Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.296
arrest van de tweede civiele kamer van 10 maart 2009
inzake
de naamloze vennootschap Nationale Nederlanden Schadeverzekering Mij. N.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
appellante in principaal beroep,
geïntimeerde in incidenteel beroep,
advocaat: mr. H.J. Arnold,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1]
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde sub 1 in principaal beroep,
advocaat: mr. F.J. Boom
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 2],
gevestigd te Putten,
geïntimeerde sub 2 in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
advocaat: mr. A.T. Bolt.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 april 2006, 26 juli 2006 en 25 juli 2007 die de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: Nationale Nederlanden) als eiseres en geïntimeerde sub 1 (hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 1]) en geïntimeerde sub 2 (hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden heeft gewezen. Van de vonnissen van 26 april 2006 en 25 juli 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Nationale Nederlanden heeft bij exploot van 1 respectievelijk 2 oktober 2007 aan [geïntimeerde sub 2] en aan [geïntimeerde sub 1] aangezegd van het vonnis van 25 juli 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Nationale Nederlanden vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zal oordelen dat de vordering van Nationale Nederlanden jegens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet is verjaard, en de zaak zal terugverwijzen naar de rechtbank Zutphen om verder te worden beslist, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1] de grieven bestreden en verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. [geïntimeerde sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Nationale Nederlanden in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het bestreden vonnis zal bekrachtigen, en daarbij thans ook zal oordelen dat de vordering van Nationale Nederlanden op [geïntimeerde sub 1] is verjaard, en voorts Nationale Nederlanden zal veroordelen in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden en verweer gevoerd, en heeft zij bewijs aangeboden. Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde sub 2] incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft zij daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, en heeft zij bewijs aangeboden. [geïntimeerde sub 2] heeft geconcludeerd in principaal en incidenteel beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest:
¦ de vorderingen van Nationale Nederlanden af zal wijzen en/of Nationale Nederlanden in haar vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren;
¦ het bestreden vonnis zal bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van de gronden waarop dit is gewezen;
¦ met veroordeling van Nationale Nederlanden in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft Nationale Nederlanden de door [geïntimeerde sub 2] opgeworpen grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het incidenteel beroep zal verwerpen met veroordeling van [geïntimeerde sub 2] in de kosten daarvan. Tevens heeft Nationale Nederlanden een aantal producties overgelegd.
2.6 Daarna heeft [geïntimeerde sub 2] bij antwoordakte het debat voortgezet.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.
3.2 De Witte Hoeve heeft in opdracht van de heer [persoon A] (hierna: [persoon A]) een chalet gebouwd. [geïntimeerde sub 1] heeft in dit chalet de gaskookplaat gemonteerd. [geïntimeerde sub 2] heeft de gasinstallatie van het chalet aangesloten op het externe gasnet. Het chalet is op 1 december 1996 als gevolg van een gaslek door brand verwoest.
3.3 De heer [persoon A] was verzekerd bij Nationale-Nederlanden. [geïntimeerde sub 1] was verzekerd bij AMEV Interlloyd (thans Fortis) en [geïntimeerde sub 2] was verzekerd via ABN AMRO.
3.4 Artikelen 3.1 en 3.2.1 van de Algemene voorwaarden AVB-95, die op de verzekering van [geïntimeerde sub 2] van toepassing zijn, luiden als volgt:
“3.1 Verplichtingen van verzekerde(n) bij schade:
Zodra een verzekerde kennis draagt van een gebeurtenis, die voor de verzekeraar tot een verplichting tot uitkering kan leiden, is hij verplicht ABN AMRO Bank:
• zo spoedig mogelijk de gebeurtenis te melden;
• zo spoedig mogelijk alle gegevens en bescheiden te verstrekken;
• zijn volle medewerking aan de schaderegeling te verlenen en alles na te laten wat de belangen van de verzekeraar zou kunnen schaden;
• desverlangd een schriftelijke en door hemzelf ondertekende verklaring omtrent de oorzaak, toedracht en omvang van de schade over te leggen.
(…)
3.2.1 Rechtstreekse afhandeling en overleg
De verzekeraar heeft het recht schadeclaims rechtstreeks met benadeelden af te wikkelen. Indien echter een aanspraak tot schadevergoeding het verzekerde bedrag te boven gaat, zal de verzekeraar ter zake van de schadebehandeling en de schaderegeling beslissingen nemen in overleg met de verzekeringsnemer.”
3.5 Bij brief van 9 januari 1997 heeft Nationale-Nederlanden [geïntimeerde sub 1] als volgt bericht:
“(…) Omdat wij u verantwoordelijk achten, stellen wij u, ook namens onze verzekerde, voor deze schade aansprakelijk. Wilt u daarom f 110.000,-- overmaken op girorekening [girorekeningnummer] ten name van Internationale Nederlanden Verzekeringen te Den Haag en daarbij ons schadenummer vermelden?
Als u tegen aansprakelijkheid voor dergelijke schaden verzekerd bent, dan adviseren wij u deze brief aan uw verzekeringsmaatschappij door te zenden. Wilt u ons in dat geval laten weten bij welke maatschappij en onder welk polisnummer u verzekerd bent? (…)”
3.6 Interlloyd heeft bij brief van 19 februari 1997 het volgende meegedeeld aan Nationale-Nederlanden:
“In onze hoedanigheid van aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde sub 1] ontvingen wij een kopie van uw brief van 9 januari jl. waarin u onze verzekerde aansprakelijk stelt voor de brandschade bij uw cliënt de heer [persoon A]. (…) U zult begrijpen dat wij gezien het bovenstaande geen aansprakelijkheid van onze verzekerde kunnen erkennen. (…)”
3.7 Nationale-Nederlanden heeft bij brief van 23 maart 1998 het volgende aan [geïntimeerde sub 2] meegedeeld:
“(…) Omdat wij u verantwoordelijk achten, stellen wij u, ook namens onze verzekerde, voor deze schade aansprakelijk. Wilt u daarom f 110.000,-- overmaken op girorekening [girorekeningnummer] ten name van Internationale Nederlanden Verzekeringen te Den Haag en daarbij ons schadenummer vermelden?
Als u tegen aansprakelijkheid voor dergelijke schaden verzekerd bent, dan adviseren wij u deze brief aan uw verzekeringsmaatschappij door te zenden. Wilt u ons in dat geval laten weten bij welke maatschappij en onder welk polisnummer u verzekerd bent? (…)”
3.8 Bij brief van 23 maart 1998 heeft Nationale-Nederlanden het volgende meegedeeld aan AMEV Interlloyd:
“(…) Uit het gesprek dat door enkele van onze experts met elkaar is gevoerd, waarbij de aansprakelijkheid werd besproken voor de schade door brand aan het chalet van onze verzekerde, is duidelijk geworden, dat uw verzekerde aansprakelijk is te houden voor deze schade. Wij verzoeken u dan ook over te gaan tot vergoeding van de schade van de inboedel van onze verzekerde.
Uw verzekerde kan voor deze schade aansprakelijk worden gehouden, en wij verzoeken u dan ook, een bedrag van f 77.082,09 aan ons beschikbaar te stellen op gironummer [girorekeningnummer]. (…)”
3.9 De vervolgens tussen Nationale Nederlanden en AMEV Interlloyd gevoerde correspondentie eindigt – afgezien van de hierna vermelde brief van 23 september 2002 – met een brief van AMEV Interlloyd aan Nationale Nederlanden van 17 juli 1998. Die brief houdt onder meer het volgende in:
“U gaat geheel voorbij aan het feit dat de NEN-normen voor het afpersen van installaties, zowel NEN 3324 als de huidige NEN 2920, aangeven dat controle van de installatie eerst dan kan plaatsvinden als de gehele installatie is afgemonteerd. Aangezien onze verzekerde niet de gehele installatie heeft gebouwd, immers de Witte Hoeve heeft [geïntimeerde sub 2] ingeschakeld om de koppeling van gas, water en elektra te verrichten, heeft onze verzekerde de installatie niet af kunnen persen. Aangezien [geïntimeerde sub 2] de installatie heeft afgebouwd, had [geïntimeerde sub 2] de installatie moeten controleren. De vermeende fout van verzekerde was dan aan het licht gekomen en de schade had zich dan niet voorgedaan. Nu [geïntimeerde sub 2] heeft verzuimd de installatie af te persen, zijn wij van mening dat ingevolge artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van verzekerde geheel vervalt.
Nu u niet betwist dat De Witte Hoeve als hoofdaannemer aansprakelijk is en dat de Witte Hoeve bovendien op eigen initiatief de caravan onder garantie heeft verkocht, staat vast dat de Witte Hoeve deze schade zal moeten regelen.
U heeft ons geen reden gegeven ons standpunt te wijzigen; wij handhaven derhalve ons afwijzend standpunt.”
3.10 [geïntimeerde sub 2] heeft ABN AMRO bij brief van 1 mei 1998 het volgende bericht:
“(…) Bijgaand ontvangt U een brief van Nationale Nederlanden.
Deze aansprakelijkstelling is volstrekt onterecht aangezien wij de soldeerverbinding niet hebben aangebracht. Men heeft eerst de bouwer van de caravan aangesproken en toen deze verweer bood is men bij ons gekomen.
Wij verzoeken U hierop actie te ondernemen. (…)”
3.11 ABN AMRO heeft Nationale-Nederlanden bij brief van 4 juni 1998 het volgende meegedeeld:
“(…) Uw brief d.d. 24 maart jl., gericht aan onze verzekerde [geïntimeerde sub 2] International, werd ter verdere behandeling aan ons doorgestuurd.
De reactie van onze relatie op uw aansprakelijkstelling gaat hierbij en het zal u duidelijk zijn dat wij geen aansprakelijkheid kunnen erkennen. (…)”
3.12 De vervolgens tussen Nationale Nederlanden en ABN AMRO gevoerde correspondentie eindigt – afgezien van de hierna vermelde brief van 23 september 2002 – met een brief van ABN AMRO aan Nationale Nederlanden van 4 november 1998. Die brief houdt het volgende in:
“Naar aanleiding van de van u ontvangen informatie delen wij u mee dat onze verzekerde, naar onze mening, niet de meest gerede partij is om aansprakelijk te houden.
In dit verband merken wij op dat onze relatie zorgde voor de leiding (onder de grond) tot aan de hoofdkraan. Dat deel van de leiding diende te worden beproefd en werd goed bevonden.
Wij erkennen dan ook geen aansprakelijkheid en dienen uw claim van de hand te wijzen.”
3.13 Bij brief van 23 september 2002 heeft Nationale-Nederlanden het volgende aan AMEV Interlloyd meegedeeld:
“(…) In uw brief van 17 juli 1998 troffen wij geen aanleiding om onze vordering, zoals wij deze op 3 maart 1998 voor het eerst bekend maakte, in te trekken. Met deze brief stuiten wij dan ook uitdrukkelijk (ex artikel 3:317 Burgerlijk Wetboek) de verjaring.
Indien wij binnen zes weken na dagtekening van deze brief geen betalingsregeling van u hebben mogen ontvangen zullen wij ons dossier aan onze advocaat overdragen. (…)”
3.14 Nationale-Nederlanden heeft bij brief van 23 september 2002 het volgende meegedeeld aan ABN AMRO:
“(…) In uw brief van 3 november 1998 troffen wij geen aanleiding om onze vordering, zoals wij deze op 23 maart 1998 voor het eerst bekend maakte, in te trekken. Met deze brief stuiten wij dan ook uitdrukkelijk (ex artikel 3:317 Burgerlijk Wetboek) de verjaring.
Indien wij binnen zes weken na dagtekening van deze brief geen betalingsregeling van u hebben mogen ontvangen zullen wij ons dossier aan onze advocaat overdragen. (…)”.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of de eventuele vordering van Nationale Nederlanden als gesubrogeerde verzekeraar op [geïntimeerde sub 1] respectievelijk op [geïntimeerde sub 2] inmiddels is verjaard. Bij het bestreden vonnis – dat het karakter draagt van een tussenvonnis – heeft de rechtbank onder meer geoordeeld:
a. dat met de brieven van 9 januari 1997 en 23 maart 1998 aan [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2] de verjaring is gestuit (rechtsoverwegingen 5.5 en 5.7);
b. dat ook de brieven van Nationale Nederlanden aan AMEV Interlloyd van 23 maart 1998 en 23 september 2002 en de brief van Nationale Nederlanden aan ABN AMRO van 23 september 2002 op zichzelf aan te merken zijn als een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 Burgerlijk Wetboek (rechtsoverweging 5.10);
c. dat echter in de artikelen 3.1 en 3.2.1 van de Algemene voorwaarden AVB-95, zoals op de verzekering van [geïntimeerde sub 2] van toepassing, geen volmacht besloten ligt tot het in ontvangst nemen van een stuitingsverklaring door ABN Amro (rechtsoverweging 5.16);
d. dat [geïntimeerde sub 1] de op zijn verzekering toepasselijke polisvoorwaarden in het geding dient te brengen, zodat de rechtbank kan beoordelen of in die voorwaarden wél een dergelijke volmacht besloten ligt (rechtsoverweging 5.15);
e. dat geen sprake is van schijn van volmachtverlening door toedoen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] (rechtsoverwegingen 5.19 en 5.20);
f. dat de verjaring van de rechtsvordering van Nationale Nederlanden jegens [geïntimeerde sub 2] niet rechtsgeldig is gestuit en deze rechtsvordering daarom is verjaard.
4.2 De rechtbank heeft bepaald dat (tussentijds) hoger beroep tegen het tussenvonnis kan worden ingesteld, zodat Nationale Nederlanden in het principaal beroep en [geïntimeerde sub 2] in het incidenteel beroep kunnen worden ontvangen.
4.3 Het hof zal eerst de grieven 1 en 2 in het incidenteel beroep van [geïntimeerde sub 2] bespreken.
4.4 Grief 1 in het incidenteel beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank zoals hiervoor onder a samengevat. De grief faalt. De brief van 23 maart 1998 van Nationale Nederlanden aan [geïntimeerde sub 2] bevat – in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard – een ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming als bedoeld in het eerste lid van artikel 3:317 Burgerlijk Wetboek, óók wanneer het hof er rekening mee houdt dat de brief afkomstig is van een professionele partij en gericht tot een partij die zich niet professioneel bezighoudt met het voeren van correspondentie van juridische aard. Gelet op de inhoud van bedoelde brief, zoals onder 3.7 weergegeven, valt niet vol te houden dat, zoals [geïntimeerde sub 2] aanvoert (onder 20), die brief niet meer is dan een opening voor [geïntimeerde sub 2] om zich over de vermeende vordering van Nationale Nederlanden uit te laten. De brief gaat immers wezenlijk verder, onder meer doordat zij een aansprakelijkstelling en een betalingsverzoek bevat.
4.5 Grief 2 in het incidenteel beroep bouwt op grief 1 voort en deelt in het lot van die grief.
4.6 De grieven in het principaal beroep – die zich richten tegen de oordelen van de rechtbank zoals hiervoor onder c, d, e en f weergegeven – lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Die grieven hebben alle de strekking dat de verzekeraars van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]
– die met Nationale Nederlanden over de aansprakelijkheidsvraag hadden gecorrespondeerd – moeten worden beschouwd als gevolmachtigd tot het in ontvangst nemen van een stuitingsverklaring, en meer in het bijzonder tot de stuitingsverklaring van 23 september 2002, hetzij op grond van de toepasselijke polisvoorwaarden, hetzij op grond van een stilzwijgende volmacht, hetzij op grond van door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gewekte schijn van volmacht.
4.7 In dit verband acht het hof twee gezichtspunten van bijzonder belang. In de eerste plaats verdient aandacht dat juist ook in correspondentie over de aansprakelijkheidsvraag stuitingshandelingen als hier aan de orde besloten zullen liggen. Met het oog hierop ligt het op zichzelf voor de hand om in het geval dat de aangesproken persoon, op grond van een beding in de toepasselijke polisvoorwaarden of anderszins, die correspondentie aan haar aansprakelijkheidsverzekeraar overlaat, aan te nemen dat die verzekeraar tot de ontvangst van een stuitingsverklaring bevoegd is. Een dergelijke bevoegdheid zou bovendien in het verlengde liggen van rechtspraak van de Hoge Raad, volgens welke de verjaring wordt gestuit door de erkenning van aansprakelijkheid door een aansprakelijkheidsverzekeraar aan wie de aangesproken persoon de beoordeling en beslissing van de aansprakelijkheid heeft overgelaten.
4.8 Een tweede gezichtspunt is aan het eerste echter min of meer tegengesteld. De strekking van een stuitingshandeling als hier aan de orde (te weten een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in artikel 3:317 Burgerlijk Wetboek) is de schuldenaar te waarschuwen dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Bedoelde gegevens en bewijsmateriaal zullen zich in het algemeen bij de schuldenaar zelf bevinden, zodat het wezenlijk is dat bedoelde stuitingsverklaring de schuldenaar bereikt. In verband daarmee is het wenselijk dat die verklaring ook tot de schuldenaar zelf wordt gericht en dat deze niet afhankelijk is van het aan hem doorgeleiden van dergelijke handelingen door (in een geval als het onderhavige) zijn aansprakelijkheidsverzekeraar.
4.9 Kenmerkend voor het onderhavige geval is dat de correspondentie zoals tussen Nationale Nederlanden en de verzekeraars van [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2] gevoerd, in 1998 eindigde met ondubbelzinnige afwijzingen van de zijde van (de verzekeraars van) [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zoals onder 3.9 en 3.12 weergegeven, en dat Nationale Nederlanden eerst in september 2002 op de zaak terug is gekomen. Tegen de achtergrond van het onder 4.7 vermelde gezichtspunt houdt het hof het op zichzelf voor mogelijk dat de in de Algemene voorwaarden AVB-95 bedoelde bevoegdheid van de verzekeraar tot het behandelen en regelen van schade, aldus moet worden uitgelegd dat die bevoegdheid een volmacht impliceert om (onder meer) stuitingsverklaringen in ontvangst te nemen, maar in verband met het onder 4.8 vermelde gezichtspunt zal die volmacht – bij gebreke van een voldoende duidelijke bepaling in andere zin – redelijkerwijs slechts kunnen zien op de periode dat de aansprakelijkheidsverzekeraar daadwerkelijk doende is met het behandelen en/of regelen van de schade. In september 2002 was bedoelde periode – gelet op de ondubbelzinnige afwijzingen waarmee de correspondentie in 1998 was afgesloten en het daarop gevolgde jarenlange stilzwijgen van Nationale Nederlanden – reeds geruime tijd geëindigd en daarmee tevens de veronderstelde volmacht om stuitingsverklaringen in ontvangst te nemen.
4.10 Voor de door Nationale Nederlanden bepleite stilzwijgende volmacht respectievelijk de door haar gestelde schijn van volmacht geldt mutatis mutandis hetzelfde. Voor zover van een dergelijke (schijn van) volmacht sprake is geweest, heeft Nationale Nederlanden die volmacht in redelijkheid niet zo kunnen uitleggen dat zij in september 2002 nog steeds voortduurde.
4.11 Op het voorgaande stuiten de grieven in het principaal beroep, zoals bij memorie van grieven naar voren gebracht, af.
4.12 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1] alsnog polisvoorwaarden overgelegd. De beoordeling van de vraag of die voorwaarden eventueel – anders dan de hiervoor besproken Algemene voorwaarden AVB-95 – een volmacht tot het in het ontvangst nemen van stuitingshandelingen inhield, die ook in september 2002 nog voortduurde, is in dit hoger beroep niet aan de orde.
4.13 Grief 3 in het incidenteel beroep van [geïntimeerde sub 2] strekt ten betoge dat een eventuele volmacht tot het in ontvangst nemen van stuitingsverklaringen geëindigd is door haar faillissement op 4 februari 1999. Uit hetgeen naar aanleiding van de grieven in het principaal beroep is overwogen, volgt dat [geïntimeerde sub 2] bij de behandeling van deze grief geen belang meer heeft, omdat immers reeds op andere gronden moet worden aangenomen dat de verjaring van de rechtsvordering van Nationale Nederlanden jegens [geïntimeerde sub 2] niet rechtsgeldig is gestuit en deze rechtsvordering daarom is verjaard.
4.14 Naar aanleiding van grief 3 in het incidenteel beroep heeft Nationale Nederlanden “de gronden van haar eis” aangevuld, in die zin dat zij thans voor het eerst een beroep doet op de werking van artikel 36 Faillissementswet ten betoge dat van verjaring van haar vorderingsrecht geen sprake kan zijn. In verband met de in beginsel strakke regel dat grieven uiterlijk bij memorie van grieven moeten worden aangevoerd, kan dit nieuwe bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank niet meer aan de orde komen. Weliswaar is [geïntimeerde sub 2] in haar laatste akte inhoudelijk ingegaan op het beroep van Nationale Nederlanden op artikel 36 Faillissementswet, maar het hof begrijpt daaruit niet dat [geïntimeerde sub 2] ondubbelzinnig heeft aanvaard dat de rechtsstrijd in het principaal beroep met een nieuwe grief werd uitgebreid. Dat [geïntimeerde sub 2] inhoudelijk op artikel 36 Faillissementswet is ingegaan, laat zich immers óók begrijpen als een voortzetting van het debat in het incidenteel beroep. Bij haar akte (onder 5) heeft [geïntimeerde sub 2] haar derde grief in dat beroep gehandhaafd en Nationale Nederlanden had haar beroep op artikel 36 Faillissementswet mede in verband met die grief gedaan (zie memorie van antwoord in het incidenteel beroep onder 27).
4.15 Het hof passeert de door partijen gedane bewijsaanbiedingen op de grond dat zij geen betrekking hebben op concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven dan het hof hiervoor heeft gegeven.
4.16 De slotsom is dat zowel de grieven in het principaal als die in het incidenteel beroep niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het hof zal dat vonnis dan ook bekrachtigen, met veroordeling van Nationale Nederlanden in de kosten van het principaal en van [geïntimeerde sub 2] in die van het incidenteel beroep. Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.
4.17 Met het oog op die behandeling en beslissing door de rechtbank overweegt het hof ten slotte nog als volgt. Nu Nationale Nederlanden ervoor heeft gekozen tussentijds hoger beroep in te stellen, was zij gehouden om al haar bezwaren tegen de bindende eindbeslissingen die dat vonnis bevat, in dit hoger beroep – en wel tijdig – aan de orde te stellen. Daaruit volgt dat Nationale Nederlanden niet alsnog tijdens de voortgezette behandeling in eerste aanleg een beroep kan doen op de werking van artikel 36 Faillissementswet, zoals hiervoor onder 4.14 aan de orde.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 25 juli 2007;
veroordeelt Nationale Nederlanden in de kosten van het principaal beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 1.631,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.136,— voor griffierecht, en eveneens tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op € 1.631,— voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 2.650,— voor griffierecht;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het incidenteel beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale Nederlanden begroot op € 815,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de kostenveroordeling in het principaal beroep voor zover ten behoeve van [geïntimeerde sub 1] gegeven, alsmede wat betreft de kostenveroordeling in het incidenteel beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, L. Groefsema en J.G.J. Rinkes, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2009.