Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.003.531
arrest van de tweede civiele kamer van 3 februari 2009
inzake
[appellant sub 1]
en
[appellante sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. drs. V. Waterschoot,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.W.C. Giebels.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 oktober 2006 en 24 januari 2007 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellanten (hierna ook in mannelijk enkelvoud te noemen: [appellanten]) als eiser in conventie en gedaagde in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie heeft gewezen; van dat laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten] heeft bij exploot van 30 maart 2007 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 11 oktober 2006 en 24 januari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellanten] acht grieven tegen het vonnis van 24 januari 2007 aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
I. [geïntimeerde] zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te voldoen een bedrag van € 24.850,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2006, althans vanaf datum dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, althans een bedrag van € 24.850,-- als contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2006, althans vanaf datum dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag als uw hof in goede justitie vaststelt;
II. zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] niet bevoegd was over te gaan tot het inroepen van de bankgarantie;
III. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van de ingeroepen bankgarantie, zijnde € 24.850,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2006, althans vanaf datum dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, de kosten van de beslaglegging daaronder begrepen.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en één productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof opnieuw recht doende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [appellanten] in het principaal hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 januari 2007, heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht en heeft zij één productie in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis van 24 januari 2007 zal vernietigen voorzover daarin in reconventie [appellanten] is veroordeeld aan [geïntimeerde] te voldoen alle lasten verband houdende met de woning aan de [adres], te weten de hypothecaire verplichting, de gemeentelijke belastingen, de waterschapslasten en de kosten van Nuon en Vitens vanaf 1 mei 2006 tot aan het moment van levering van de woning aan een derde alsmede is bepaald dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen en opnieuw rechtdoende:
1. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] bevoegd was over te gaan tot het inroepen van de bankgarantie;
2. [appellanten] zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 24.850,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening althans een bedrag van € 24.850,-- als contractuele boete te vermeerderen met de rente die de notaris zal vergoeden tot aan de dag der algehele voldoening, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie vaststelt;
3. [appellanten] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 19.927,82 als vergoeding voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden vanaf 1 mei 2006 tot 16 mei 2007;
4. [appellanten] zal veroordelen in de kosten van (bedoeld zal zijn) het incidenteel hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellanten]
de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de grieven zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6 Daarna heeft [geïntimeerde] akte verzocht van het overleggen van een aantal producties, waarna [appellanten] antwoord-akte heeft verzocht.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken staan vast de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in haar vonnis van 24 januari 2007 (onder 2.1 tot en met 2.18).
3.2 Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, worden hieraan de volgende vaststaande feiten toegevoegd.
3.3 [appellanten] was voor het ondertekenen van de koopovereenkomst op 13 februari 2006 op de hoogte van het feit dat de door [geïntimeerde] te koop aangeboden woning ook eigendom was van haar ex-echtgenoot. [appellanten] heeft bij [geïntimeerde] en haar makelaar expliciet geïnformeerd naar de omstandigheid dat op de koopovereenkomst maar één verkoper ([geïntimeerde]) stond vermeld, terwijl in het Kadaster twee eigenaren staan ingeschreven. Daarop heeft [geïntimeerde], althans haar makelaar vermeld dat er een kort geding vonnis (hierna: het vonnis) is waaruit blijkt dat de woning namens beide eigenaren kan worden verkocht. Vervolgens is [appellanten] overgegaan tot ondertekening van de koopovereenkomst.
3.4 In de week voorafgaand aan de beoogde datum van eigendomsoverdracht, 1 mei 2006, heeft de aangezochte notaris Van de Kamp te Arnhem (hierna: de notaris) aan zowel [appellanten] als [geïntimeerde] telefonisch laten weten dat er problemen waren, in die zin dat de eigendomsoverdracht niet, althans niet zonder risico voor [appellanten] kon plaatsvinden nu deze overdracht zou zijn gebaseerd op een vonnis in kort geding (dat door een later vonnis in een eventuele bodemprocedure zou kunnen worden achterhaald), en de eigendom van de woning in verband daarmee niet (onherroepelijk) aan [appellanten] zou kunnen worden verschaft en dat de voor de hypothecaire financiering benodigde notarisverklaring niet kon worden afgeven.
3.5 Op de beoogde datum van eigendomsoverdracht, 1 mei 2006, zijn partijen wel bij de notaris verschenen. Tijdens die bijeenkomst heeft de notaris de door hem gesignaleerde problemen nader toegelicht en partijen een akte non comparitie (prod. 3 bij de inleidende dagvaarding) voorgelegd. Voorts is er tijdens de bijeenkomst op initiatief van [geïntimeerde], in het bijzijn van partijen, telefonisch contact gezocht met een andere notaris, Van Gerwen, met de vraag of hij bereid was op basis van het vonnis in kort geding de akte van levering te passeren en de voor de financiering benodigde verklaring af te geven. Van Gerwen heeft aangegeven daartoe bereid te zijn, maar heeft eveneens gewezen op het risico dat daaraan voor [appellanten] zou kunnen kleven (de kans dat de ex-echtgenoot van [geïntimeerde] alsnog in een bodemprocedure zou proberen het vonnis in kort geding ongedaan te maken).
[appellanten] heeft vervolgens aangegeven niet aan die levering te willen meewerken, waarna partijen bij de notaris de akte non comparitie hebben ondertekend.
3.6 Op 22 mei 2006 heeft notaris Van de Kamp de door [appellanten] afgegeven bankgarantie namens [geïntimeerde] ingeroepen en heeft hij het daaruit verkregen bedrag (€ 24.850) in depot geplaatst.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Om redenen van proceseconomie zal het hof de grieven II, IV en VII in het principaal beroep eerst behandelen. Grief II verzet zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.6) dat het op de weg van [appellanten] had gelegen om na te gaan wat het vonnis (waarover [geïntimeerde] hem had geïnformeerd voorafgaand aan het ondertekenen van de koopovereenkomst) precies inhield en welke consequenties daaraan kleefden en nu hij dat heeft nagelaten, zich niet meer met succes op die omstandigheid en de eventuele complicaties daarvan kan beroepen. Met grief IV richt [appellanten] zich onder andere tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.8) dat [appellanten] geen gegronde reden had niet mee te werken aan de overdracht op 1 mei 2006 al dan niet tegenover een andere notaris, zodat sprake was van een tekortkoming aan zijn zijde. Grief VII richt zich tegen rov. 4.12 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank, voortbouwend op haar oordeel in rov. 4.8 dat van een tekortkoming aan de zijde van [appellanten] sprake is, oordeelt dat [appellanten] schadeplichtig is ten opzichte van [geïntimeerde].
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu de kern van de in de drie grieven aan de orde gestelde vraag is welke verplichtingen voor partijen voortvloeien uit de koopovereenkomst van 13 februari 2006 in het licht van de mededeling van [geïntimeerde] aan [appellanten] over het vonnis van 14 oktober 2004.
4.2 Ten aanzien van de vraag wat de inhoud van de op 13 februari 2006 tussen partijen gesloten koopovereenkomst is en welke verplichtingen daaruit voor partijen voortvloeien voor de beoogde eigendomsoverdracht van de woning op 1 mei 2006, is bepalend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de tekst van de overeenkomst en de over en weer gegeven verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij komt in dit geval speciale betekenis toe aan het feit dat [appellanten] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst wist dat de woning toebehoorde aan twee eigenaren en dat hem, eveneens voor de totstandkoming van de koopovereenkomst, door (de makelaar van) [geïntimeerde] is medegedeeld dat er een vonnis was op grond waarvan de woning toch door [geïntimeerde] aan hem kon worden overgedragen. Gelet op die wetenschap bij [appellanten] diende hij er rekening mee te houden dat in dit geval de (wijze van) eigendomsoverdracht van de woning zou kunnen afwijken van wat gebruikelijk is en dat daaraan mogelijk enig risico zou kunnen zijn verbonden. Indien hij ieder risico bij de eigendomsoverdracht zou hebben willen vermijden had hij hetzij (na deze mededeling van [geïntimeerde]) de koopovereenkomst niet moeten aangaan, dan wel na het aangaan daarvan zelf of via een deskundige nader onderzoek naar de met die mededeling mogelijk samenhangende risico’s dienen te doen. Dit betekent dat [appellanten] niet reeds op grond van het feit dat de eigendomsoverdracht zonder de medewerking van de ex-echtgenoot van [geïntimeerde], maar op grond van het daarvoor in de plaats komende vonnis in kort geding van 14 oktober 2004, zou plaatsvinden, medewerking aan de overdracht mocht weigeren. Het hof acht daarbij mede van belang dat, zoals de rechtbank in rov. 4.5 (onbestreden in beroep) terecht overweegt, ook een vonnis in kort geding in de plaats kan treden van de medewerking van een partij aan een onderhandse of notariële akte.
4.3 Anders dan de rechtbank is het hof echter van oordeel dat [appellanten], toen hij in de week voorafgaand aan de beoogde overdracht op 1 mei 2006 en tijdens de bijeenkomst op 1 mei 2006 zelf, werd geconfronteerd met de mededeling van de notaris dat er problemen waren waardoor de eigendomsoverdracht niet, althans niet zonder risico voor [appellanten] kon plaatsvinden, mocht menen gegronde redenen te hebben om medewerking aan de eigendomsoverdracht te weigeren en in plaats daarvan een akte non comparitie te ondertekenen. Daarbij acht het hof van belang dat de notaris op 1 mei 2006 ter toelichting op de door hem gesignaleerde problemen aan [appellanten] heeft medegedeeld dat de beoogde overdracht zou zijn gebaseerd op een vonnis in kort geding (dat door een later vonnis in een bodemprocedure zou kunnen worden achterhaald), dat de eigendom van de woning in verband daarmee niet (onherroepelijk) aan [appellanten] zou kunnen worden verschaft en dat hij als notaris in dat verband niet de voor de hypothecaire financiering benodigde verklaring kon afgeven. Tegen die achtergrond kan het niet meewerken aan de eigendomsoverdracht [appellanten] niet worden toegerekend.
Dat wordt niet anders door het feit dat een andere notaris, van Gerwen, op 1 mei 2006 telefonisch heeft aangegeven bereid te zijn de akte van overdracht te passeren, nu ook deze notaris heeft gewezen op een (resterend) risico voor [appellanten] (namelijk de kans dat alsnog een bodemprocedure zou worden ingeleid door de ex-echtgenoot van [geïntimeerde]).
Ten onrechte overweegt de rechtbank derhalve in het door Grief II aangevallen onderdeel van rov. 4.6 dat [appellanten] op die omstandigheid (dat wil zeggen dat het een vonnis in kort geding betrof) niet meer met succes een beroep kan doen en in het door grief IV aangevallen onderdeel van rov. 4.8 dat [appellanten] geen gegronde reden had niet mee te werken aan de overdracht op 1 mei 2006 zodat sprake was van een tekortkoming aan zijn zijde. De rechtbank kent ten onrechte geen gewicht toe aan de mededelingen van de notaris op en direct en voorafgaand aan 1 mei 2006, op grond waarvan [appellanten] mocht menen gegronde redenen te hebben om medewerking aan de eigendomsoverdracht te weigeren. Tegen die achtergrond kan het niet meewerken aan de eigendomsoverdracht [appellanten] niet worden toegerekend.
Rov. 4.12 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank, voortbouwend op haar oordeel in rov. 4.8 dat van een tekortkoming aan de zijde van [appellanten] sprake is, oordeelt dat [appellanten] schadeplichtig is ten opzichte van [geïntimeerde], kan evenmin in stand blijven. Een niet toerekenbare tekortkoming leidt, behoudens het bepaalde in artikel 6:78 BW Pro, immers niet tot schadeplichtigheid van de schuldenaar.
De grieven II, IV en VII in het principaal beroep slagen derhalve in zoverre.
4.4 Nu de grieven II, IV en VII in het principaal beroep slagen, moeten de vorderingen van [appellanten] in conventie en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie door het hof worden beoordeeld. Het hof zal daartoe overgaan met inachtneming van hetgeen het hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de uitleg van de inhoud van de op 13 februari 2006 tussen partijen gesloten koopovereenkomst en daaruit voor partijen voortvloeiende verplichtingen voor de beoogde eigendomsoverdracht van de woning op 1 mei 2006.
4.5 De eerste vraag die in conventie moet worden beantwoord en die tevens in grief III in het principaal beroep aan de orde wordt gesteld, is de vraag of [geïntimeerde] ten opzichte van [appellanten] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst van 13 februari 2006. [appellanten] stelt daartoe dat [geïntimeerde] hem op grond van de koopovereenkomst de onvoorwaardelijke eigendom van het verkochte diende te leveren en dat zulks op grond van het vonnis in kort geding van 14 oktober 2004 niet mogelijk was. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat zij wel degelijk in staat was de eigendom van de woning aan [appellanten] te leveren, nu dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van haar ex-echtgenoot.
4.6 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst van 13 februari 2006 ten opzichte van [appellanten] is tekortgeschoten. Het hof acht daarbij allereerst van belang dat, zoals de rechtbank in rov. 4.5 terecht overweegt, ook een vonnis in kort geding in de plaats kan treden van de medewerking van een partij aan een onderhandse of notariële akte. De stelling van [appellanten] dat voor het verschaffen van eigendom alleen een onherroepelijke uitspraak in een bodemprocedure in de plaats van de medewerking van een der partijen aan een onderhandse of notariële akte zou kunnen treden, strookt niet met het bepaalde in artikel 3:300 lid 2 BW Pro. De uitleg die notaris Van de Kamp eind april/begin mei 2006, mede aan de hand van bij de KNB ingewonnen inlichtingen, aan het vonnis heeft gegeven is in dat licht daarom onjuist en kan [geïntimeerde] in dit kader niet worden tegengeworpen. Daarbij komt dat naar tussen partijen vaststaat [geïntimeerde] op 1 mei 2006 heeft aangeboden dat de akte van overdracht bij een andere notaris, Van Gerwen, alsnog zou kunnen worden gepasseerd. Nu [appellanten] daaraan niet heeft willen meewerken kan van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] niet worden gesproken. Er is in dat licht geen grondslag voor de door [appellanten] op grond van artikel 10.2 van de koopovereenkomst van [geïntimeerde] gevorderde boete. De onder I in het principaal beroep gevorderde betaling van een bedrag van € 24.850,- zal door het hof worden afgewezen. Het voorgaande betekent tevens dat grief III in het principaal beroep slaagt.
4.7 Voorts is in conventie aan de orde de vraag of [geïntimeerde] bevoegd was tot inroeping van de door [appellanten] afgegeven bankgarantie. Op grond van artikel 10.2 is een boete verschuldigd indien koper, in dit geval [appellanten], ten opzichte van [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Onder verwijzing naar rov. 4.3 hiervoor is het hof van oordeel dat [appellanten] op 1 mei 2006 mocht menen gegronde redenen te hebben om medewerking aan de eigendomsoverdracht te weigeren, in verband waarmee de daaruit voortvloeiende tekortkoming hem niet toerekenbaar is. [geïntimeerde] kan jegens [appellanten] daarom geen aanspraak maken op de boete van artikel 10.2 van de koopovereenkomst, die daarvoor immers een toerekenbare tekortkoming vereist. Dit betekent dat [geïntimeerde] niet bevoegd was de door [appellanten] afgegeven bankgarantie in te roepen. De onder II gevorderde verklaring voor recht ligt derhalve voor toewijzing gereed.
4.8 De door [appellanten] onder III gevorderde terugbetaling (met rente) van het bedrag van de ingeroepen bankgarantie zal worden afgewezen, nu de notaris niet is overgegaan tot uitbetaling van dit bedrag aan [geïntimeerde] en dit bedrag nog steeds in depot bij de notaris berust.
4.9 In reconventie vordert [geïntimeerde], na vermeerdering van eis bij memorie van grieven in het incidenteel appel, naast een verklaring voor recht dat zij bevoegd was de bankgarantie in te roepen, veroordeling van [appellanten] tot betaling van de contractuele boete van artikel 10.2 van de koopovereenkomst en veroordeling van [appellanten] tot betaling van schadevergoeding. Grondslag van al deze vorderingen is de stelling dat [appellanten] ten opzichte van [geïntimeerde] toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. Zoals het hof hiervoor in rov. 4.3 en 4.7 reeds heeft overwogen is [appellanten] niet toerekenbaar tekortgeschoten ten opzichte van [geïntimeerde], zodat een grondslag voor de vorderingen van [geïntimeerde] ontbreekt. Het bestreden vonnis zal tegen die achtergrond worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. Daarbij kan in het midden worden gelaten de door grief VI in het principaal beroep en grief 1 in het incidenteel aan de orde gestelde vraag of [geïntimeerde] bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat zij bevoegd was de bankgarantie in te roepen, belang heeft.
Het voorgaande betekent tevens dat de grieven 1 en 2 in het incidenteel beroep falen.
4.10 Met de grieven V en VIII komt [appellanten] op tegen de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie. Het voorgaande brengt mee dat ook deze grieven slagen. Ten onrechte is [appellanten] in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
5 Slotsom
5.1 De grieven II, III, IV,V,VII en VIII in het principaal beroep van [appellanten] slagen, zodat het vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 januari 2007 niet in stand kan blijven. De grieven 1 en 2 in het incidenteel beroep falen.
5.2 Het hof zal na vernietiging van het vonnis van 24 januari 2007 in conventie voor recht verklaren dat [geïntimeerde] niet bevoegd was over te gaan tot het inroepen van de bankgarantie en het meer of anders gevorderde in conventie afwijzen.
5.3 Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie afwijzen.
5.4 Nu beide partijen in het principaal beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties in het principaal beroep, zowel in conventie als in reconventie, worden gecompenseerd in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
5.5 Het incidenteel beroep faalt. Als in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 januari 2007 en doet opnieuw recht:
I verklaart voor recht dat [geïntimeerde] niet bevoegd was over te gaan tot het inroepen van de bankgarantie;
II wijst af het meer of anders gevorderde in conventie;
III wijst de vorderingen in reconventie af;
IV compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
in het incidenteel beroep:
I verwerpt het incidenteel beroep;
II veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op € 815,15 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het principaal en incidenteel beroep:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, L. Groefsema en S.M. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2009.