Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.005.485
arrest van de vijfde civiele kamer van 17 maart 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Introweb Nederland B.V.,
gevestigd te Hengelo,
appellante,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Kalisvaart.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
12 februari 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellante (hierna ook te noemen: Introweb) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Introweb heeft bij exploot van 22 april 2008 aan [geïntimeerde] aangezegd van het onder
1 genoemde vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering van eis heeft Introweb vijftien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en twee nieuwe producties in het geding gebracht, alsmede haar eis gewijzigd c.q. vermeerderd. Zij heeft gevorderd dat het hof Introweb akte zal verlenen van de gewijzigde eis en voorts dat het hof het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
I. [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen;
II. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst, althans onrechtmatig ten opzichte van Introweb heeft gehandeld, door in strijd met het nevenwerkzaamhedenbeding uit artikel 12 lid 2 van Pro de arbeidsovereenkomst en de eisen van goed werknemerschap gedurende zijn dienstverband en tezamen met [persoon A], die gehouden is aan zowel een nevenwerkzaamhedenbeding als een non-concurrentiebeding, de vennootschap onder firma [de VOF] aan te gaan, welke vennootschap concurrerend is met Introweb, en deze vennootschap gedurende zijn dienstverband op voor derden kenbare wijze te presenteren in het economisch verkeer door zowel inschrijving in het openbare handelsregister als door het online zetten van de website [website VOF] met daarop een wervende tekst, een en ander zoals hiervoor nader omschreven in de memorie van grieven onder de toelichting op de grieven II, III en IV, zonder voorafgaande toestemming van Introweb of voorafgaande mededeling aan Introweb;
III. [geïntimeerde] zal gebieden binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen arrest de contractuele samenwerking met [persoon A] binnen [de VOF] te staken en gestaakt te houden, omdat [geïntimeerde] op ongerechtvaardigde wijze profijt trekt van het feit dat zijn vennoot [persoon A] in strijd met zijn non-concurrentiebeding deelneemt aan de vennootschap [de VOF];
IV. aan de overtreding van het sub III gevorderde een dwangsom van € 1.000,00 zal verbinden voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt, met een maximum van € 50.000,00;
V. [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Introweb te voldoen de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 3 BW Pro, zijnde één bruto maandsalaris, vermeerderd met acht procent vakantietoeslag, zijnde € 7.556,12 (zegge: zeven duizend vijfhonderdzesenvijftig euro en twaalf cent), althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Introweb te voldoen de verbeurde contractuele boete tot aan de datum van het gegeven ontslag op staande voet, zijnde 10 mei 2007, op grond van artikel 16 arbeidsovereenkomst Pro wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding uit artikel 12 lid 2 arbeidsovereenkomst Pro, zijnde de somma van € 11.650,00 (zegge: elfduizend zeshonderdvijftig euro), althans
€ 5.500,00 (zegge: vijfduizend vijfhonderd euro), althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der instelling van de reconventionele vordering in prima tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. [geïntimeerde] zal veroordelen aan Introweb terug te betalen hetgeen Introweb aan [geïntimeerde] heeft voldaan op grond van het bestreden vonnis zijnde in totaal € 24.574,71 netto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door Introweb tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. [geïntimeerde] zal veroordelen om, indien hij niet binnen veertien dagen na dagtekening van de aanschrijving tot vrijwillige voldoening aan het te dezen te wijzen arrest heeft voldaan, aan Introweb zal voldoen aan nakosten € 205,-- zonder betekening van dit arrest, te verhogen met € 68,- ingeval dit arrest wel is betekend aan [geïntimeerde];
IX. alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, te begroten volgens het gebruikelijke tarief.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en negen producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof zowel in conventie als in reconventie Introweb in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel alle grieven van Introweb tegen het bestreden vonnis zal afwijzen en het bestreden vonnis volledig zal bekrachtigen, zonodig onder aanvulling van gronden en Introweb zal veroordelen in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis van 12 februari 2008 onder 2. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het hof stelt voorop dat Introweb haar wijziging c.q. vermeerdering van eis in haar memorie van grieven tijdig naar voren heeft gebracht. Nu [geïntimeerde] hierop bij memorie van antwoord heeft kunnen reageren is geen sprake van strijd met de goede procesorde. In hoger beroep ligt derhalve die gewijzigde c.q. vermeerderde eis voor.
4.2 Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om het volgende. [geïntimeerde] is vanaf 5 oktober 2005 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bij Introweb. Hij verrichtte laatstelijk de functie van verkoopadviseur buitendienst. Op 10 mei 2007 heeft Introweb het dienstverband onverwijld opgezegd wegens een dringende reden. Introweb heeft daaraan - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] tijdens zijn dienstverband met Introweb nevenwerkzaamheden heeft verricht, die concurrerend zijn aan de activiteiten van Introweb, zulks in strijd met de tussen hem en Introweb gesloten arbeidsovereenkomst met datum 14 maart 2006 en de eisen van goed werknemerschap. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - verkort weergegeven - gevorderd:
(i) een verklaring voor recht dat het op 10 mei 2007 gegeven ontslag op staande voet onregelmatig is in de zin van artikel 7:677 van Pro het Burgerlijk Wetboek (verder te noemen: BW);
(ii) de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:680 juncto Pro artikel 7:677 lid 4 BW Pro;
(iii) de uitbetaling van achterstallig loon, niet genoten vakantiedagen, vakantietoeslag, provisie, een bonus van 5% tot en met 10 mei 2007 en het werkgeversdeel pensioenpremie over mei 2007;
(iv) de wettelijke verhoging uit hoofde van artikel 7:625 BW Pro over het onder (iii) gevorderde;
(v) de buitengerechtelijke incassokosten;
(vi) de wettelijke rente over het onder (ii) tot en met (v) gevorderde;
(vii) de veroordeling van Introweb in de proceskosten van de procedure,
alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie heeft Introweb - verkort weergegeven - gevorderd:
(i) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig ten opzichte van Introweb heeft gehandeld door onder de gegeven omstandigheden met [persoon A] de vennootschap onder firma [de VOF] aan te gaan;
(ii) [geïntimeerde] te gebieden om tot 10 mei 2008 zijn contractuele samenwerking met ex-collega [persoon A] binnen de vennootschap onder firma [de VOF] te staken, zulks op straffe van een dwangsom;
(iii) de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:680 juncto Pro artikel 7:677 lid 4 BW Pro;
(iv) de contractuele boete op grond van schending van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen nevenwerkzaamhedenbeding;
(v) de wettelijke rente over het onder (ii) en (iv) gevorderde, en
(vi) de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure.
De kantonrechter heeft - kort samengevat - geoordeeld dat geen sprake was van een dringende reden voor onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst. In conventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] (deels) onder toekenning van andere bedragen dan de gevorderde toegewezen, met uitzondering van de vordering tot betaling van de provisie en bonus. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Introweb afgewezen. Introweb is zowel in de procedure in conventie als in de procedure in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
4.3 De grieven I tot en met V richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter in conventie dat geen sprake was van een dringende reden, alsmede tegen de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.4 Met betrekking tot die grieven stelt het hof vast dat Introweb geen grief heeft gericht tegen de uitleg die de kantonrechter aan het nevenactiviteitenbeding van artikel 12 lid 2 van Pro de arbeidsovereenkomst heeft gegeven. Het hof zal er derhalve van uitgaan dat “aangenomen moet worden dat de bedoeling van dit verbod is dat de werknemer geen concurrerende activiteiten ontplooit, dan wel op zodanige wijze of op zodanige schaal buiten zijn dienstverband om bedrijfsmatig of hobbymatig activiteiten ontplooit waardoor zijn arbeidsprestaties ten behoeve van de werkgever negatief worden beïnvloed.”
4.5 Het hof is van oordeel dat aan Introweb kan worden toegegeven dat het - ter voorkoming van de schijn van het verrichten van (concurrerende) nevenactiviteiten - correcter van [geïntimeerde] zou zijn geweest om Introweb in een eerder stadium bij de plannen van hem en [persoon A] te betrekken. Desalniettemin leverden de gestelde gedragingen van [geïntimeerde] ieder op zichzelf dan wel in onderlinge samenhang bezien niet reeds een dermate dringende reden op dat een ontslag op staande voet gerechtvaardigd was. Deze gedragingen waren onvoldoende vastomlijnd en concreet om als meer dan voorbereidende handelingen te kunnen worden aangemerkt. Het hof legt aan dit oordeel het volgende ten grondslag. Tussen partijen is niet in geschil dat het initiatief voor het gesprek op 8 mei 2007 uitging van [geïntimeerde] (en [persoon A]) en dat [geïntimeerde] (en [persoon A]) in dat gesprek hun plannen hebben besproken met Introweb. Hieruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] niet in het geheim concurrerende nevenactiviteiten wenste te verrichten zonder Introweb daarin te kennen. Bovendien zijn de domeinnamen, adressen en handelsnamen die Introweb [geïntimeerde] verwijt al dan niet samen met [persoon A] te hebben geregistreerd dan wel te hebben ingeschreven dermate algemeen dat Introweb daarmee nog geen concurrentie is aangedaan. Het gaat hier om de domeinnamen [website VOF]; [domeinnaam 2] en [domeinnaam 3], de e-mailadressen [emailadres 1], [emailadres 2] en [emailadres 3]) en de handelsnamen ‘[handelsnamen VOF]’. De daarin vervatte namen bevatten generieke namen die - zoals [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld - naar een dienst verwijzen, die door meer automatiseringsbedrijven wordt aangeboden, zoals de dienst ‘streaming media’. Evenmin kunnen de oprichting van een vennootschap onder firma, het plaatsen van een website en de registratie van domeinnamen en e-mailadressen als zodanig als nevenactiviteiten worden beschouwd, nu deze eveneens als voorbereidende handelingen dienen te worden beschouwd, waarvan het een werknemer vrij staat om die te verrichten. Dit zou anders zijn indien hierdoor de arbeidsprestatie negatief wordt beïnvloed, doch dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken. Het feit dat [persoon A] voor de registratie van domeinnamen en e-mailadressen mede ten behoeve van [geïntimeerde] het zakelijke e-mailadres (van Introweb) heeft gebruikt, maakt dit niet anders. Incidenteel en kortstondig gebruik van het zakelijk e-mailadres voor privédoeleinden is immers algemeen geaccepteerd en was ook volgens het eigen reglement van Introweb toegestaan.
Wel kan de op de website [website VOF] vermelde zinsnede “[handelsnaam] adviseert u en verzorgt de totale projectbegeleiding” op zichzelf als wervend worden beschouwd en uit die tekst zou kunnen worden afgeleid dat de VOF reeds actief is. Daar staat echter tegenover dat de verdere tekst een algemene verklarende tekst over de betekenis van ‘streaming media’ bevat, die - zoals [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld - van Wikepedia is gekopieerd. Bovendien staan in die tekst geen contactgegevens, (concreet) productaanbod en prijsopgave vermeld, althans dit is niet gesteld en evenmin gebleken. Gelet hierop is die tekst, zelfs indien juist zou zijn dat de internetsite via zoekmachines gevonden zou kunnen worden, onvoldoende concreet om hieruit te kunnen afleiden dat [geïntimeerde] concurrerende diensten of producten aanbiedt dan wel zich als zodanig op een voor derden kenbare wijze presenteert. Het feit dat [geïntimeerde] via de inschrijving van de vennootschap onder firma in het handelsregister benaderbaar werd, maakt dit niet anders, nu het in de praktijk niet voor de hand ligt dat (potentiële) klanten die op een website stuiten waarop geen contactgegevens staan vermeld, die gegevens zullen gaan achterhalen bij het handelsregister. Dat dit het geval is geweest is gesteld noch gebleken.
Aan het bewijsaanbod van Introweb gaat het hof voorbij, nu de stellingen van Introweb - indien bewezen - in verband met het voorgaande, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.6 De conclusie is dat Introweb de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] zonder een dringende reden heeft opgezegd, zodat sprake is van een onregelmatig ontslag. Op grond hiervan is Introweb schadeplichtig. De grieven I tot en met V falen derhalve.
4.7 Met grief VI maakt Introweb bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter in reconventie dat van onrechtmatig profiteren door [geïntimeerde] van de wanprestatie van [persoon A] op dit punt geen sprake kan zijn, nu Introweb geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding met [persoon A].
Het hof wijst vandaag eveneens arrest in het hoger beroep tussen Introweb en [persoon A] (zaaknummer 200.005.447). In die zaak oordeelt het hof eveneens dat Introweb de arbeidsovereenkomst met [persoon A] zonder een dringende reden heeft opgezegd, zodat sprake is van een onregelmatig ontslag. Verder oordeelt het hof dat Introweb, gelet op het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 BW Pro, in zijn verhouding met [persoon A] geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding.
Nu niet vast is komen te staan dat [persoon A] wanprestatie heeft gepleegd jegens Introweb, kan in de onderhavige zaak niet geoordeeld worden dat [geïntimeerde] onrechtmatig geprofiteerd heeft van die wanprestatie. Grief VI faalt derhalve.
4.8 Met grief VII maakt Introweb bezwaar tegen de afwijzing van het beroep op verrekening in conventie en afwijzing van de vordering van Introweb in reconventie. Ook deze grief faalt, gelet op hetgeen ten aanzien van de grieven I tot en met VI is overwogen.
4.9 Met grief VIII maakt Introweb bezwaar tegen de door de kantonrechter gehanteerde opzegtermijn waarover de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 4 BW Pro juncto artikel 7:680 BW Pro wordt berekend. Het hof ziet aanleiding deze grief te behandelen in samenhang met grief XV. In laatstgenoemde grief maakt Introweb er bezwaar tegen dat de kantonrechter de laatste aktewisseling tussen partijen onbesproken laat. In de laatste akte van Introweb in eerste aanleg heeft Introweb gesteld dat zij op 20 november 2007 tijdens een evenement heeft moeten vernemen dat [geïntimeerde] bij Virtu in dienst is. Nadat Introweb [geïntimeerde] door middel van een concept-akte had laten weten dit feit aan de kantonrechter kenbaar te willen maken, heeft [geïntimeerde] bij akte van 15 januari 2008 laten weten dat hij op 1 november 2007 in dienst is getreden bij Virtu. [geïntimeerde] heeft daartoe een ‘loonberekening’ met ‘loondatum: 20-11-2007’ overgelegd.
4.10 Het hof stelt voorop dat voor de vraag of de gevorderde gefixeerde schadevergoeding kan worden toegewezen, niet van belang is of [geïntimeerde] daadwerkelijk schade heeft geleden. Wel kan het feit dat [geïntimeerde] elders inkomsten heeft genoten een omstandigheid zijn die meeweegt bij de beoordeling van de vraag of matiging van de gefixeerde schadevergoeding aan de orde is (het hof komt hier nog op terug).
4.11 In verband met de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding is allereerst aan de orde welke opzegtermijn tussen partijen geldt. Artikel 2 van Pro de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“Opzegging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst geschiedt schriftelijk, met inachtneming van een termijn van minimaal 2 maanden, tenzij uit artikel 7:672 BW Pro een andere opzegtermijn voortvloeit. De opzegtermijn gaat in op de eerste dag van de maand volgend op de datum van opzegging.”
4.12 Het hof stelt voorop dat het hier een voor meer dan één uitleg vatbare bepaling betreft. Dit houdt verband met het feit dat in de overeenkomst verwezen wordt naar een opzegtermijn van minimaal (onderstreping hof) twee maanden, alsmede naar de opzegtermijn uit artikel 6:762 BW Pro, welk artikel, afhankelijk van het geval, meer opzegtermijnen kent. De vraag welke opzegtermijn partijen zijn overeengekomen, waaronder de vraag of partijen een met artikel 7:672 BW Pro strijdige opzegtermijn zijn overeengekomen, is derhalve een kwestie van uitleg van die bepaling. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635; zie ook Hoge Raad 9 juli 2004, NJ 2005, 496).
4.13 [geïntimeerde] stelt in dit verband dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden geldt en dat voor Introweb - gelet op het bepaalde in artikel 7:672 lid 6 BW Pro - een dubbele opzegtermijn van vier maanden geldt. Hij beroept zich daartoe op het feit dat de bepaling in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk spreekt van “een termijn van minimaal 2 maanden” en die bepaling voorts uitdrukkelijk verwijst naar het gehele artikel 7:672 BW Pro, waaronder lid 6 van dit artikel. Dit zou anders zijn indien enkel wordt verwezen naar de leden 2 en 3 van artikel 7:672 BW Pro, onder uitsluiting van lid 6, doch dit is, aldus [geïntimeerde], niet het geval. Verder stelt [geïntimeerde] nog dat in zijn arbeidsovereenkomst met IntroCom B.V., een bedrijf dat - zoals [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld - na een doorstart (gedeeltelijk) is opgegaan in Introweb, eveneens een opzegtermijn van twee maanden stond vermeld.
Introweb legt daarentegen de nadruk op de zinsnede “tenzij uit artikel 7:672 BW Pro een andere opzegtermijn voortvloeit” en betoogt dat hieruit moet worden afgeleid dat partijen niet hebben bedoeld af te wijken van de wettelijke opzegtermijnen. Daar staat echter tegenover dat Introweb ook aanvoert dat de verwijzing naar de opzegtermijn van minimaal twee maanden is opgenomen omdat zij als werkgever een voorkeur heeft voor een opzegtermijn van twee maanden, omdat het vaak moeilijk is om gekwalificeerd personeel te vinden en die termijn haar de mogelijkheid biedt om een nieuwe kracht te laten inwerken. Introweb voegt daar aan toe dat een opzegtermijn van langer dan twee maanden om bedrijfsorganisatorische redenen ongewenst is. Zij zou dan, aldus Introweb, nodeloos twee werkplekken voor dezelfde functie beschikbaar moeten houden, hetgeen tot dubbele kosten leidt. Verder zou het tot verwarring bij klanten en personeel leiden als er voor langer dan twee maanden twee mensen vanuit dezelfde hoedanigheid handelen.
Uit die stellingen van Introweb in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat ook Introweb kennelijk heeft bedoeld dat haar werknemers een opzegtermijn van twee maanden in acht zouden nemen, doch dat het niet haar bedoeling is geweest dat voor haarzelf dan een langere opzegtermijn zou gelden.
Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] er op grond van de bewoordingen van de arbeidsovereenkomst (en de oude arbeidsovereenkomst met IntroCom B.V.) redelijkerwijze van mocht uitgaan - naar Introweb redelijkerwijze had moeten begrijpen - dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden zou gelden, nu die bepaling volgens de stellingen van Introweb kennelijk ook zo is bedoeld. Dat Introweb niet heeft bedoeld om voor haarzelf een langere opzegtermijn te bedingen, dient voor haar rekening te blijven. Zij heeft geen feiten en omstandigheden gesteld - en evenmin is daarvan gebleken - op grond waarvan [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat Introweb - ondanks de verwijzing naar artikel 7:672 BW Pro als geheel - de werking van lid 6 van artikel 7:672 BW Pro had willen uitsluiten. Zo is gesteld noch gebleken dat partijen over deze bepaling hebben onderhandeld. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld waaruit [geïntimeerde] had moeten afleiden dat Introweb niet aan een langere opzegtermijn dan twee maanden gebonden wilde zijn. Daar komt bij dat het voor Introweb, als redacteur van de arbeidsovereenkomst, eenvoudig mogelijk was geweest om
lid 6 van artikel 7:672 BW Pro uit te sluiten. Gelet op dit alles gaat het hof in dit geval uit van een opzegtermijn voor de werkgever van vier maanden.
Aan het door Introweb gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij, nu de stellingen van Introweb, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
4.14 Ten overvloede voegt het hof hier nog aan toe dat een uitleg zoals Introweb die voorstaat - die er op neer komt dat de wettelijke regeling van toepassing is - de bepaling uit de arbeidsovereenkomst overbodig en zinledig zou maken. In dat geval had immers volstaan kunnen worden met een verwijzing naar die wettelijke bepaling.
4.15 De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] redelijkerwijze mocht verwachten - naar Introweb redelijkerwijze had moeten begrijpen - dat voor hem een opzegtermijn van twee maanden zou gelden en voor Introweb een opzegtermijn van vier maanden, te rekenen vanaf 1 juni 2007. Nu deze uitkomst tot een door de wet toegestaan resultaat leidt, dient het beroep van Introweb op nietigheid te worden verworpen. Uit het voorgaande volgt dat grief VIII in zoverre faalt.
4.16 Het hof is echter van oordeel dat, indien zou blijken dat [geïntimeerde] vóór het verstrijken van de opzegtermijn (eind september 2007) inkomsten uit zijn dienstverband met Virtu heeft genoten, dit een omstandigheid is die tot matiging van de gefixeerde schadevergoeding tot het in geld vastgestelde loon voor drie maanden dient te leiden (artikel 7:680 lid 5 BW Pro). Het hof ziet hiertoe aanleiding, mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] door zijn gedragingen in ieder geval de schijn heeft gewekt dat hij nevenactiviteiten zou gaan verrichten waarmee hij Introweb concurrentie zou kunnen aandoen. In de stellingen van [geïntimeerde] ligt immers besloten dat hij en [persoon A] als coördinator van evenementen, het er toe zouden willen leiden dat opdrachtgevers producten in eerste instantie van Introweb zouden betrekken. Hieruit volgt echter dat, als Introweb deze opdracht niet zou aanvaarden, [geïntimeerde] en [persoon A] deze opdrachtgevers bij andere, concurrerende, aanbieders zouden aanbrengen. [geïntimeerde] heeft zijn werkgever derhalve voor een dilemma gesteld of hij een afwachtende houding zou kunnen aannemen, met het risico dat achteraf zou blijken dat hij zijn bedrijfsdebiet niet tijdig heeft kunnen beschermen, dan wel of hij direct tot handelen zou moeten overgaan, met het risico naar een te zwaar middel te grijpen. Dit dilemma had [geïntimeerde] eenvoudig kunnen voorkomen door de terugkoppeling van Introweb van het gesprek van 8 mei 2007 af te wachten.
Thans is niet duidelijk wanneer het dienstverband met Virtu is ingegaan. Zoals Introweb immers terecht opmerkt heeft [geïntimeerde] geen salarisspecificatie met daarop de datum van indiensttreding overgelegd, doch slechts een loonberekening, waarop de datum van indiensttreding niet staat vermeld. Gelet op de gemotiveerde stellingen van Introweb en mede gelet op het bepaalde in artikel 21 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv), is het aan [geïntimeerde], nu hij de beschikking heeft over die gegevens, openheid te verschaffen over de ingangsdatum van zijn dienstverband bij Virtu. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen zich daarover bij akte uit te laten.
4.17 Met grief IX maakt Introweb bezwaar tegen de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 4 BW Pro juncto artikel 7:680 BW Pro.
Nu de beoordeling van deze grief samenhangt met de voorgaande grief, zal het hof het oordeel inzake deze grief aanhouden. Het hof merkt echter reeds nu op dat Introweb geen grief heeft gericht tegen het oordeel dat [geïntimeerde] een maandsalaris van € 3.900,-- bruto genoot, alsmede een vakantietoeslag van 8% en dat het werkgeversdeel van de pensioenpremie
€ 285,69 per maand bedroeg. Introweb heeft wel gesteld dat wat betreft de periode 10 mei 2007 tot 1 juni 2007 gerekend moet worden met een factor 0,68 (te weten 21 / 31 dagen). Dit heeft [geïntimeerde] niet bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan. In zoverre slaagt grief IX.
4.18 Met grief X maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing en berekening van de loonvordering van [geïntimeerde]. Het hof zal de beoordeling aanhouden totdat duidelijkheid is verkregen over de ingangsdatum van het dienstverband van [geïntimeerde] bij Virtu.
4.19 Met grief XI maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging van 50% op grond van artikel 7:625 BW Pro. Deze grief slaagt. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 4.16 heeft overwogen, ziet het hof aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.
4.20 Met grief XII maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing en berekening van de buitengerechtelijke kosten. Het hof stelt vast dat Introweb heeft erkend dat er gesproken is over een minnelijke regeling en zij heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat er in dat kader is gecorrespondeerd. Aan Introweb kan echter wel worden toegegeven dat, in de door [geïntimeerde] overgelegde urenspecificatie, ook werkzaamheden zijn opgenomen, die - nu het tot een procedure is gekomen - zien op de werkzaamheden ter voorbereiding en instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te houden. Het betreft hier werkzaamheden zoals de bestudering van jurisprudentie, inkomende stukken, correspondentie en besprekingen met [persoon A] en een e-mail inzake domeinnamen. Abstraherend van deze werkzaamheden acht het hof een vergoeding van € 750,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten redelijk. In zoverre slaagt grief XII.
4.21 Met grief XIII maakt Introweb bezwaar tegen de toewijzing van de wettelijke rente, doch uitsluitend voor het geval dat het hof van oordeel is dat de vorderingen van [geïntimeerde] anders beoordeeld dienen te worden. Het hof zal de beoordeling aanhouden totdat duidelijkheid is verkregen over de ingangsdatum van het dienstverband van [geïntimeerde] bij Virtu.
4.22 De slotsom van het voorgaande is dat [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld om bij akte gegevens te verschaffen, waaruit de ingangsdatum van zijn dienstverband bij Virtu blijkt, waarna Introweb in de gelegenheid zal worden gesteld om hierop bij akte te reageren.
4.23 Iedere beslissing zal verder worden aangehouden.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum van 7 april 2009 teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen om bij akte gegevens te verschaffen, waaruit de ingangsdatum van zijn dienstverband bij Virtu blijkt, waarna Introweb in de gelegenheid zal worden gesteld om hierop bij akte te reageren.
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, C.J.H.G Bronzwaer en
M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2009.