Dat die laatste investeringen meer hebben bedragen dan de kantonrechter heeft aangenomen, te weten € 32.500,--is door De Zonnebloem c.s. niet aangetoond. Het hof tekent daarbij wel aan dat de waardevermeerdering van het pand eerst op termijn aan De Zonnebloem c.s. ten goede komt en dat het kapitaalbeslag van dit onderdeel van de investeringen wel voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof begroot dit, rekening houdende met de leeftijd van de firmanten van De Zonnebloem, op € 5.000,--.
Derhalve gaat het hof uit van totale verhuis- en herinrichtingskosten van een bedrag van € 37.500,-- (investeringen in [adres 3]) + € 5.000,-- aan kosten van de tweede verhuizing en € 17.500,-- aan kosten van de eerste verhuizing, derhalve in totaal € 60.000,--.
38. Artikel 7:297 BW Pro geeft aan de huurder geen recht op integrale vergoeding van zijn verhuis- en herinrichtingskosten, doch op een billijke vergoeding voor die posten. Het hof is wel van oordeel dat de kantonrechter de tegemoetkoming in de verhuis- en herinrichtingskosten verder heeft gematigd dan in dit geval gerechtvaardigd is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de huurbeëindiging vooral is ingegeven door de wens van Corio om het winkelcentrum zodanig te positioneren dat er voor een - ook volgens Corio c.s. - perspectiefvolle onderneming als De Zonnebloem v.o.f. geen plaats meer was.
39. Het hof oordeelt in dat licht, terzake van de tweede verhuizing en de herinrichtingskosten, een vergoeding van 80% van het hiervoor begrote bedrag (ad € 37.500) redelijk, derhalve neerkomend op € 34.000,--. Het hof acht, gelet op hetgeen hiervoor onder 23 heeft overwogen, geen termen aanwezig om de tegemoetkoming kosten van de eerste verhuizing op een lager bedrag vast te stellen dan het begrote bedrag van € 17.500,--. zodat het hof de totale tegemoetkoming in de herinrichtingskosten de facto zal vaststellen op € 51.500,--. Dit komt neer op een bedrag van per € 21.500,-- bovenop het bedrag dat de kantonrechter reeds heeft toegekend. Het hof zal, gelet op de vormgeving van de vorderingen, het bedrag opsplitsen tussen een bedrag aan in conventie toewijsbare vergoeding groot € 34.000,-- en een in reconventie ingestelde vordering, die toewijsbaar is tot een bedrag groot €17.500,--.
De vordering tot vergoeding van goodwill
40. Aangezien het hof de beëindiging van de huurovereenkomst per 12 juni 2007 niet als onrechtmatig bestempeld en De Zonnebloem c.s. niet volgt in hun standpunt dat Corio artikel 7:220, tweede lid heeft miskend, is voor vergoeding van goodwill geen plaats. Niet ter discussie staat dat artikel 7:308 BW Pro in deze zaak niet aan de orde is.
De proceskostenveroordeling in eerste aanleg
41. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden de kosten heeft gecompenseerd omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. De beide daartegen gerichte grieven in zowel het principaal als het incidenteel appel zijn tevergeefs voorgesteld.
De slotsom
42. Het hof zal het tussenvonnis van 21 februari 2007 bekrachtigen en het eindvonnis van 30 mei 2007 gedeeltelijk vernietigen in die zin dat van de veroordeling in conventie, derde streepje en het door Corio c.s. aan De Zonnebloem c.s. te betalen bedrag aan tegemoetkoming de verhuis- en inrichtingskosten wordt vastgesteld op € 34.000,-- en dat in reconventie naast de reeds opgenomen bedragen, Corio c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 17.500,-- als schadevergoeding voor de verhuis- en opslagkosten van het [adres 1] naar de [adres 2], een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 mei 2007, de datum van het eindvonnis in eerste aanleg nu die datum in hoger beroep als ingangsdatum is gevorderd.
Gelet op deze uitkomst ziet het hof aanleiding om ook de kosten van de procedure in appel te compenseren, nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van 21 februari 2007 waarvan beroep;
vernietigt het vonnis van 30 mei 2007, uitsluitend voor zover daarbij
A. in conventie, derde liggend streepje, het bedrag dat Corio c.s. uit hoofde van tegemoetkoming in de verhuis- en herinrichtingskosten dienen te betalen, is vastgesteld op € 30.000,--.
en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
bepaalt dat Corio c.s. € 34.000-- terzake van verhuis- en herinchtingskosten aan De Zonnebloem c.s. dient te voldoen;
B. in reconventie geen bedrag is toegekend voor de verhuizing en opslagkosten naar de [adres 2],
en in zoverre opnieuw rechtdoende, na het derde liggend streepje in te voegen:
veroordeelt Corio c.s. om aan De Zonnebloem c.s. te voldoen, terzake van schadevergoeding betreffende de tijdelijke verhuizing naar de [adres 2], de somma van € 17.500,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 mei 2007;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Lelystad van 30 mei 2007 voor het overige;
wijst af het geen meer of anders is gewezen.
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 februari 2009 in bijzijn van de griffier.