Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.016.935
arrest van de derde civiele kamer van 28 april 2009
inzake
[appellant],
handelende onder de naam [Tegelzetbedrijf],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. V.F.M. Jongerius,
tegen:
de vennootschap naar Duits recht
[geïntimeerde] GmbH & CO KG,
gevestigd te Esslingen, Duitsland,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.L.M.W. Louwers.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 mei 2007, 17 oktober 2007 en 25 juni 2008, die de rechtbank Zutphen tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, heeft gewezen. Van de vonnissen van 17 oktober 2007 en 25 juni 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 24 september 2008 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 17 oktober 2007 en 25 juni 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 25 juni 2008 aan [geïntimeerde] heeft voldaan en haar in reconventie te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 5.855,91, alles te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW tot aan de voldoening.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 17 oktober 2007 en 25 juni 2008, daartegen één grief aangevoerd en bewijs aangeboden. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof die vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest voor recht zal verklaren dat vanaf 3 maart 2004 wederom een betaaltermijn van 30 dagen tussen partijen van toepassing was, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.5 [appellant] heeft een akte uitlating producties in het principaal hoger beroep genomen en bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van 17 oktober 2007 en 25 juni 2008, behoudens hetgeen [appellant] in het principaal hoger beroep heeft gesteld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 17 oktober 2007 onder 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal hoger beroep
4.1 Op grond van artikel 2 van Pro de (EG) Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening) is het hof bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen. Tussen partijen is niet in discussie dat de rechtsbetrekkingen in geschil worden beheerst door Nederlands recht. Hiervan gaat het hof uit.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. Tussen 1996 en 2006 hebben partijen jaarlijks overeenkomsten gesloten op grond waarvan [geïntimeerde] aan [appellant] bouwstoffen, voornamelijk lijmproducten, heeft verkocht en geleverd. [appellant] heeft hiervoor van [geïntimeerde] telkens facturen ontvangen. [appellant] heeft herhaaldelijk betalingstermijnen overschreden. [geïntimeerde] heeft in het verleden herhaaldelijk, voor het laatst begin 2004, een korting aan [appellant] gegeven, bestaande uit 3% van de jaaromzet, dat wil zeggen de som van de bedragen waarvoor [appellant] in het voorgaande jaar producten van [geïntimeerde] had afgenomen. [appellant] heeft bij [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op 3% korting over de jaaromzet van 2004 en 2005 tot een totaal bedrag van € 5.855,91 en dit bedrag ingehouden bij de betaling van facturen. [geïntimeerde] heeft [appellant] laten weten dat zij daarmee niet instemde. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard en in conventie, naast voornoemd bedrag van € 5.855,91 en buitengerechtelijke kosten, tevens betaling gevorderd van een bedrag van € 53.892,85, stellende dat dit het totaal was van de vertragingsrente die [appellant] haar op grond van haar toepasselijke algemene voorwaarden was verschuldigd over de niet tijdig betaalde hoofdsommen tussen 1996 en 2006. In voorwaardelijke reconventie heeft [appellant], voor het geval zijn beroep op verrekening in conventie niet mocht opgaan, betaling van het bedrag van € 5.855,91 gevorderd, stellende dat hij contractueel aanspraak had op een korting tot dit bedrag over de jaaromzet van 2004 en 2005.
4.3 In conventie heeft de rechtbank [appellant] onder meer veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 5.855,91 en de gevorderde buitengerechtelijke kosten, het beroep van [appellant] op verjaring gehonoreerd met betrekking tot de vertragingsrente over de bedragen van de facturen tot en met 11 december 2001 met factuurnummer 609802, en de rentevordering tot een bedrag van € 27.367,86 toegewezen. In reconventie is de vordering afgewezen.
4.4 Met grief 1 bestrijdt [appellant], primair met een beroep op rechtsverwerking en subsidiair met een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen, dat hij rente tot het bedrag van € 27.367,86 aan [geïntimeerde] is verschuldigd (vonnis 17 oktober 2007, r.o. 7.22 en 7.23; vonnis 25 juni 2008, r.o. 2.12. en 2.13). Hij stelt dat [geïntimeerde] gedurende de tien jaar waarin de handelsrelatie van partijen heeft bestaan, nimmer aanspraak heeft gemaakt op betaling van rente, ook al werd herhaaldelijk niet binnen de betaaltermijn betaald, totdat een geschil tussen partijen ontstond over de korting van 3% over de jaaromzet van 2004 en 2005. [appellant] meent dat hij uit het bestendige gedrag van [geïntimeerde] in die tien jaar heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde] niet alsnog aanspraak zou maken op rente over in het verleden niet tijdig betaalde hoofdsommen. [geïntimeerde] heeft bij het uitblijven van een betaling nooit kenbaar gemaakt dat zij aanspraak maakte op rente. [geïntimeerde] heeft op de jaarlijks door haar toegestuurde overzichten met openstaande posten geen renteposten vermeld. Zij heeft betalingen van [appellant] nooit met een beroep op het bepaalde in artikel 6:44 BW Pro in mindering gebracht op verschenen rente. [geïntimeerde] heeft zo kenbaar gemaakt dat zij alle betalingen van [appellant] heeft geaccepteerd als waren zij tijdig gedaan en zij ter zake daarvan geen rente in rekening heeft gebracht of zou brengen, aldus steeds [appellant].
4.5 [geïntimeerde] brengt hiertegen in dat [appellant] vele malen te laat heeft betaald en de gevorderde rente conform haar algemene voorwaarden is verschuldigd. Zij betwist bestendig gedrag te hebben vertoond op grond waarvan haar rentevordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of op grond waarvan [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] de verschuldigde rente niet meer zou vorderen. Zij heeft steeds uitdrukkelijk in haar algemene voorwaarden, die volgens haar door [appellant] zijn aanvaard, vermeld dat zij rente zou rekenen over te late betalingen. De algemene voorwaarden waren afgedrukt op de achterzijde van de prijslijsten die zij jaarlijks aan [appellant] toezond en als basis dienden van de door partijen gesloten overeenkomsten. Partijen hebben onderhandeld over een langere betalingstermijn dan dertig dagen, hetgeen betekent dat [appellant] zich bewust was van zijn verplichting tot betaling van rente. De door [geïntimeerde] verstrekte overzichten van openstaande posten zien alleen op openstaande posten wegens geleverde producten en niet op verschuldigde rente, en kunnen niet worden gezien als een verklaring van [geïntimeerde] dat zij afstand doet van haar recht op de bedongen rente. Stilzwijgen is onvoldoende voor rechtsverwerking. [geïntimeerde] heeft geen renteoverzichten verstuurd omdat de verschuldigde rente eenvoudig door [appellant] zelf was te berekenen met behulp van de algemene voorwaarden en de gestuurde overzichten. Het beroep op het bepaalde in artikel 6:44 BW Pro treft geen doel, omdat dit opzij is gezet doordat [geïntimeerde] in haar overzichten steeds heeft aangegeven op welke manier de betalingen werden verwerkt, waarmee zij heeft verklaard dat de betalingen werden toegerekend op een andere schuld dan de contractuele rente, en [appellant] hiertegen niet heeft geprotesteerd. Een enkele keer heeft [geïntimeerde] bovendien wel overzichten gestuurd met daarop de tot dan toe verschuldigde rente ten aanzien van een bepaalde rekening, zoals blijkt uit een rekeningoverzicht van 10 maart 2006 en aanmaningen van 12 april 2006 en 7 juni 2006, aldus steeds [geïntimeerde].
4.6 In grief 1 gaat [appellant] er kennelijk veronderstellenderwijs van uit dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde], waarop de berekening van de rentevordering is gestoeld, van toepassing zijn, hetgeen hij met grief 2 bestrijdt. Het hof gaat daarvan eveneens veronderstellenderwijs uit.
4.7 Ook indien juist is dat [geïntimeerde] op grond van haar algemene voorwaarden recht heeft op vertragingsrente over in het verleden te laat betaalde hoofdsommen tot een bedrag van € 27.367,86, kan [geïntimeerde] haar aanspraak hierop in deze procedure niet verwezenlijken, indien [appellant] uit de door hem gestelde verklaringen en/of gedragingen van [geïntimeerde] tot aan het moment waarop [geïntimeerde] met het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg bij [appellant] voor het eerst aanspraak maakte op die rente, redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] daarop geen aanspraak zou maken (artikel 3:35 BW Pro). [geïntimeerde] stelt terecht dat stilzwijgen hiervoor onvoldoende is. [appellant] stelt echter concrete gedragingen van [geïntimeerde] waaruit hij meent vóór het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg te hebben mogen afleiden dat [geïntimeerde] geen aanspraak meer zou maken op vertragingsrente over in het verleden betaalde hoofdsommen.
4.8 De stelling van [appellant] dat de hoofdsommen telkens zijn gefactureerd en bij te late betaling nimmer vertragingsrente in rekening is gebracht, heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist met de enkele stelling dat zij met een rekeningoverzicht van 10 maart 2006 en (grotendeels) op dat rekeningoverzicht betrekking hebbende aanmaningen van 12 april 2006 en 7 juni 2006 rente in rekening heeft gebracht. De stelling van [appellant] heeft immers betrekking op een aanzienlijk langere periode voordien. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat [geïntimeerde] vóór het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg niet eerder dan bij haar rekeningoverzicht van 10 maart 2006 aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt dat zij aanspraak wenste te maken op vertragingsrente over bedragen die zij na 11 december 2001 en voor 10 maart 2006 heeft gefactureerd en die [appellant] niet tijdig heeft betaald.
4.9 De stelling van [geïntimeerde] dat zij geen renteoverzichten aan [appellant] heeft gezonden omdat de verschuldigde rente eenvoudig door [appellant] zelf was te berekenen met behulp van de algemene voorwaarden en de gestuurde overzichten van openstaande posten, baat [geïntimeerde] niet. Dat zij [appellant] bij herhaling overzichten zond van openstaande hoofdsommen en daarbij geen aanspraak maakte op wegens te late betaling verschuldigde vertragingsrente, mocht [appellant] redelijkerwijs als aanwijzingen beschouwen dat [geïntimeerde] haar aanspraak op die rente niet deed gelden.
4.10 [appellant] beroept zich er verder op dat [geïntimeerde] zijn betalingen in de loop der tijd steeds in mindering heeft gebracht op verschuldigde hoofdsommen en daarvan aan [appellant] heeft doen blijken op de verstrekte overzichten van openstaande posten. Ook indien juist is dat [geïntimeerde], zoals zij stelt, het bepaalde in artikel 6:44 BW Pro opzij heeft gezet door de betalingen toe te rekenen op de hoofdsommen in plaats van de rente en [appellant] hiertegen niet heeft geprotesteerd, laat dat naar het oordeel van het hof onverlet dat [appellant] deze gedragingen van [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht beschouwen als een aanwijzing dat [geïntimeerde] kennelijk geen aanspraak wenste te maken op de rente over te laat betaalde en van de openstaande posten afgeboekte hoofdsommen.
4.11 Nu vaststaat, zoals overwogen onder 4.8, dat [geïntimeerde] vóór het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg niet eerder dan bij haar rekeningoverzicht van 10 maart 2006 aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt dat zij aanspraak wenste te maken op vertragingsrente over niet tijdig betaalde, na 11 december 2001 en voor 10 maart 2006 gefactureerde bedragen, heeft [appellant], gezien het bepaalde in artikel 3:35 BW Pro, uit de onder 4.9 en 4.10 vermelde gedragingen van [geïntimeerde] redelijkerwijs mogen begrijpen dat [geïntimeerde] geen aanspraak meer zou maken op die rente.
4.12 Dit wordt niet anders door de stelling van [geïntimeerde] dat zij bij de jaarlijks aan [appellant] toegezonden prijslijsten haar algemene voorwaarden heeft meegezonden en in die algemene voorwaarden rente wordt bedongen. Voor zover die toezending niet in geschil is, geschiedde zij met het oog op toekomstige transacties van partijen. [appellant] hoefde hieruit dan ook niet te begrijpen dat [geïntimeerde] alsnog aanspraak wilde maken op rente over in het verleden te laat betaalde hoofdsommen.
4.13 Evenmin tot een ander oordeel leidt de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] zich door de onderhandelingen over de betalingstermijn bewust was van zijn verplichting tot betaling van rente. [geïntimeerde] stelt immers niet dat partijen in die onderhandelingen de totale verschenen vertragingsrente hebben betrokken, of dat [appellant] anderszins uit verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde] tijdens die onderhandelingen heeft moeten begrijpen dat [geïntimeerde] nog aanspraak wilde maken op vertragingsrente over in het verleden te laat betaalde hoofdsommen.
4.14 De conclusie is dat grief 1 slaagt. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt met betrekking tot grief 1, behoeft geen bespreking. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien zij zouden komen vast te staan, tot een andersluidende beantwoording kunnen leiden dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt daarom gepasseerd. De rentevordering van [geïntimeerde] tot het bedrag van € 27.367,86 is niet toewijsbaar. Bij bespreking van grief 4 en 5, die eveneens de rentevordering betreffen, heeft [appellant] geen belang meer.
In het incidenteel hoger beroep
4.15 Aan de grief ligt de gedachte ten grondslag dat [geïntimeerde] haar aanspraak op vertragingsrente in dit geding kan verwezenlijken. Dit is niet het geval, zoals hiervoor is overwogen in het principaal hoger beroep. De grief faalt.
Verder in het principaal hoger beroep
4.16 Met grief 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank (vonnis van 17 oktober 2007, r.o. 7.28) dat hij over de jaren 2004 en 2005 geen aanspraak heeft op een bonus van 3% over de jaaromzet. Zijn grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde] dit onderdeel van de stilzwijgende duurovereenkomst van partijen eenzijdig mocht wijzigen/opzeggen. [appellant] betoogt dat een overeenkomst niet eenzijdig mag worden gewijzigd. [geïntimeerde] bestrijdt de grief.
4.17 Voor zover de door [appellant] gestelde afspraak dat hij ongeacht de jaaromzet recht had op een korting van 3% over de jaaromzet, vóór 2003 onderdeel uitmaakte van de stilzwijgende duurovereenkomst van partijen, heeft [geïntimeerde] dit onderdeel van die overeenkomst rechtsgeldig opgezegd met de brief van 11 februari 2003 (weergegeven in het vonnis van de rechtbank van 17 oktober 2007 onder 2.7). Dat wordt niet anders doordat [geïntimeerde] begin 2004 nog een bonus aan [appellant] heeft uitgekeerd hoewel hij de omzetdrempel in 2003 niet had gehaald, aangezien [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld (conclusie van antwoord in reconventie, blz. 2 en 3) dat zij dit heeft gedaan omdat een bestelling in januari 2004, indien meegeteld voor de omzetdrempel van 2003, tot een zodanig totale omzet leidde, dat zij uit coulance de bonus van 3% aan [appellant] heeft toegekend. De verklaring van [appellant] ter comparitie in eerste aanleg dat er naar aanleiding van de brief van 11 februari 2003 tussen partijen overleg heeft plaatsgevonden, heeft betrekking op de periode na de opzegging en leidt niet tot een ander oordeel, nu [appellant] niet stelt dat de opzegging in dat overleg ongedaan is gemaakt.
4.18 [appellant] bestrijdt de rechtsgeldigheid van de opzegging niet. Daarom heeft hij geen belang bij verdere bespreking van de grief. Grief 6 faalt.
4.19 Met grief 2 betwist [appellant] onder andere dat hij over het bedrag van € 5.855,91 vertragingsrente van 1,5% per maand is verschuldigd. Dit gedeelte van de vordering is door [geïntimeerde] gespecificeerd met facturen van 6 december 2005 tot een bedrag van € 1.449,42 en 6 april 2006 tot een bedrag van € 4.519,62. [appellant] heeft niet betwist dat de prijslijsten van [geïntimeerde] voor 2005 en 2006 door hem zijn ontvangen en dat de algemene voorwaarden daarbij eveneens aan hem zijn toegezonden, met de vermelding op de prijslijst dat zij van toepassing zijn op leveringen van [geïntimeerde]. [appellant] stelt niet dat bij de onderhavige leveringen is afgeweken van de prijzen op die prijslijsten. Ook op de genoemde facturen is vermeld dat [geïntimeerde] levert op basis van haar algemene voorwaarden. [appellant] heeft niet gesteld dat hij bij de bestelling van de zaken die met de genoemde facturen bij hem in rekening zijn gebracht, tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt. Onder al deze omstandigheden wordt hij niet gevolgd in zijn standpunt dat de vertragingsrente van 1,5% niet is overeengekomen. In zoverre faalt grief 2.
4.20 Met grief 2 bestrijdt [appellant] verder dat hij over het bedrag van € 5.855,91 rente is verschuldigd over een volle maand, ongeacht de ingangsdatum van het verzuim. Nu de rechtbank hem heeft veroordeeld tot voldoening van de rente vanaf 60 dagen na de onderscheiden factuurdata, moet bij de berekening van de verschuldigde rente worden uitgegaan van deze ingangsdata. In zoverre heeft [appellant] bij bespreking van grief 2 geen belang.
4.21 Met grief 2 bestrijdt [appellant] tot slot het beroep van [geïntimeerde] op (het beding over de buitengerechtelijke kosten in) haar algemene voorwaarden. [appellant] stelt onder andere dat [geïntimeerde] geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en beroept zich subsidiair op matiging. Met grief 3 keert [appellant] zich tegen de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten tot het gevorderde bedrag van € 4.983,57, te weten 15% van de hoofdsom conform de algemene voorwaarden van [geïntimeerde]. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.22 Voor zover [geïntimeerde] vergoeding vordert van buitengerechtelijke kosten die verband houden met haar rentevordering, is haar vordering niet toewijsbaar op de grond dat de rentevordering niet toewijsbaar is.
4.23 Op de onder ?4.19 vermelde gronden is het hof van oordeel dat uitgangspunt is bij de beoordeling van het geschil over de buitengerechtelijke kosten dat de algemene voorwaarden van [appellant] van toepassing zijn op de overeenkomsten op grond waarvan [appellant] aan [geïntimeerde] het bedrag van € 5.855,91 is verschuldigd. Dit betekent dat [geïntimeerde] op grond van haar algemene voorwaarden in beginsel aanspraak kan maken op 15% buitengerechtelijke kosten over het bedrag van € 5.855,91, te weten € 878,39.
4.24 [geïntimeerde] voert terecht aan dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden betekent dat de vordering niet wordt getoetst aan het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en onder c BW, nu het hier gaat om geconvenieerde buitengerechtelijke kosten. Artikel 9.7 van de algemene voorwaarden verplicht [appellant], voor zover hier van belang, tot volledige vergoeding van de buitengerechtelijke kosten.
4.25 [appellant] betwist dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten tot 15% van de verschuldigde hoofdsom heeft gemaakt. [geïntimeerde] voert in haar toelichting op de buitengerechtelijke werkzaamheden aan dat zij met haar raadsman een bezoek aan [appellant] heeft gebracht voor overleg over de betaling van onbetaald gelaten facturen, maar zij vermeldt niet wanneer. Daarom kan niet worden aangenomen dat dit bezoek betrekking had op het bedrag van € 5.855,91. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat zij de gevorderde kosten heeft gemaakt in verband met de bonuskwestie, overigens slechts onderbouwd met een brief van 14 september 2006 van haar advocaat aan [appellant], waarbij [appellant] in gebreke is gesteld met de betaling van een bedrag van € 5.969,04 dat [appellant] onbetaald had gelaten in verband met de bonuskwestie.
4.26 Onder deze omstandigheden en nu [geïntimeerde] niet stelt dat zij in verband met de incasso van het bedrag van € 5.855,91 andere kosten heeft gemaakt dan die ten behoeve van de brief van 14 september 2006 van haar advocaat aan [appellant], beroept [appellant] zich er terecht op dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] haar contractuele aanspraak op 15% buitengerechtelijke kosten over het bedrag van € 5.855,91, te weten € 878,39, in deze procedure wenst te verwezenlijken. Het hof zal de geconvenieerde buitengerechtelijke kosten daarom matigen en daartoe de buitengerechtelijke kosten, verbonden aan de brief van 14 september 2006, schattenderwijs begroten op € 250,-. De grieven 2 en 3 slagen gedeeltelijk.
4.27 Met grief 7 keert [appellant] zich tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie en in reconventie. De grief slaagt, aangezien [appellant] niet langer is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Nu partijen in hoger beroep over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie alsnog worden gecompenseerd.
5. Slotsom
In het principaal hoger beroep
Grief 1 slaagt. De grieven 2 en 3 slagen gedeeltelijk. Grief 7 slaagt. Het vonnis van 25 juni 2008 moet worden vernietigd, voor zover [appellant] in conventie is veroordeeld tot betaling van vertragingsrente tot een bedrag van € 27.367,86 met de rente vanaf 16 januari 2007, voor zover hij in conventie is veroordeeld tot betaling van meer dan € 250,- wegens buitengerechtelijke kosten, en voor zover hij in conventie en in reconventie in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] is veroordeeld. De overige grieven falen, zodat het vonnis van 17 oktober 2007 en het vonnis van 25 juni 2008 (voor het overige) moeten worden bekrachtigd.
De vordering tot terugbetaling van hetgeen [appellant] in conventie en in reconventie aan [geïntimeerde] heeft betaald ter uitvoering van het te vernietigen gedeelte van het vonnis van 25 juni 2008 is als onweersproken toewijsbaar.
Nu partijen over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.
In het incidenteel hoger beroep
De grief faalt.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 17 oktober 2007, in conventie en in reconventie gewezen;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 25 juni 2008 in conventie voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van vertragingsrente tot een bedrag van € 27.367,86 met contractuele rente vanaf 16 januari 2007 en tot betaling van buitengerechtelijke kosten, en in reconventie voor zover [appellant] is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde],
en in zoverre opnieuw recht doende:
wijst in conventie de vordering van [geïntimeerde] af tot betaling van contractuele vertragingsrente tot een bedrag van € 27.367,86 met contractuele rente vanaf 16 januari 2007;
veroordeelt [appellant] in conventie tot betaling van € 250,- wegens buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde];
wijst de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten voor het overige af;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 25 juni 2008, in conventie en in reconventie gewezen, voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vernietigde gedeelte van het vonnis van 25 juni 2008, in conventie en in reconventie gewezen, aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW tot aan de dag der voldoening;
compenseert de kosten van de procedure in conventie en in reconventie in eerste aanleg en van het principaal hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart de betalingsveroordeling en de vordering tot terugbetaling uitvoerbaar bij voorraad;
In het incidenteel hoger beroep
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.J. Laurentius-Kooter en G. de Groot, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2009.