Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.004.202
(zaaknummer rechtbank 228890 CV EXPL 8664/06)
arrest van de tweede civiele kamer van 12 mei 2009
inzake
[appellant], handelend onder de naam [handelsnaam appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. L.C.A. van Bokhoven,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.A.C. de Vries.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 9 oktober 2007. In dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om schriftelijk verder te procederen in hoger beroep.
1.2 Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven genomen en een akte producties. [geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord genomen waarna [appellant] nog een akte producties heeft genomen. [geïntimeerde] heeft afgezien van antwoordakte en zijn stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof heeft tot slot arrest bepaald.
2 De vaststaande feiten
Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan vast de feiten die de kantonrechter in zijn vonnis van 19 juni 2007 onder 2 heeft vermeld.
3 De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Deze zaak gaat over het volgende. Tussen partijen is een overeenkomst van opdracht gesloten, inhoudende dat [appellant], architect, voor [geïntimeerde] ten behoeve van de bouw van een woning te [plaats] een schetsontwerp maakt waarvoor [geïntimeerde] € 3500 exclusief BTW betaalt indien hij geen vervolgopdracht geeft. Er is geen vervolgopdracht gegeven. Op de factuur van [appellant] van € 4.165 inclusief BTW heeft [geïntimeerde] € 500 voldaan en de rest is onbetaald gebleven.
3.2 [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie de restsom vermeerderd met rente en buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 714 gevorderd. [geïntimeerde] heeft in voorwaardelijke reconventie (gedeeltelijke) ontbinding gevorderd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de overeenkomst is opgezegd voordat deze ten volle was uitgevoerd. Hij heeft 55% van het oorspronkelijk overeengekomen loon met rente toewijsbaar geoordeeld en het overige, waaronder de buitengerechtelijke kosten, afgewezen.
3.3 In zijn tweede grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst in onderling overleg is beëindigd. De grief slaagt. Uit het feit dat [appellant] na de mededeling van [geïntimeerde] dat hij de opdracht wilde intrekken geen werkzaamheden meer heeft verricht, kan niet worden afgeleid dat [appellant] instemde met de beëindiging. Dit klemt temeer nu [appellant] steeds heeft gesteld dat op het moment van intrekking de opdracht reeds was voltooid.
3.4 De grieven 1 en 3 worden samen beoordeeld. Zij strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de opdracht niet ten volle door [appellant] is uitgevoerd en het loon op basis van artikel 7:411 BW Pro moet worden vastgesteld.
3.5 In zijn conclusie van repliek in conventie heeft [appellant] onder randnummer 8 opgenomen dat naast het doorlopen van het eerste creatieve proces, is "getekend, geprint, besproken en gepresenteerd." In de memorie van grieven heeft [appellant] onder randnummer 8 gesteld dat hij een voorlopig schetsontwerp heeft vervaardigd "op grond van een door hem - aan de hand van diverse met [geïntimeerde] en diens echtgenote gevoerde gesprekken, bezichtigingen van het perceel, een hoeveelheid van [geïntimeerde] en met name diens echtgenote aangeleverde fotokopieën die het gewenste interieur en de uitstraling van het gewenste huis weergaven - opgesteld programma van eisen." Onder randnummers 26 en 27 van dezelfde memorie heeft [appellant] nogmaals gesteld dat er sprake is geweest van meerdere langdurige gesprekken en niet van slechts één intakegesprek.
3.6 Het hof begrijpt hieruit dat (ook) volgens [appellant] meerdere gesprekken en een presentatie behoorden tot de fase van het voorlopig schetsontwerp. [appellant] heeft echter onvoldoende onderbouwd dat er meer dan één gesprek heeft plaatsgevonden. Op de urenlijst (productie 21 van [appellant]) komt slechts één keer de post ‘bespreken’ voor en wel in week 26 van het jaar 2003. Daar zijn vier uren voor geschreven. De overige uren zijn geadministreerd als ontwerpuren. Weliswaar verwijst [appellant] in dit verband naar de brief van [geïntimeerde] van 31 januari 2006 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) maar dat kan hem niet baten. In die brief verwijst [geïntimeerde] onder 3) naar een kort bezoek begin 2005 "om een eerste, conceptuele schets waarin uw eerste ideeën waren neergelegd." Ook indien het jaar 2005 wordt gelezen als 2004 volgt hieruit niet dat er meerdere gesprekken en een presentatie van het schetsontwerp hebben plaatsgevonden.
3.7 De opdracht geldt dan ook als niet volbracht. Artikel 7:411 BW Pro bepaalt dat in een dergelijk geval de opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling daarvan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Grieven 1 en 3 falen.
3.8 In zijn vierde grief stelt [appellant] het oordeel van de kantonrechter aan de orde dat het einde van de overeenkomst niet aan [geïntimeerde] is toe te rekenen. Deze grief slaagt. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat het perceel waarop hij de woning wenste te bouwen omstreeks 2 april 2004 door een derde is verworven waardoor voortzetting van de opdracht aan [appellant] geen zin meer had. De omstandigheid dat [geïntimeerde] [appellant] opdracht heeft gegeven een schetsontwerp te maken voordat zeker was dat hij over het perceel voor de woning kon beschikken, moet voor zijn rekening blijven. [geïntimeerde] heeft immers het risico genomen dat hij het perceel niet zou kunnen verwerven en de met [appellant] gesloten overeenkomst voortijdig zou moeten beëindigen.
3.9 [geïntimeerde] heeft weliswaar aangevoerd dat de reden van de opzegging er (ook) in gelegen was dat [appellant] is tekortgeschoten maar hij heeft dit betoog niet voldoende gemotiveerd. In de eerste plaats is onvoldoende concreet geworden op welke punten het schetsontwerp tekort schoot. In de tweede plaats valt de stelling van [geïntimeerde] moeilijk te verenigen met zijn brieven aan [appellant] en diens incassogemachtigde van 3 november 2005, 31 januari 2006 en 13 juni 2006 (producties 6, 7 en 11 bij inleidende dagvaarding) waarin met geen woord gerept wordt van het vermeende tekortschieten van [appellant]. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen in elk geval te motiveren dat en waarom [appellant] niet eerder dan in deze procedure schriftelijk op tekortkomingen is gewezen.
3.10 Bij de bepaling van een redelijk loon is niet alleen de reden van beëindiging van belang, maar ook het voordeel dat de opdrachtgever heeft van de reeds verrichte werkzaamheden en de omvang van de verrichte werkzaamheden. De grieven 5 en 6 richten zich tegen het oordeel daarover van de kantonrechter.
3.11 Het hof volgt het standpunt van [appellant] niet dat de rechter geen schatting kan maken van het redelijke loon en dat daarvoor een deskundige, althans een bewijsopdracht nodig is. In het onderhavige geval zijn er voldoende aanknopingspunten die het mogelijk maken een deel van het loon naar redelijkheid vast te stellen. In zoverre faalt de zesde grief.
3.12 Verder geldt dat [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd dat de overeenkomst bepaalt dat het gebruik van het schetsontwerp bij beëindiging van de overeenkomst niet is toegestaan en dat hij daarom geen voordeel heeft van de verrichte werkzaamheden. Het gaat niet aan zoals [appellant] onder randnummer 45 van de memorie van grieven doet, toch een voordeel van [geïntimeerde] te stellen dat eruit bestaat dat hij - na het plegen van contractbreuk - het voorlopig schetsontwerp gebruikt om een huis te laten bouwen. In zoverre faalt de vijfde grief.
3.13 [appellant] heeft in hoger beroep nader onderbouwd welke kosten hij heeft gemaakt. Uit de - niet weersproken - urenlijst volgt dat met de verrichte werkzaamheden een bedrag van € 3.680 gemoeid is geweest. Verder volgt uit de niet betwiste begroting van het honorarium (productie bij conclusie van dupliek in reconventie) dat voor het voorlopige ontwerp een bedrag van € 10.835,72 is gereserveerd in het geval wel een vervolgopdracht was gegeven. In dit licht geldt als onvoldoende weersproken de stelling van [appellant] dat hij - net als andere architecten - met potentiële opdrachtgevers een vaste en relatief lage prijs overeenkomt voor de vervaardiging van een voorlopig schetsontwerp, enerzijds met het oog op het verwerven van een vervolgopdracht en anderzijds om te voorkomen dat opdrachtgevers gaan shoppen. Het voordeel voor de opdrachtgever is dat hij voor een relatief lage prijs een gedegen voorlopig schetsontwerp verkrijgt, aldus [appellant]. De vijfde grief slaagt op dit onderdeel. Het verweer van [geïntimeerde] dat de in rekening gebrachte som buitenproportioneel hoog is, verwerpt het hof hiermee eveneens.
3.14 [appellant] heeft de voorlopige schets overgelegd, bestaande uit een handmatige schets, een schetsontwerp daarvan en een zogenoemde zonne-studie. Het is een professioneel uitgewerkt ontwerp met een eigen signatuur. Verder staat vast dat er in elk geval één gesprek van enkele - volgens [geïntimeerde] een tot twee en volgens de urenstaat van [appellant] vier - uren is geweest.
3.15 Op grond van het onder 3.11 tot en met 3.14 overwogene, in onderlinge samenhang beschouwd, stelt het hof het deel van het loon in redelijkheid op 80% van het in rekening gebrachte bedrag van € 4.165 inclusief BTW, te weten op € 3.332 inclusief BTW. De zesde grief slaagt dus op dit punt. [geïntimeerde] zal veroordeeld worden een bedrag van € 2.832 inclusief BTW (€ 3.332 - € 500) aan [appellant] te voldoen. Tegen de toewijsbaarheid van de wettelijke rente vanaf 8 februari 2005 is geen (incidentele) grief gericht zodat ook de rente zal worden toegewezen als gevorderd.
3.16 In zijn laatste grief komt [appellant] op tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. De incassogemachtigde van [appellant] heeft zeven brieven aan [geïntimeerde] verstuurd. Het hof merkt zes van die brieven aan als (herhaalde) aanmaningen en sommaties. In de brief van 29 mei 2006 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) is inhoudelijk gereageerd op de brieven van [geïntimeerde]. Dit rechtvaardigt gedeeltelijke toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Het hof zoekt voor de hoogte ervan aansluiting bij het door de kantonrechters gehanteerde tarief voor incassokosten, berekend naar het toewijsbaar geoordeelde bedrag. Het hof zal daarom € 450 toewijzen, te vermeerderen met de omzetbelasting voor zover die omzetbelasting voor [appellant] geen verrekenpost vormt en de gevorderde wettelijke rente vanaf 28 augustus 2006.
Slotsom
3.17 De grieven 1 en 3 falen. Grieven 5 en 6 falen gedeeltelijk. De grieven 2, 4 en 7 slagen terwijl de grieven 5 en 6 gedeeltelijk slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Het hof ziet onvoldoende aanleiding de beslissing over de proceskosten in eerste aanleg aan te tasten.
4 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede van 19 juni 2007, behoudens voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd, dit vonnis in zoverre bekrachtigend en doet voor het overige opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.832 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 8 februari 2005 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 450 ter vergoeding van de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de omzetbelasting voor zover die omzetbelasting voor [appellant] geen verrekenpost vormt alsmede vermeerderd met wettelijke rente vanaf 28 augustus 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, J.G.J. Rinkes en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2009.