Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.101
(zaaknummer rechtbank: 70194 HA ZA 05-315)
arrest van de eerste civiele kamer van 7 april 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nibag B.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. H.J. Bos,
tegen:
1 de vennootschap onder firma Elfbou v.o.f.,
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[aannemingsbedrijf 1],
3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[aannemingsbedrijf 2],
alle gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.J. Boom.
1. Het verdere geding in hoger beroep
1.1 Voor het verloop van de procedure tussen partijen tot aan het incidenteel arrest van 11 maart 2008 verwijst het hof naar dat arrest.
1.2 Vervolgens heeft Nibag een memorie van grieven genomen, waarbij zij 24 grieven heeft aangevoerd tegen de bestreden vonnissen, bewijs heeft aangeboden en producties in het geding heeft gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: Elfbou c.s. alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen;
- subsidiair: de vorderingen van Elfbou c.s. zal bijstellen in die zin, dat deze op nihil uitkomen,
- primair en subsidiair: Elfbou c.s. hoofdelijk zal veroordelen, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot het terugbetalen van € 208.724,38 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2007, met veroordeling van Elfbou c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, daarbij begrepen de nakosten ad € 131,-- voor (na)salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,-- voor (na)salaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van het exploot van betekening.
1.3 Bij memorie van antwoord hebben Elfbou c.s. de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest Nibag niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Nibag geheel zal afwijzen, met veroordeling van Nibag in de kosten van het principaal hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
1.4 Bij dezelfde memorie hebben Elfbou c.s. incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 5 oktober 2005 en 4 juli 2007 en daartegen drie grieven aangevoerd. Elfbou c.s. hebben gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van 13 juli 2005, 5 oktober 2005, 1 maart 2006 en 4 juli 2007, onder wijziging dan wel aanvulling van de gronden, zal wijzigen in die zin dat het hof Nibag veroordeelt:
1) tot betaling van een percentage van in totaal 5% terzake uitvoeringskosten en algemene kosten, te berekenen over het door de rechtbank toegewezen bedrag aan schadevergoeding, zoals geformuleerd onder II van het vonnis van 4 juli 2007, dan wel, indien dit bedrag wordt gecorrigeerd door het hof, dit gecorrigeerde bedrag, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
2) in de volledige proceskosten in eerste aanleg, inclusief de kosten van de deskundige;
en dat het hof Nibag veroordeelt in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
1.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Nibag verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het incidenteel hoger beroep zal verwerpen, met hoofdelijke veroordeling van Elfbou c.s., des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, in de kosten van het incidenteel hoger beroep, daarbij begrepen de nakosten ad € 131,- voor (na)salaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,-- voor (na)salaris advocaat en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van het exploot van betekening..
1.6 Ter zitting van 2 maart 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten, Nibag door mr. H.J. Bos te Amsterdam en Elfbou c.s. door mr. W.B. Brusse te Almelo. Beiden hebben daarbij een pleitnota overgelegd. Daarna zijn de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
1.7 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
2.2 Nibag is een bouwtechnisch adviesbureau, terwijl Elfbou in de vorm van een vennootschap onder firma een samenwerkingsverband is van de aannemersbedrijven van haar twee vennoten.
2.3 Elfbou heeft Nibag de opdracht verstrekt om een inschrijfbegroting te maken voor het bouwproject “Uitbreiding zorgcentrum Scholtenhof te Oldenzaal”. In de daartoe gesloten schriftelijke overeenkomst heeft Nibag de toepasselijkheid bedongen van haar algemene voorwaarden RVOI 2001. Deze algemene voorwaarden zijn niet aan Elfbou ter hand gesteld. Nibag heeft volstaan met de mededeling dat een exemplaar daarvan kosteloos beschikbaar is.
2.4 Elfbou heeft het totaal bedrag van de door Nibag berekende inschrijfbegroting, te weten € 1.644.969,95, verhoogd met 2% uitvoeringskosten en 3% algemene kosten en voor het aldus berekende bedrag van € 1.728.204,-- vervolgens ingeschreven op voornoemd bouwproject. Vanwege het feit dat Elfbou graag de opdracht voor het bouwproject wilde verwerven om het personeel aan het werk te houden, heeft zij de normaal gebruikelijke opslagen voor winst en risico achterwege gelaten.
2.5 Het inschrijvingsbedrag van Elfbou bleek het laagste te zijn en daarom is het bouwproject aan Elfbou gegund. De één na laagste aanbieder had ingeschreven voor een bedrag dat € 65.196,-- hoger was.
3. De motivering van de beslissing
in het principaal hoger beroep
3.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
3.2 Het hof zal allereerst de vraag beantwoorden of Elfbou c.s. terecht de nietigheid van de algemene voorwaarden van Nibag hebben ingeroepen, nu in die algemene voorwaarden een arbitragebeding is opgenomen, op welk beding Nibag zich voor alle weren heeft beroepen.
3.3 Vaststaat dat Nibag haar algemene voorwaarden niet aan Elfbou c.s. ter hand heeft gesteld, terwijl voorts is gesteld noch anderszins is gebleken dat Nibag de in artikel 6:233 aanhef Pro en onder b BW voorgeschreven redelijke mogelijkheid heeft geboden aan Elfbou c.s. om van die algemene voorwaarden kennis te nemen. De enkele mededeling van Nibag dat ze kosteloos beschikbaar zijn is onvoldoende. De omstandigheid dat Nibag eerder zaken heeft gedaan met de vennoten van Elfbou en dat toen ook de algemene voorwaarden van Nibag van toepassing zijn verklaard, maakt een en ander niet anders, alleen al omdat, naar Elfbou c.s. onbestreden hebben gesteld, ook toen de algemene voorwaarden niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Ook het beroep van Nibag op artikel 6:235 lid 3 BW Pro faalt, omdat onvoldoende onderbouwd is gesteld dat Elfbou c.s. dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden hanteren als Nibag. Het enkele feit dat in algemene voorwaarden van Elfbou c.s. een arbitragebeding en een exoneratiebeding zouden voorkomen, brengt nog niet mee dat sprake is van dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden als bedoeld in voormeld artikel.
3.4 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Elfbou c.s. zich terecht op de voet van artikel 6:233 aanhef Pro en onder b juncto artikel 234 BW Pro op de vernietigbaarheid van het arbitragebeding in de algemene voorwaarden van Nibag hebben beroepen en dat het vonnis van 13 juli 2005, gewezen in het bevoegdheidsincident, moet worden bekrachtigd.
3.5 Aan de orde is thans de vraag of Nibag bij het opstellen van de inschrijfbegroting toerekenbaar is tekortgeschoten, zoals Elfbou c.s. stellen en waardoor Elfbou c.s. voor een te laag bedrag hebben ingeschreven en Elfbou c.s. een schade van beweerdelijk € 225.680,-- hebben geleden.
3.6 Het hof stelt voorop dat deze schade niet zou zijn geleden als Elfbou c.s. niet de laagste inschrijver waren geweest en het bouwproject niet aan Elfbou c.s. zou zijn gegund. In dit verband is van belang dat het verschil met het bedrag waarvoor de één na laagste aanbieder had ingeschreven (te weten € 65.196,-) slechts 3,7% van het inschrijfbedrag was. Aannemelijk is dat Elfbou c.s., als zij - zoals ter zitting van het hof is verduidelijkt normaal gebruikelijk is - wel opslagpercentages voor winst en risico zouden hebben gehanteerd, niet meer de laagste inschrijver waren geweest en dus voormelde schade niet zouden hebben geleden.
3.7 Het achterwege laten van de winst- en risico-opslag is een commerciële beslissing die Elfbou c.s. weliswaar vrij staat te nemen, maar zij moeten er daarbij dan wel van kunnen uitgaan dat de inschrijfbegroting geen fouten bevat, die zodanig zijn dat daardoor het bedrag waarvoor wordt ingeschreven veel te laag - niet kostendekkend - blijkt te zijn. In dit kader is het verweer van Nibag van belang dat Elfbou c.s. als professionele partij eigen schuld hebben aan de beweerde schade, omdat zij de inschrijfbegroting op geen enkele wijze hebben gecontroleerd.
3.8 Het hof verwerpt de stelling van Elfbou c.s. dat zij niet gehouden waren om de door Nibag opgestelde inschrijfbegroting te controleren, omdat zij ervan mochten uitgaan dat Nibag de daartoe verrichte werkzaamheden correct had uitgevoerd. Controle was gelet op hetgeen hiervoor onder 3.7 is overwogen juist van het grootste belang. In de eerste plaats omdat Elfbou c.s. voor een zo laag mogelijk bedrag wilden inschrijven enkel om de opdracht te kunnen verwerven en daartoe de gebruikelijke winst- en risico-opslag achterwege hadden gelaten. In de tweede plaats omdat na inschrijving herstel van eventuele fouten niet meer mogelijk was. Ook verwerpt het hof de stelling van Elfbou c.s. dat controle van de inschrijfbegroting zou neerkomen op het opnieuw opstellen van zo’n begroting. Immers, controle kan ook plaatsvinden door het nemen van steekproeven. Gelet op de stelling van Elfbou c.s. dat Nibag kapitale fouten zou hebben gemaakt (zoals het niet meenemen van een groot aantal kostenposten, het rekenen met alternatieve werkzaamheden en materialen in afwijking van het bestek, het niet opvragen van de juiste offertes of het niet goed interpreteren van offertes, het begroten van te weinig eenheden en hoeveelheden hoewel die duidelijk uit het bestek waren af te leiden), moet worden aangenomen dat Elfbou c.s. bij controle door middel van steekproeven op zijn minst een aantal van die fouten zou hebben kunnen vaststellen. Dit had vervolgens aanleiding kunnen zijn voor verdere controle.
3.9 Vanwege het betrekkelijk kleine verschil tussen het bedrag waarvoor Elfbou c.s. hebben ingeschreven en het inschrijfbedrag van de één na laagste aanbieder ligt het in de rede aan te nemen dat Elfbou c.s, als zij slechts een derde deel van de aan Nibag verweten kapitale fouten zouden hebben ontdekt bij controle en die fouten zouden hebben gecorrigeerd, al niet meer de laagste aanbieder zouden zijn geweest en zouden zij de beweerde schade ten gevolge van te lage inschrijving niet zouden hebben geleden.
3.10 Veronderstellenderwijs aannemende dat Nibag de door Elfbou c.s. gestelde kapitale fouten zou hebben gemaakt, waardoor Elfbou c.s. de beweerde schade hebben geleden, moet, gelet op het voorgaande, tevens worden vastgesteld dat die schade mede een gevolg is van de aan Elfbou c.s. toe te rekenen omstandigheid dat zij hebben nagelaten de redelijkerwijs vereiste controle van de door Nibag opgestelde inschrijfbegroting uit te voeren. Gelet op de omstandigheid dat Elfbou c.s. zonder goede grond zodanige controle hebben achterwege gelaten en in aanmerking genomen dat er van kan worden uitgegaan dat bij een dergelijke controle dat bij controle van de inschrijfbegroting op zijn minst een zodanig aantal fouten zou zijn ontdekt en gecorrigeerd dat Elfbou c.s. niet meer de laagste aanbieder zouden zijn geweest en niet meer de beweerde schade zouden hebben geleden, is het hof van oordeel dat de in artikel 6:101 lid 1 BW Pro bedoelde billijkheid eist dat een eventuele schadevergoedingsplicht van Nibag geheel vervalt.
3.11 Het eigen schuld verweer van Nibag slaagt dus. De conclusie is dat reeds op grond hiervan de vorderingen van Elfbou c.s. moeten worden afgewezen. De door de rechtbank in de hoofdzaak gewezen vonnissen dienen te worden vernietigd. Het door Nibag uit hoofde van het vonnis van 4 juli 2007 betaalde bedrag van € 208.724,38 dient te worden terugbetaald, vermeerderd met de wettelijke rente. Elfbou c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep, die van het daarin opgeworpen incident daaronder begrepen, alsmede van de eerste aanleg.
in het incidenteel hoger beroep
3.12 De grieven gaan uit van de toewijsbaarheid van de vorderingen van Elfbou c.s. Nu het hof daarover anders heeft geoordeeld, kan het incidenteel hoger beroep niet slagen. Elfbou c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van dit beroep.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 13 juli 2005 voor zover in het incident gewezen;
vernietigt de in de hoofdzaak gewezen vonnissen van de rechtbank Almelo van 13 juli 2005, 5 oktober 2005, 1 maart 2006 en 4 juli 2007 en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van Elfbou c.s. af;
veroordeelt Elfbou c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, tot terugbetaling van het bedrag van € 208.724,38, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2007;
verstaat dat de kosten van het deskundigenbericht, zijnde € 12.763,-, voor rekening van Elfbou c.s. komen;
veroordeelt Elfbou c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander bevrijd zal zijn, in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nibag begroot op:
- wat betreft de eerste aanleg € 5.000,- voor salaris van de advocaat en € 4.584,- voor griffierecht;
- wat betreft het deskundigenbericht € 6.381,50, zijnde het bedrag dat door Nibag inmiddels is voldaan;
- wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep € 14.683,50 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, € 5.916,- voor griffierecht en € 70,85 voor explootkosten;
- wat nakosten betreft € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68.- indien betekening heeft plaatsgevonden en niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P.M. Houtman, A. Smeeïng-van Hees en R.A. van der Pol, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2009.