Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.010.888
arrest van de derde civiele kamer van 12 mei 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. W.D. Huizinga,
tegen:
de stichting
Stichting Ziekenhuis Rijnstate,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 juni 2007, 12 december 2007 en 9 april 2008, die de rechtbank Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Rijnstate) als gedaagde heeft gewezen. Van de vonnissen van 12 december 2007 en 9 april 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 8 juli 2008 Rijnstate aangezegd van het vonnis van 9 april 2008 en de eerdere tussenvonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Rijnstate voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest
* voor recht zal verklaren dat Rijnstate aansprakelijk is voor alle materiële en immateriële schade van [appellant] als gevolg van de aan Rijnstate toe te rekenen wanprestatie van [arts] bij de behandeling op 16 mei 2000,
* Rijnstate zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag uit hoofde van immateriële schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2000 tot aan de voldoening, alsmede tot betaling van een voorschot op deze schade tot een bedrag van € 30.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2000 tot aan de dag der voldoening,
* Rijnstate zal veroordelen om aan [appellant] te betalen de geleden en nog te lijden materiële schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de diverse schadebedragen tot aan de dag der voldoening,
* Rijnstate zal veroordelen tot vergoeding van de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand tot een bedrag van € 7.552,73, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2007 tot aan de dag der voldoening,
* althans Rijnstate zal veroordelen tot betaling van een billijke door het hof vast te stellen schadevergoeding en de wettelijke rente hierover vanaf het opeisbaar worden van de schade tot aan de voldoening,
met veroordeling van Rijnstate in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Rijnstate de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 december 2007 onder 2.1 tot en met 2.13 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen het tussenvonnis van 20 juni 2007 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. Bij [appellant], geboren op [geboortedatum], is in het door Rijnstate geëxploiteerde Rijnstate Ziekenhuis door [arts] (hierna: [arts]) op 16 mei 2000 een slokdarmdilatatie (oprekking van de slokdarm) en aansluitend een slokdarmendoscopie verricht. Bij [appellant] is de volgende dag met behulp van een slikfoto een slokdarmperforatie geconstateerd. Tussen partijen is in geschil of [arts] tijdens en na deze behandeling een medische fout heeft gemaakt. Indien komt vast te staan dit het geval is, is niet in geschil dat Rijnstate aansprakelijk is voor de schade van [appellant] als gevolg daarvan.
4.3 Volgens [appellant] had [arts] na de dilatatie geen endoscopie mogen verrichten en heeft [arts] de perforatie niet tijdig geconstateerd (grief I). [appellant] meent dat [arts], ook indien hij de endoscopie wel mocht verrichten, dezelfde middag, gezien de aanwijzingen voor een perforatie, een slikfoto bij [appellant] had moeten laten maken (grief II). Verder had [arts] hem niet naar huis mogen sturen zonder een slikfoto te hebben laten maken (grief IV). Met de grieven III, V en VI komt [appellant] op tegen diverse bewijsbeslissingen van de rechtbank.
4.4 In eerste aanleg heeft [appellant] aan de vordering ten grondslag gelegd dat [arts] ten onrechte de dilatatie niet heeft afgebroken na pijnklachten, een endoscopie heeft uitgevoerd en geen slikfoto heeft laten maken, en [appellant] naar huis heeft gestuurd ondanks pijnklachten (proces-verbaal van comparitie van partijen van 3 oktober 2007, verklaring [persoon A]). De rechtbank heeft geoordeeld dat geen van deze grondslagen tot toewijzing van de vorderingen kan leiden.
4.5 [appellant] stelt weliswaar dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen, maar hij richt geen grieven of bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank (vonnis 12 december 2007, r.o. 4.7-4.9) dat de vordering moet worden afgewezen voor zover deze is gebaseerd op het verwijt dat [arts] een medische fout heeft gemaakt doordat hij de dilatatie niet heeft afgebroken. Ook Rijnstate gaat op dit gedeelte van de vordering in hoger beroep niet meer in. Het hof leidt uit een en ander af dat deze kwestie geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. Uitgangspunt is dus dat [appellant] niet langer bestrijdt dat de perforatie een complicatie is van de behandeling van 16 mei 2000.
4.6 De grieven I, II en IV stellen aan de orde of [arts] de diagnose perforatie had moeten stellen in de middag van 16 mei 2000. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voor zover daarbij de bewijsbeslissingen aan de orde komen die worden bestreden met de grieven III, V en VI, zullen laatstgenoemde grieven tegelijk worden behandeld.
4.7 Bij de beoordeling van deze kwestie neemt het hof het volgende als tussen partijen vaststaand tot uitgangspunt. [appellant] heeft na afloop van de behandeling volgens instructie van [arts] ongeveer drie uur in de uitslaapkamer verbleven (vonnis 12 december 2007 r.o. 2.4). Dit verblijf was mede bedoeld om te beoordelen of zich complicaties voordeden. [appellant] is aansluitend naar huis gegaan. In de avond heeft hij de afdeling spoedeisende hulp van Rijnstate bezocht. [arts] vermoedde die avond een perforatie, hetgeen de volgende ochtend door middel van een slikfoto is bevestigd. Bij verdenking van een perforatie is een slikfoto de aangewezen onderzoeksmethode om tot die diagnose te komen.
4.8 In de stukken is de opvatting van [arts] te vinden (bijvoorbeeld in zijn brief van 26 oktober 2004 (p. 3, 2e alinea) aan mr. De Ridder, een bijlage bij het voorlopig deskundigenbericht) dat de perforatie waarschijnlijk pas is ontstaan nadat [appellant] aan het einde van de middag op 16 mei 2000 naar huis is gegaan. Rijnstate heeft zich op deze opvatting echter niet met zoveel woorden beroepen. Rijnstate bestrijdt slechts dat [arts] de diagnose perforatie had moeten stellen voordat [appellant] aan het einde van de middag naar huis ging (memorie van antwoord 3.4, 3.5, 3.7 en 3.8). Voor zover in haar standpunten een betwisting moet worden gelezen van de stelling van [appellant] dat de perforatie aanwezig was toen de dilatatie en de daaropvolgende endoscopie waren voltooid en [appellant] naar de uitslaapkamer werd gebracht, heeft zij haar betwisting onvoldoende toegelicht, waarbij mede in aanmerking is genomen dat in het onder 4.23 nader te bespreken rapport van 17 maart 2005 van prof.dr. H.W. Tilanus en prof.dr. E. Kuipers, waarop Rijnstate zich beroept ter onderbouwing van haar stellingen, is vermeld dat zij menen dat ‘de perforatie van de slokdarm is ontstaan tijdens de endoscopische dilatatie’. Het hof neemt dan ook aan dat achteraf bezien vaststaat dat de perforatie aanwezig was toen de dilatatie en de daaropvolgende endoscopie waren voltooid. Partijen verschillen er voor dit geval niet over van mening dat het ervoor moet worden gehouden dat de perforatie zou zijn geconstateerd indien die middag een slikfoto was gemaakt, het uitgangspunt (zie r.o. 4.5 hiervoor) in aanmerking genomen dat een slikfoto bij verdenking van een perforatie de aangewezen onderzoeksmethode is om tot een diagnose te komen. Ook dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan.
4.9 Rijnstate betoogt dat, indien de perforatie eerder was waargenomen, dit niet tot een ander beloop zou hebben geleid (memorie van antwoord 5.5). Ook meent zij dat [appellant] de behandeling die op de diagnose perforatie is gevolgd, de aanleg van een buismaag, in een later stadium toch had moeten ondergaan (conclusie van antwoord 5.1). [appellant] betwist niet dat de kans reëel was dat zonder de perforatie bij hem in een later stadium een buismaag had moeten worden aangelegd, maar hij stelt dat de behandeling van de perforatie zeer gecompliceerd is verlopen en hij er restklachten en beperkingen aan heeft overgehouden (inleidende dagvaarding 10-12, 33, memorie van grieven 2). Hij meent, zo begrijpt het hof, dat hij die geheel of ten dele niet zou hebben gehad wanneer de diagnose perforatie in de middag van 16 mei 2000 door middel van een slikfoto was gesteld. Dit betekent dat, indien komt vast te staan dat [arts] in de middag van 16 mei 2000 een slikfoto had moeten laten maken, beoordeeld zal moeten worden of de gestelde klachten en beperkingen het gevolg zijn van het uitstel van de behandeling van de perforatie, dat de periode bestrijkt van het einde van de middag van 16 mei 2000 en de start van de behandeling van de perforatie na het maken van de slikfoto op 17 mei 2000.
4.10 Aan de orde is vervolgens of [arts] in de middag van 16 mei 2000 tot de verdenking van een perforatie had moeten komen. Tussen partijen staat vast dat als symptomen gelden die een perforatie doen vermoeden: de situatie waarin ‘the patient is distressed, anxious and in pain’ (productie 1 bij akte van 6 februari 2008 van Rijnstate, waarop [appellant] zich beroept in de memorie van grieven onder 19), subcutaan emfyseem (het binnendringen van lucht in het onderhuidse weefsel) en slikklachten.
4.11 [appellant] stelt niet dat hij tijdens het verblijf in de uitslaapkamer subcutaan emfyseem heeft gehad en [arts] dit niet heeft waargenomen. [appellant] heeft aanvankelijk gesteld dat het drinken van water in de uitslaapkamer verergering van zijn klachten gaf (inleidende dagvaarding p. 15), terwijl dit volgens Rijnstate juist opluchting gaf (conclusie van antwoord 2.8, memorie van antwoord 2.6). [appellant] heeft zich in hoger beroep niet uitgelaten over de vaststelling van de rechtbank dat hij in de uitslaapkamer water heeft gedronken (vonnis van 12 december 2007, r.o. 2.4). [appellant] heeft in hoger beroep niet, althans niet kenbaar voor het hof en Rijnstate, het standpunt ingenomen dat hij slikklachten had die [arts] in aanmerking had moeten nemen bij de beoordeling of er een verdenking van een perforatie was. Het voorgaande brengt mee dat bij de verdere beoordeling van de vraag of [arts] in de middag van 16 mei 2000 tot de verdenking van een perforatie had moeten komen, geen rol speelt of er bij [appellant] sprake is geweest van subcutaan emfyseem en/of slikklachten.
4.12 Ter onderbouwing van zijn stelling dat [arts] in de middag van 16 mei 2000 tot de verdenking perforatie had moeten komen, stelt [appellant] allereerst dat [arts] zich bij de endoscopie na de dilatatie op het verkeerde been heeft laten zetten, doordat hij toen geen perforatie heeft waargenomen en er onvoldoende rekening mee heeft gehouden dat perforaties niet altijd bij een endoscopie worden waargenomen (memorie van grieven 24). Rijnstate bestrijdt dat. Zij stelt dat [arts] juist de instructie heeft gegeven dat [appellant] drie uur in de uitslaapkamer diende te blijven mede om te beoordelen of zich complicaties voordeden en dat [arts] zich er in die drie uur van heeft vergewist dat zich geen complicaties voordeden (memorie van antwoord 4.3). [appellant] heeft vervolgens onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die aannemelijk kunnen maken dat [arts] onvoldoende aandacht heeft gehad voor de mogelijkheid van een perforatie op de enkele grond dat hij die bij de endoscopie niet had waargenomen. [appellant] wordt daarom in deze stelling niet gevolgd.
4.13 Verder stelt [appellant] dat [arts] in de middag van 16 mei 2000 tot de verdenking van een perforatie had moeten komen gezien de pijnklachten van [appellant]. Tussen partijen is in geschil of de pijnklachten van [appellant] na de behandeling van dien aard waren dat [arts] ze had moeten duiden als een aanwijzing voor een perforatie.
4.14 Het hof neemt als vaststaand aan dat het [arts], zo niet tijdens, dan toch bij het einde van de behandeling bekend was dat [appellant] veel pijn had. Dat leidt het hof af uit de volgende combinatie van feiten en omstandigheden. [arts] heeft hem na de behandeling het opiaat fentanyl gegeven. Op het endoscopieverslag van 16 mei 2000 staat ‘fentanyl 1 + 1 ml’ (productie II bij verweerschrift van Rijnstate in de procedure van het voorlopig deskundigenbericht). Weliswaar heeft [arts] ter comparitie van 3 oktober 2007 verklaard dat hij vrij vaak fentanyl geeft, maar Rijnstate heeft niet gesteld dat dit gebeurt in andere gevallen dan wanneer een patiënt aangeeft veel pijn te hebben en dat laatste ligt bij een opiaat niet voor de hand. Op verzoek van Rijnstate is een voorlopig getuigenverhoor gehouden. De daarin afgelegde getuigenverklaringen hebben dezelfde bewijskracht als in dit geding afgelegde getuigenverklaringen (art. 192 lid 1 Rv Pro). De echtgenote van [appellant] heeft als getuige onder andere verklaard (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) dat [appellant] haar kort na de behandeling heeft verteld dat hij heel veel pijn had, dat het een ander gevoel was dan de vorige keer en dat hij het in de auto op weg naar huis uitschreeuwde van de pijn. [appellant], wiens verklaring als partijgetuige kan dienen ter aanvulling van onvolledig bewijs, heeft verklaard (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) dat hij tijdens de behandeling heeft geprobeerd aan [arts] kenbaar te maken dat de ingreep ‘vrij pijnlijk’ was en dat hij tijdens het verblijf in de uitslaapkamer heel veel pijn had.
4.15 Hun verklaringen als getuigen, afgelegd ruim vijf jaar na 16 mei 2000, staan niet op zichzelf. Uit de mond van [appellant] of zijn echtgenote is na aankomst op de afdeling spoedeisende hulp in de avond van 16 mei 2000 door een medewerker van Rijnstate opgetekend dat [appellant] in de middag van 16 mei 2000 veel pijn had, hetgeen blijkt uit de volgende aantekening: ‘Is vanmiddag eerder gedilateerd. Had toen zeer veel pijn => fentanyl gekregen. Komt nu terug met extreem veel pijn (…)’ (onderdeel van de door [appellant] bij brief met bijlagen van 16 augustus 2007 (die het hof niet onder de gedingstukken van Rijnstate heeft aangetroffen, maar blijkens het proces-verbaal van comparitie van 3 oktober 2007 deel uitmaakt van het dossier) overgelegde status, tevens afzonderlijk overgelegd als productie bij akte van 6 februari 2008 van [appellant]). Gezien de betekenis die het hof toekent aan deze aantekening, heeft [appellant] geen belang meer bij bespreking van grief V, die ertoe strekt dat de rechtbank de aantekening in haar beoordeling had moeten betrekken.
4.16 De verklaring van [arts] ter comparitie van 3 oktober 2007 dat er geen sprake was van sterke pijnklachten is te vaag om de verklaring van de echtgenote van [appellant], aangevuld met de verklaring van [appellant] als partijgetuige, en gesteund door de onder 4.15 vermelde aantekening in de status, te ontzenuwen. Hierbij is, naast hetgeen hiervoor over het geven van fentanyl is overwogen, mede in aanmerking genomen dat [arts] als getuige heeft verklaard dat [appellant] na afloop van de behandeling in de uitslaapkamer pijn heeft aangegeven en hij hem ‘wat morfine’ heeft laten geven. Ook wordt in aanmerking genomen dat de verklaring van [arts] niet wordt gesteund door een aantekening in de status, aangezien voornoemd endoscopieverslag van 16 mei 2000 wel vermeldt dat fentanyl is gegeven, maar het geen aantekening bevat ten aanzien van de pijnklachten. Verder staat vast dat [arts] [appellant] een recept voor pijnstilling heeft meegegeven voordat [appellant] aan het einde van de middag naar huis ging.
De verklaring van de verpleegkundige [verpleegkundige], die [appellant] na afloop in de uitslaapkamer heeft verzorgd, dat zij zich geen bijzonderheden herinnert over de nazorg ten aanzien van [appellant] en het zich pleegt te herinneren als zich incidenten voordoen, is eveneens te vaag om afbreuk te doen aan de aanwijzingen dat [appellant] na de behandeling veel pijn had. Dit geldt ook voor haar schriftelijke verklaring van 25 januari 2005 dat haar met betrekking tot de behandeling van [appellant] op 16 mei 2000 niets bijzonders is opgevallen.
4.17 De vraag is vervolgens of het feit dat [appellant] veel pijn had bij het einde van de behandeling op 16 mei 2000, voor [arts] aanleiding had moeten zijn om die middag een slikfoto te laten maken.
4.18 [appellant] stelt (memorie van grieven 34 e.v.) dat een protocol noopte tot het maken van een slikfoto, maar uit de toelichting op zijn stellingen blijkt dat hij zich beroept op door Rijnstate overgelegde vakliteratuur. Nu [appellant] niet anderszins toelicht dat Rijnstate terzake een protocol hanteerde of had moeten hanteren, gaat het hof er niet van uit dat in dit geval een protocol van toepassing was.
4.19 De omstandigheid dat [appellant] na de dilatatie en daaropvolgende endoscopie veel pijn had, beschouwt het hof als een onderdeel van de relevante omstandigheden van het geval die in acht dienen te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of [arts], door in de middag van 16 mei 2000 geen slikfoto te laten maken, heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in de middag van 16 mei 2000 mocht worden verwacht.
4.20 Bij de beoordeling van de mate van relevantie van deze omstandigheid, is van belang of het feit dat [appellant] na de dilatatie en daaropvolgende endoscopie veel pijn had, naar medisch inzicht kwalificeert als een situatie waarin ‘the patient is distressed, anxious and in pain’. Bij de beoordeling hiervan heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting, waarop vanaf r.o. 4.23 nader zal worden ingegaan.
4.21 Niet als een relevante omstandigheid beschouwt het hof of [appellant] [arts] die middag heeft gevraagd om een slikfoto te maken, waarover partijen van mening verschillen. Ook indien [appellant] niet heeft gevraagd om een slikfoto, rustte naar het oordeel van het hof op [arts] als behandelend gastro-enteroloog een eigen verantwoordelijkheid om zelfstandig te beoordelen of zich één of meer van de hiervoor onder 4.10 genoemde symptomen voordeden die op de aanwezigheid van een perforatie als complicatie van de behandeling konden duiden. Of [appellant] om een slikfoto heeft gevraagd, behoeft dan ook geen verdere bespreking.
4.22 Verder beschikt het hof nog niet over voldoende informatie om de relevantie en, indien relevant, de betekenis te beoordelen van twee omstandigheden die tussen partijen vaststaan, namelijk het feit dat fentanyl is gegeven en het feit dat [arts] wist dat [appellant] vaker dilataties had gehad. Onduidelijk is of fentanyl de ernst van pijnklachten bij een perforatie kan maskeren en, zo ja, of dat naar medisch inzicht behoort mee te wegen bij de beoordeling van de vraag of de ernst van de pijnklachten een indicatie zijn voor een slikfoto. Onduidelijk is ook of [arts] in de beoordeling van de ernst van de pijnklachten had moeten betrekken dat [appellant] eerder dilataties had ondergaan en de pijn kon vergelijken met eerdere ervaringen. [appellant] vermeldt in deze procedure herhaaldelijk dat de pijn anders of erger was dan bij eerdere gelegenheden. Rijnstate heeft daartegenover gesteld dat [arts] bij de beoordeling van de ernst van de pijnklachten in aanmerking heeft genomen dat [appellant] de op 11 mei 2000 door zijn collega [collega] bij [appellant] uitgevoerde, ongecompliceerd verlopen dilatatie eveneens als pijnlijk had ervaren, maar dat is door [appellant] bestreden en Rijnstate heeft, anders dan de verklaringen van [arts], geen feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit dat kan blijken. Uit het endoscopieverslag van 11 mei 2000 blijkt niet dat toen aan [appellant] fentanyl is gegeven of een ander middel ter bestrijding van pijn, noch dat [appellant] toen pijnklachten heeft geuit (productie I bij verweerschrift van Rijnstate in de procedure van het voorlopig deskundigenbericht). [collega] heeft als getuige verklaard niet te weten of [appellant] op 11 mei 2000 in de uitslaapkamer pijn heeft aangegeven (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg). Aldus is de stelling van Rijnstate dat [appellant] aan [arts] heeft gezegd dat hij de behandeling op 11 mei 2000 als pijnlijk heeft ervaren, tegenover de betwisting van [appellant] onvoldoende toegelicht en wordt daaraan voorbij gegaan. Geen van partijen heeft zich er tot nu toe over uitgelaten of [arts], of een medewerker van Rijnstate die zijn instructies uitvoerde, aan [appellant] in de middag van 16 mei 2000 heeft gevraagd hoe de pijn op 16 mei 2000 zich verhield tot zijn eerdere ervaringen met dilataties. Het hof wenst op deze punten inlichtingen te ontvangen op na te noemen comparitie van partijen. Niet uitgesloten is dat het hof ook op deze punten deskundige voorlichting zal willen inwinnen.
4.23 In de thans overgelegde bewijsstukken is onvoldoende deskundige voorlichting voorhanden met betrekking tot de in r.o. 4.20 en 4.22 besproken kwesties.
Het voorlopig deskundigenbericht, dat op 27 augustus 2004 is uitgebracht door dr. I.C.E. Wesdorp, vermeldt weliswaar in het antwoord op de eerste vraag dat [arts] die middag een slikfoto had moeten laten maken, maar de deskundige is uitgegaan van een substantieel ander feitencomplex dan blijkt uit de overwegingen van het hof vanaf 4.7. Zo betrekt de deskundige in zijn overwegingen, anders dan het hof, dat [arts] de endoscopie na de dilatatie niet had mogen verrichten. Ook weegt hij mee dat [appellant] [arts] om een slikfoto heeft gevraagd, hetgeen blijkens rechtsoverweging 4.21 tussen partijen niet vaststaat en naar het oordeel van het hof niet ter zake dienend is. De door het hof in rechtsoverweging 4.22 besproken omstandigheden komen in (de vraagstelling van) het voorlopig deskundigenbericht niet of nauwelijks aan de orde.
Ook het door Rijnstate overlegde rapport van de door haar ingeschakelde deskundigen Tilanus en Kuipers bevat niet de benodigde informatie. Grief III, waarin [appellant] zich keert tegen het gebruik van het rapport van Tilanus en Kuipers, miskent dat het Rijnstate vrij stond dit rapport in het geding te brengen ter onderbouwing van haar verweer en/of haar betwisting van de bewijswaarde van het voorlopig deskundigenbericht. Grief III gaat er bovendien aan voorbij dat het is overgelaten aan de rechter om te beoordelen of Rijnstate met het rapport voldeed aan haar stelplicht en dat de rechter vrij is in de bewijswaardering van het rapport van Tilanus en Kuipers. Grief III faalt.
4.24 Het hof ziet aanleiding om de comparitie ook te gebruiken om met partijen overleg te plegen over het te gelasten deskundigenonderzoek. Partijen dienen uiterlijk veertien dagen voor de comparitie bij akte voorstellen te doen voor de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de te stellen vragen.
4.25 Komt na deskundigenonderzoek niet vast te staan dat [arts] in de middag van 16 mei 2000 een slikfoto bij [appellant] had moeten laten maken, dan stuiten de grieven I, II en IV daarop af. Grief VI, waarin [appellant] opkomt tegen de beslissing van de rechtbank om geen aanvullende vragen voor te leggen aan de deskundige Wesdorp, kan dan niet tot een ander oordeel leiden. In dit geval zal de vordering van [appellant] niet toewijsbaar zijn.
4.26 Voor het geval na deskundigenonderzoek wel komt vast te staan dat [arts] in de middag van 16 mei 2000 een slikfoto bij [appellant] had moeten laten maken, is, zoals is overwogen onder ?4.9, in geschil of de door [appellant] gestelde klachten en beperkingen het gevolg zijn van het uitstel in de behandeling van de perforatie, dat de periode bestrijkt van het einde van de middag van 16 mei 2000 en de start van de behandeling na het maken van de slikfoto op 17 mei 2000. [appellant] stelt de volgende klachten en beperkingen als gevolg daarvan te ondervinden:
* klachten van zijn heupen en de spieren erom heen als gevolg van de langdurige klinische opname;
* bij platliggen ’s nachts klachten van reflux vanuit de maag als gevolg van het feit dat de onderste slokdarmfincter bij de buismaagoperatie is gereseceerd;
* hij kan zijn werk als sportleraar niet meer uitoefenen; hij verricht zittend werk achter een computer.
4.27 Bij de eventuele verdere beoordeling van dit geschilpunt zal het hof te zijner tijd eveneens behoefte hebben aan deskundige voorlichting. Ter comparitie zal het hof met partijen overleg plegen over het te gelasten deskundigenonderzoek. Partijen kunnen in de akte, die zij uiterlijk veertien dagen voor de comparitie aan het hof en de wederpartij dienen te zenden, ook op dit punt voorstellen doen voor de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de te stellen vragen. Ter comparitie zal ook worden besproken of het wenselijk is dit deskundigenonderzoek tegelijk met dan wel na het voormelde deskundigenonderzoek te doen plaatsvinden.
4.28 Partijen zullen in verband met de omstandigheden van het geval de kosten van het voorschot voor het deskundigenonderzoek ieder voor de helft moeten dragen (artikel 195 Rv Pro). [appellant] heeft een voorlopig deskundigenbericht verzocht en verkregen om zijn stelling te onderbouwen dat [arts] wanprestatie heeft gepleegd bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst, waarvan op [appellant] de bewijslast rust. Daarmee is het benodigde bewijs nog niet geleverd. Rijnstate betwist gemotiveerd de juistheid van de feitelijke grondslag en daarmee de bruikbaarheid van het voorlopig deskundigenbericht in deze procedure. Dat staat haar vrij, maar dat doet er niet aan af dat beide partijen vertegenwoordigd zijn geweest in de procedure die heeft geleid tot het voorlopig deskundigenbericht en bij de totstandkoming van de opdracht aan de deskundige dus invloed hebben kunnen uitoefenen op de feitelijke grondslag van de opdracht. De feiten die Rijnstate betwist, betreffen deels feiten die relatief eenvoudig opgehelderd hadden kunnen worden door partijen voordat de deskundige werd ingeschakeld en waarvan de deskundige op grond van de hem blijkens het voorlopig deskundigenbericht ter beschikking gestelde stukken niet hoefde te vermoeden dat die tussen partijen in geschil waren. In een en ander in onderling verband bezien ziet het hof aanleiding om te oordelen dat partijen in het processuele debat in deze procedure in vergelijkbare mate bijdragen aan de noodzaak om een deskundigenbericht in te winnen en hen ieder voor de helft met de kosten van het voorschot te belasten.
4.29 Uit het voorgaande blijkt dat, indien partijen voortprocederen, daarmee nog de nodige processuele complicaties, tijd en kosten gepaard zullen gaan. Uit de stukken rijst het beeld op dat, mogelijk door processuele complicaties in het verleden, de wederzijdse standpunten in de loop der jaren zijn verhard. [appellant] heeft ter comparitie van 3 oktober 2007 verklaard: “Ik ben deze procedure eigenlijk begonnen omdat ik ooit een medewerker van Medirisk aan de telefoon heb gehad en dat liep helemaal niet goed. En toen ben ik heel koppig geworden.” Zoals aangestipt onder 4.28, heeft het voorlopig deskundigenbericht processuele complicaties niet kunnen voorkomen. Rijnstate heeft na voorlopig deskundigenbericht een voorlopig getuigenverhoor verzocht en verkregen. Het hof ziet in een en ander aanleiding om partijen uit te nodigen ter comparitie tevens te heroverwegen of zij willen voortprocederen dan wel een schikking willen beproeven.
4.30 Indien [appellant] gebruik wil maken van de mogelijkheid ter comparitie een schikking te beproeven, dient hij in de akte die hij uiterlijk veertien dagen voor de comparitie aan het hof en de wederpartij toezendt, een actuele opsomming te geven van de bedragen en de schadeposten waarvan hij vergoeding vordert, onder verwijzing naar reeds overgelegde salarisspecificaties, rekeningen en andere bewijsstukken, dan wel onder overlegging daarvan. Hij hoeft (nog) geen rekenkundig rapport over te leggen indien hij daarover niet beschikt. Het gaat erom dat hij zodanig inzicht verschaft in de omvang van zijn vordering, dat de wederpartij daarop voorlopig kan reageren en het hof ter comparitie, als partijen dat wensen, een voorlopig oordeel kan geven over de uitgangspunten van een eventuele schadeberekening.
4.31 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. Slotsom
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen (r.o. 4.20, 4.22, 4.24, 4.27) en voor het beproeven van een minnelijke schikking (r.o. 4.29, 4.30).
Partijen dienen elkaar en het hof uiterlijk veertien dagen voor de comparitie een akte toe te zenden (te nemen ter comparitie), waarin zij zich uit laten over de te benoemen deskundige en de te stellen vragen. [appellant] kan daarin overeenkomstig r.o. 4.30 desgewenst tevens opgave doen van de gestelde schade. In de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding af te wijken van de in artikel 2.18 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven genoemde termijn van vier dagen.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon, Rijnstate vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G. de Groot, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 5 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden juni, juli, augustus en september 2009 zullen opgeven op de roldatum 9 juni 2009, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat partijen ervoor dienen te zorgen dat de akte als bedoeld in r.o. 5 het hof en de wederpartij uiterlijk veertien dagen voor de dag van de zitting hebben bereikt;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een andere proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, R.A. Dozy en G. de Groot, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2009.