Uitspraak
Arrest d.d. 21 juli 2009
Zaaknummer 107.002.333/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant],
wonende te [woonplaats],
2. [appellante],
wonende te [woonplaats],
voor zichzelf en in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van de minderjarige [naam minderjarige],
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. S.C.M. Koerhuis, kantoorhoudende te Zwolle, die ook heeft gepleit,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. R.W. van Faassen, advocaat te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op 7 november 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 4 december 2007 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 15 januari 2008.
De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis luidt:
"Bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 7 november 2007 van de Voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw recht doende in hoger beroep:
I. Primair om [geïntimeerden] en subsidiair om [geïntimeerde 1] vanaf 2 maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door uw Hof te bepalen termijn, te verbieden:
1.1 De woning aan de [straat] 11b te [plaats] te bewonen en om te gaan wonen binnen een straal van 25 km van de [straat],
1.2 Zich te begeven binnen een straal van 5 km van de woning van [appellanten]
1.3 Contact te maken met [appellanten], zowel middellijk als onmiddellijk; alles voor onbepaalde tijd, althans totdat [naam minderjarige] de leeftijd van 25 jaren heeft bereikt (zijnde 16 september 2017), althans tot een in goede justitie nader te bepalen moment, op straffe van een dwangsom van €1.000,-- voor elke dag dat in strijd met dit verbod wordt gehandeld.
II. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot vergoeding aan [naam minderjarige] van een bedrag van €2.500,-- als voorschot op de door haar geleden schade;
III. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties."
Bij memorie van antwoord tevens akte uitlating wijziging van eis is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"Bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal vernietigen het vonnis van de Voorzieningenrechter te Zwolle d.d. 17 november 2007 onder zaaknummer 136856/KG ZA 07; met afwijzing van alle vorderingen van [appellanten] en veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in beide instanties."
Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"het beroep van appallanten in incidenteel appèl af te wijzen."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Beide partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi een aantal producties in het geding gebracht.
Voorts hebben [appellanten] een akte houdende productie genomen en hebben [geïntimeerden] een akte uitlating productie genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.
[geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Ontvankelijkheid van [appellanten]
1. [appellanten] hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (ook) vorderingen ingesteld namens hun minderjarige dochter. Op grond van het bepaalde in artikel 1:253k juncto artikel 1:349 BW Pro dienen zij in deze vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard wanneer zij zonder machtiging van de kantonrechter optreden. Een dergelijke machtiging kan eventueel nog tijdens de procedure in hoger beroep, ook voor de procedure in eerste aanleg, worden verleend (vgl. Hoge Raad 20 november 1987, NJ 1988, 279 en 16 juni 2006, NJ 2006, 341).
2. [appellanten] hebben na het pleidooi in hoger beroep bij akte alsnog een op 21 april 2009 verleende machtiging voor het voeren van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep verkregen. Zij zijn dan ook ontvankelijk in de voor hun dochter door hen ingestelde vorderingen.
Vaststaande feiten
3. Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook worden uitgegaan van deze feiten, die met hetgeen overigens, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) weersproken, als vaststaand heeft te gelden, op het volgende neerkomen.
3.1. [appellanten] zijn de ouders van [naam minderjarige], geboren op [...] 1992.
3.2. [appellanten] en [geïntimeerden] wonen in het buurtschap [plaats], gemeente [...], op ongeveer 500 meter afstand van elkaar aan respectievelijk het adres [straat] 10 en [straat] 11b.
3.3. [geïntimeerde 1] heeft in 1999 of 2000 seksuele handelingen met [naam minderjarige] verricht, terwijl [naam minderjarige] bij de zoon van [geïntimeerden] in hun woning logeerde.
3.4. [naam minderjarige] heeft pas in mei 2005 met haar zus, en later met haar moeder, over deze seksuele handelingen durven praten. In juni 2005 is, nadat [appellanten] en [geïntimeerden] naar aanleiding van het verhaal met [naam minderjarige] met elkaar gesproken hadden en [geïntimeerde 1] het verhaal bevestigd had, aangifte gedaan tegen [geïntimeerde 1].
3.5. [geïntimeerde 1] is door de politierechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 24 januari 2006 veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 150 uren subsidiair 75 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest. Daarnaast is hij veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaar. Als bijzondere voorwaarde is gesteld dat [geïntimeerde 1] zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen van de Stichting Reclassering Nederland zolang deze instelling dat gedurende de proeftijd nodig oordeelt, met opdracht aan die instelling als bedoeld in artikel 14d Sr., ook indien dat inhoudt dat contact met de RIAGG dan wel een andere instelling moet worden onderhouden.
3.6. [appellante] heeft zich namens [naam minderjarige] gevoegd als beledigde partij in de procedure. In dat kader is aanspraak gemaakt op een bedrag van € 290,66 vanwege gemaakte kosten van psychologische hulp. Op het voegingsformulier dat door [appellante] is ingevuld is, voorgedrukt, vermeld:
"Voor de overige schade worden alle rechten voorbehouden".
De politierechter heeft deze vordering van [naam minderjarige] toegewezen.
3.7. [geïntimeerde 1t] heeft geen appel ingesteld tegen het vonnis van de politierechter.
De proeftijd van de voorwaardelijke gevangenisstraf is op 7 februari 2008 geëindigd.
3.8. [naam minderjarige] is vanwege psychische klachten onder behandeling (geweest) bij haar huisarts [naam huisarts], bij psychotherapeut [naam psychotherapeut] en bij psycholoog [naam psycholoog] van het Centrum Psychotrauma Hulpverlening. Vanwege maagklachten en omdat zij erg was afgevallen, is [naam minderjarige] sedert april 2008 onder behandeling bij een diëtiste.
3.9. In een brief van 22 augustus 2007 aan de advocaat van [appellanten] schrijft huisarts [naam huisarts] onder meer:
"[naam minderjarige] heeft in 2005 haar seksueel misbruik met mij besproken. Zij heeft geen lichamelijke klachten en/of beperkingen gemeld, wel veel psychische gevolgen van het trauma zoals angst, machteloosheid, boosheid, wantrouwen naar mannen. Op indringende wijze vertelde [naam minderjarige] mij dat "hij iets bij me kapot gemaakt heeft" en "hij heeft me gekleineerd alsof ik er niet toe doe".
In psychiatrische termen heeft [naam minderjarige] op het moment van het gebeuren waarschijnlijk gedisassocieerd, een bekend coping c.q. afweermechanisme om een trauma op dat moment te kunnen doorstaan. De pijn, angst, machteloosheid etc. van het gebeuren wordt dan pas later (vaak jaren later) bewust beleefd.
(...)
Er is sprake van een ernstig psychotrauma met verlate beleving maar daarom niet minder diepgaand. Diagnose: PTSS.
(...)
[naam minderjarige] en haar ouders hebben het gebeurde redelijk goed verwerkt maar herbeleving bij ontmoeting met de dader treedt steeds weer op. Aangezien het een buurtgenoot betreft doet deze ontmoeting zich geregeld voor.
(...)
prognose is moeilijk in te schatten; op dit moment ben ik redelijk optimistisch maar het valt nooit te voorspellen hoe een en ander later uitpakt. Denk hierbij met name aan verkering krijgen, seksuele contacten, zwanger worden, bevalling etc. Ik acht het aannemelijk en in elk geval nooit uitgesloten dat [naam minderjarige] dan weer herbelevingsgevoelens krijgt met eventueel ook weer opflikkering van haar PTTS."
3.10. In een schriftelijke verklaring van 4 april 2008, afgegeven op verzoek van de advocaat van [appellanten], schrijft de huisarts:
"Als vervolg op een eerdere verklaring van augustus 2007 verklaar ik hierbij als huisarts van [naam minderjarige] dat zij mij nadien geregeld heeft geraadpleegd voor maag- en buikklachten. Een inwendig kijkonderzoek in de maag bij de internist in het Ziekenhuis Hardenberg leverde geen afwijkingen op.
Deze heftige klachten zijn als stressreactie te duiden.
De klachten nemen toe en hierdoor is het gewicht van [naam minderjarige] tot 45 kg gedaald!
Een zorgwekkende toestand die m.i. aangeeft hoezeer het meisje onder de spanningen gebukt gaat.
Ik heb haar zwaardere medicatie moeten voorschrijven (combinatie omeprazol + domperidon) om de klachten enigszins in de hand te houden.
[naam minderjarige] zal contact met een diëtiste opnemen om niet voedingsdeficiënt te geraken."
3.11. In een brief van 24 augustus 2007 aan de advocaat van [appellanten] schrijft psychoterapeut [naam psychotherapeut]:
"1. [naam minderjarige] werd bij mij in mei 2005 aangemeld i.v.m. slaapproblemen en herbeleving van sexueel misbruik.
2. [naam minderjarige] had last van de in punt 1 vermelde klachten en dat heeft haar en haar ouders veel stress en onrust gegeven waardoor [naam minderjarige] moeite had met het concentreren op haar schoolse taken en om op dat moment onbezorgd mee te kunnen doen in het leeftijdsadequaat functioneren met leeftijdsgenoten.
(...)
4. In 2005 leek [naam minderjarige] haar gewone leventje weer goed opgepakt te hebben.Van maart '06 tot april '07 is [naam minderjarige] opnieuw in wisselende frequentie in therapie geweest. De boosheid over het gebeuren overheerste toen. Ten tijde van de afsluiting was zij weer in staat ook de positievere kant van haar leven een kans te geven en functioneerde zij op school ook weer goed.
5. [naam minderjarige] heeft zeker mogelijkheden om met het gebeuren om te gaan. Daarbij zal van belang zijn of er de nodige rust rond dit gebeuren zal komen."
3.12. [naam psycholoog] heeft op verzoek van de advocaat van [appellanten] op 4 april 2008 een verslag opgesteld betreffende de behandeling van [naam minderjarige], die zij dan 12 keer gezien heeft. In dat verslag schrijft zij onder meer:
"Cliënt kampt met een laag zelfbeeld, een overmatig perfectionistische inslag, schuldgevoelens naar ouders toe (omdat zij op haar 12e vertelde over het misbruik dat zoveel impact bleek te hebben). Cliënt blijkt last te hebben van ingehouden boosheid en verdriet ten aanzien van de dader van het misbruik. Zij presteert op school onder haar niveau en is vaak absent. De Beck Depession Inventory (een depressie-vragenlijst) toont dat zij in het hogere segment scoort voor wat betreft depressieve gevoelens.
Thuis ervaart zij veel stress omdat zij het moeilijk vindt aan te geven wat haar eigen behoeften zijn. Ook wil zij ouders sparen door niet teveel beslag op hen te leggen. Hierbij speelt schuldgevoel een rol: door de gebeurtenissen na het vertellen van het misbruik is het gezin al onder spanning komen te staan. Ouders laten grote betrokkenheid bij het welzijn van hun dochter zien, maar kunnen waar nodig ook grenzen stellen aan hun kind. Cliënt geeft aan dat zij zich angstig en geïntimideerd voelt door de als opdringerig ervaren lichaamshouding en blik van de dader. Ouders ervaren hetzelfde.
De behandeling is cognitieve gedragstherapie en richt zich vooral op het versterken van het zelfbeeld en competentiegevoelens en het aanpakken van slaap- en eetproblemen. Omdat blijkt dat cliënt het misbruik nog niet voldoende verwerkt heeft is ook verwerking een therapiedoel. Dit laatste wordt met name gedaan door de tegenwoordige confrontaties met de dader (die frequent zijn, omdat het een buurman betreft en omdat het een klein dorp betreft) te bespreken met gedragstherapeutische technieken te bewerken.
Conclusies
Cliënt heeft wat betreft haar zelfbeeld een soortgelijk probleem als veel leeftijdsgenoten. Echter, het is duidelijk dat de mate en ernst van haar problemen zeker niet gewoon zijn en zeker behandeling behoeven. Dat zij en haar gezinsleden regelmatig worden geconfronteerd met de dader van het misbruik, de nare herinneringen aan het misbruik en de periode van verzwijgen en in zichzelf verwerken daarna, en de strijd die het gebeuren heeft opgeleverd en nog oplevert is een belangrijke factor in haar stressbeleving. Ook de onzekerheid over mogelijke andere slachtoffers speelt een rol.
Prognose
Ik heb met cliënt en met ouders besproken dat er feitelijk drie mogelijkheden zijn: verhuizing van de dader, verhuizing van het gezin, leren omgaan met de situatie zoals die nu is. Het is afhankelijk van de verdere gebeurtenissen hoe het cliënt verder zal vergaan. Zij zal naar verwachting sneller herstellen als verhuizing van de dader een feit is. Verhuizing van het gezin zal een grote impact hebben. Leren omgaan met de huidige situatie zal ook een tour de force worden en waarschijnlijk langdurige behandeling inclusief ouderbegeleiding inhouden."
3.13. Ook [appellanten] hebben zich vanwege spanningsklachten onder behandeling van hun huisarts gesteld. Daarnaast hebben zij gesprekstherapie gehad bij psychotherapeut [naam psychotherapeut], terwijl [appellant] onder behandeling is bij een haptonoom.
3.14. [naam minderjarige] is in groep 4 van de basisschool gedoubleerd. Zij volgt thans de Havo. Vanaf het schooljaar 2005/2006 is bij haar sprake van een zeer frequent schoolverzuim vanwege gezondheidsklachten.
De kern van het geschil
4. [appellanten] vorderen thans, na wijziging van eis, [geïntimeerden] (subsidiair alleen [geïntimeerde 1) te verbieden hun woning te bewonen en binnen een straal van 25 km van de [straat] te gaan wonen, zich te begeven binnen een straal van 5 km van de woning van [appellanten] en om contact met hen te maken, zulks voor onbepaalde tijd althans tot het moment dat [naam minderjarige] 25 jaar oud zal zijn. Tevens vorderen zij [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.500,00 als voorschot op de door [naam minderjarige] geleden schade.
5. De voorzieningenrechter heeft [appellanten] niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen jegens [geïntimeerde 2]. Zij heeft [geïntimeerde 1 verboden om tot het bereiken van de leeftijd van 18 jaar door [naam minderjarige] zich te bevinden in een straal van 400 meter van haar woning en op [weg]. Tevens heeft zij hem verboden contact op te nemen met [naam minderjarige] en met [appellanten] De andere verderstrekkende vorderingen van [appellanten] heeft zij afgewezen. Daarnaast heeft zij de reconventionele vordering van [geïntimeerden], kort gezegd strekkende tot een verbod van [appellanten] zich jegens derden onrechtmatig uit te laten over de strafzaak tegen [geïntimeerde 1], afgewezen.
6. Met de grieven in het principaal komen [appellanten] op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter hen niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen jegens [geïntimeerde 2] (grief I), tegen het niet opleggen van een verhuisplicht (grief II), tegen een beperking van het straat-/gebiedsverbod tot een straal van 400 meter rond hun woning (grief III) en tegen de afwijzing van het gevorderde voorschot (grief IV). In het incidenteel appel komen [geïntimeerden] op tegen het opgelegde straatverbod.
7. Het hof stelt vast dat tegen de beslissing van de voorzieningenrechter op de vordering in reconventie geen grief is gericht, zodat die beslissing in appel niet ter discussie staat.
8. Het hof stelt tevens vast dat [appellanten] hun vordering bij memorie van grieven, dus tijdig, gewijzigd hebben, dat [geïntimeerden] geen bezwaar hebben gemaakt tegen de wijziging van eis en dat er geen redenen zijn om de wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.
Bespreking van de grieven
De vorderingen van [appellanten]
9. [appellanten] betogen dat [geïntimeerde 1] niet alleen jegens [naam minderjarige] maar ook jegens hen onrechtmatig gehandeld heeft. Om die reden stellen zij hun vorderingen niet alleen in namens [naam minderjarige], maar ook namens zichzelf. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
10. Dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam minderjarige] staat tussen partijen terecht niet ter discussie. Met het misbruik is het onrechtmatige handelen jegens [naam minderjarige] gegeven. [geïntimeerde] heeft door [naam minderjarige] te misbruiken inbreuk gemaakt op haar persoonlijke levenssfeer en lichamelijke en psychische integriteit. De vraag of [geïntimeerde 1] door het misbruik van [naam minderjarige] ook jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld, is echter niet zonder meer bevestigend te beantwoorden. Uitgangspunt is dat iemand die een ander misbruikt door dat misbruik alleen onrechtmatig handelt jegens die ander, het slachtoffer, en niet jegens derden, zoals de naaste verwanten van het slachtoffer. Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2002, NJ 2002, 240, dat weliswaar betrekking heeft op het door overtreding van een verkeers- of veiligheidsnorm veroorzaken van een ongeval, maar naar het oordeel van het hof ook van toepassing is op situaties van misbruik, mishandeling en doodslag, volgt dat de dader ook jegens derden onrechtmatig handelt in het uitzonderlijke geval dat bij die derden door de directe confrontatie met het misbruik of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht waaruit geestelijk letsel voortvloeit. Dat bij [appellanten] sprake is van geestelijk letsel in de daaraan door de Hoge Raad gegeven betekenis volgt evenwel niet uit de door [appellanten] in het geding gebrachte stukken betreffende hun gezondheidssituatie. Met deze vaststelling wil het hof niets afdoen aan het feit dat het [naam minderjarige] overkomen misbruik ongetwijfeld ingrijpende gevolgen heeft voor (het dagelijks leven van) [appellanten] Deze gevolgen alleen rechtvaardigen echter niet de conclusie dat [geïntimeerde 1] jegens [appellanten] onrechtmatig gehandeld heeft door [naam minderjarige] te misbruiken.
11. Dat [geïntimeerde 1] met het misbruik van [naam minderjarige] niet onrechtmatig jegens [appellanten] gehandeld heeft, sluit niet uit dat hij later onrechtmatig jegens hen gehandeld heeft. Naar het oordeel van het hof brengt de zorgvuldigheid met zich dat de dader van seksueel misbruik van een minderjarige zich onthoudt van het zoeken van toenadering tot, en zeker van confrontaties met de ouders van het slachtoffer. Van de dader mag tevens verwacht worden dat hij de leefomgeving van de ouders zoveel mogelijk mijdt, teneinde ongewenste ontmoetingen te voorkomen. In zoverre hebben [appellanten] een eigen belang bij de door hen ingestelde vorderingen.
12. Gesteld noch gebleken is evenwel dat [geïntimeerde] bewust de confrontatie zoekt met [appellanten] In dit kader is van belang dat [appellanten] in de inleidende dagvaarding (punt 16) hebben gesteld dat het best zo kan zijn dat [geïntimeerde 1] zijn best doet om confrontaties te omzeilen en dat uit de door hen aangehaalde voorbeelden van contacten tussen hen en [geïntimeerde 1] niet volgt dat [geïntimeerde 1] deze contacten heeft gezocht of uitgelokt. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat [appellanten] en [geïntimeerde 1] elkaar vaak tegenkomen. Het betreft veeleer betrekkelijk zeldzame toevallige ontmoetingen in [gemeente]. Onder deze omstandigheden hebben [appellanten] hun stelling dat [geïntimeerde 1] ook jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld onvoldoende onderbouwd. Voor zover de vorderingen tot een verhuisgebod en een straatverbod zijn gebaseerd op het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] jegens [appellanten], en niet jegens [naam minderjarige], zijn ze dan ook niet toewijsbaar.
13. Hetgeen hiervoor is overwogen over de vorderingen van [appellanten] jegens [geïntimeerde 1] geldt mutatis mutandis voor de vorderingen jegens [geïntimeerde 2].
14. Voor zover de grieven van [appellanten] zich richten tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vorderingen tot een verhuisverbod en een uitgebreider straatverbod ten behoeve van [appellanten] zelf, falen ze.
15. Voor wat betreft de door [appellanten] voor [naam minderjarige] ingestelde vorderingen geldt het volgende.
De vorderingen namens [naam minderjarige] tegen [geïntimeerde 2]
16. De vorderingen van [appellanten] namens [naam minderjarige] zijn niet alleen tegen [geïntimeerde 1], maar ook tegen [geïntimeerde 2] ingesteld. Het hof zal eerst de vorderingen tegen [geïntimeerde 2] behandelen. De vorderingen zijn slechts toewijsbaar indien [geïntimeerde 2] onrechtmatig gehandeld heeft jegens [naam minderjarige] dan wel indien verwacht mag worden dat zij onrechtmatig zal handelen. Het hof zal nagaan of dat het geval is.
17. Het staat niet ter discussie dat [geïntimeerde 2] niet betrokken is geweest bij het seksueel misbruik van [naam minderjarige] door [geïntimeerde 1] en daarvan ook niet op de hoogte was. [geïntimeerde 2] is daarmee pas bekend geraakt toen [naam minderjarige] haar ouders over het misbruik had ingelicht en [appellanten] [geïntimeerden] vervolgens hadden uitgenodigd voor een gesprek. Indien [appellanten] al hebben willen stellen dat [geïntimeerde 2] ten aanzien van het seksueel misbruik onrechtmatig heeft gehandeld, hebben zij hun stellingen onvoldoende onderbouwd. Hetgeen zij hebben aangevoerd, kan evenmin de conclusie dragen dat [geïntimeerde 2] nadien onrechtmatig jegens [naam minderjarige] gehandeld heeft. Welbeschouwd verwijten [appellanten] [geïntimeerde 2] slechts dat zij bij haar man is gebleven en geen afstand van hem heeft genomen toen duidelijk werd dat hij [naam minderjarige] had misbruikt. Het hof vermag niet in te zien dat en waarom deze beslissing onrechtmatig zou zijn jegens [naam minderjarige].
18. Het enkele feit dat een confrontatie met [geïntimeerde 2] (vanwege de door [geïntimeerde 2] gemaakte keuze) negatieve gevoelens oproept, betekent nog niet dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig handelt jegens [naam minderjarige]. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [geïntimeerde 2] niet onrechtmatig gehandeld jegens [naam minderjarige]. Een beperking van haar grondrecht van bewegingsvrijheid is dan ook niet gerechtvaardigd. In dit kader overweegt het hof nog dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 2] deze vrijheid misbruikt heeft door opzettelijk de confrontatie te zoeken met [naam minderjarige].
19. Nu [geïntimeerde 2] niet onrechtmatig gehandeld heeft jegens [naam minderjarige], en geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die de verwachting rechtvaardigen dat [geïntimeerde 2] onrechtmatig zal handelen jegens [naam minderjarige], zijn de tegen haar door [appellanten] namens [naam minderjarige] gerichte vorderingen niet toewijsbaar.
20. Grief I in het principaal appel faalt derhalve.
De vorderingen van [appellanten] namens [naam minderjarige] tegen [geïntimeerde 1]
21. Partijen zijn het er over eens dat de vordering van [naam minderjarige] tot een verhuisgebod voor [geïntimeerde 1] een ingrijpend karakter heeft. Toewijzing van de vordering leidt er toe dat [geïntimeerde 1] zijn, nu door hem met zijn gezin bewoonde woning, waar hij reeds jaren verblijft, zal moeten verlaten om elders zijn intrek te nemen. Dat heeft niet alleen financiële gevolgen - de kosten van een tweede woning of de noodzaak om de woning in een krimpende woningmarkt te verkopen -, maar ook ingrijpende sociale gevolgen, niet alleen voor [geïntimeerde 1] maar ook voor het gezin dat naast [geïntimeerde] (in elk geval) uit [geïntimeerde 2] en een inwonende minderjarige zoon bestaat. Het gezin van [geïntimeerden] valt door toewijzing van het gebod feitelijk uit elkaar, tenzij ook [geïntimeerde 2] en de zoon van partijen (noodgedwongen) verhuizen. Toewijzing van het gevorderde verhuisgebod impliceert dan ook niet alleen een inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven (artikel 8 EVRM Pro) van [geïntimeerde 1], maar ook op dat van [geïntimeerde 2] en hun inwonende zoon, terwijl de toewijzing ook leidt tot beperking van de vrijheid van verplaatsing (artikel 2 lid 1 Vierde Pro Protocol EVRM) en van het ongestoord genot van de eigendom (artikel 1 Derde Pro Protocol EVRM) van [geïntimeerde 1], en - in elk geval indirect - ook van diens gezinsleden.
22. Toewijzing van de vordering tot een verhuisgebod is alleen aan de orde indien de inbreuken op de grondrechten van [geïntimeerde 1] (en zijn huisgenoten) gerechtvaardigd zijn vanwege het gewicht van de daar tegenoverstaande belangen van [naam minderjarige] bij toewijzing van de vordering. Betreffende die belangen geldt dat [geïntimeerde 1] door het misbruik van [naam minderjarige] inbreuk heeft gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van [naam minderjarige]. Van hem mag verwacht worden dat hij zich inspanningen, zo nodig offers, getroost om de schade die daardoor is veroorzaakt zoveel mogelijk te beperken. In dat kader kan een inbreuk op grondrechten van [geïntimeerde 1] (en zelfs van zijn gezinsleden) gerechtvaardigd zijn. Het hof verwijst in dit kader naar het bepaalde in artikel 39 van Pro het Verdrag inzake de rechten van het kind, dat op de lidstaten de verplichting legt om alle passende maatregelen te treffen ter bevordering van het lichamelijk en geestelijk herstel en de herintegratie in de maatschappij van een kind dat het slachtoffer is geworden van seksueel misbruik. Deze bepaling rechtvaardigt in beginsel ook de toewijzing van een zo verstrekkende vordering als een verhuisgebod - in beginsel, omdat een afweging dient plaats te vinden tussen de belangen van het minderjarige slachtoffer en die van de dader van seksueel misbruik. Bij deze belangenafweging spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een centrale rol.
23. De vordering betreffende het verhuisgebod is, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, alleen toewijsbaar indien met een redelijke mate van zekerheid verwacht mag worden dat de bodemrechter zal oordelen dat de belangen die [naam minderjarige] bij toewijzing van de vordering heeft de inbreuken op de grondrechten van [geïntimeerde 1] (en zijn gezinsleden) rechtvaardigen. Daartoe is in elk geval vereist dat met een voldoende mate van zekerheid verwacht mag worden dat een verhuizing van [geïntimeerde 1], ook in vergelijking met een minder vergaande maatregel als een straat- of een gebiedsverbod, een substantiële bijdrage levert aan herstel van de (lichamelijke en geestelijke) gezondheid van [naam minderjarige].
24. Naar voorlopig oordeel van het hof is niet aan dit vereiste voldaan. Weliswaar schrijft [naam psycholoog] in haar in rechtsoverweging 3.12 aangehaalde rapport dat [naam minderjarige] "naar verwachting sneller (zal) herstellen" wanneer [geïntimeerde 1] verhuist, maar onduidelijk is in hoeverre deze verwachting wordt gevoed door de eerder in het rapport omschreven veronderstelling dat [naam minderjarige] frequent geconfronteerd wordt met [geïntimeerde 1]. [appellanten] hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze veronderstelling juist is. [geïntimeerde 1] heeft juist ontkend dat hij [naam minderjarige] de laatste jaren (laat staan geregeld) tegenkomt. Het is dan ook niet uitgesloten dat het oordeel van [naam psycholoog] mede is gebaseerd op een onjuist beeld van de relevante feiten. Het hof laat dan nog daar dat [naam psycholoog] de behandelend therapeut van [naam minderjarige], en geen onafhankelijk deskundige is.
25. Uit de overgelegde brieven van huisarts [naam huisarts] en psychotherapeut [naam psychotherapeut] volgt naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin dat een verhuisverbod naar redelijke verwachting (in vergelijking met een straatverbod) een substantiële bijdrage levert aan de verbetering van de gezondheid van [naam minderjarige]. De brieven van de huisarts bieden daar geen aanknopingspunt voor. In de brief van de psychotherapeut wordt slechts "de nodige rust rond dit gebeuren" aanbevolen. Onduidelijk is of deze aanbeveling ziet op een verhuisgebod, een straatverbod of juist op het niet aanhangig maken van gerechtelijke procedures.
26. De slotsom is dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat een verhuisgebod, ook in vergelijking met een minder vergaande maatregel als een straat- of een gebiedsverbod, een substantiële bijdrage zal leveren aan de gezondheid van [naam minderjarige]. De vordering is om die reden niet toewijsbaar. Grief II in het principaal appel faalt derhalve.
27. De grieven III en V in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel betreffen het door de voorzieningenrechter vastgestelde straat- en gebiedsverbod. Volgens [appellanten] gaat het verbod niet ver genoeg. Subsidiair bepleiten zij, zo begrijpt het hof (de toelichting op) hun grief in het licht van de door hen ingestelde vordering, een gebiedsverbod van 5 kilometer rond hun woning. Ook komen zij (met grief V) op tegen de beperking van de duur van het gebiedsverbod tot aan het bereiken van de 18 jarige leeftijd door [naam minderjarige].Volgens [geïntimeerde 1] gaat ieder verbod te ver.
28. De woningen van [appellanten] en [geïntimeerde 1] liggen 500 meter van elkaar. Toewijzing van het door [appellanten] voorgestane gebiedsverbod van 5 kilometer rond hun woning leidt er derhalve toe dat [geïntimeerde 1] niet meer zal kunnen verblijven in zijn eigen woning. Zo'n verbod komt de facto (ook) neer op een verhuisgebod. Zoals het hof reeds heeft overwogen, is er onvoldoende grond voor toewijzing van een dergelijk gebod in deze kortgedingprocedure. Voor het gebiedsverbod van 5 kilometer geldt hetzelfde. Het hof laat dan nog daar dat toewijzing van het verbod er, zoals [geïntimeerde 1] onweersproken heeft gesteld, toe leidt dat hij niet meer in [gemeente] zal mogen komen, waar zijn hoogbejaarde en hulpbehoevende ouders en diverse andere familieleden wonen.
29. [geïntimeerden] hebben geen suggesties gedaan voor een straat- of gebiedsverbod dat er niet toe leidt dat [geïntimeerde 1] niet meer in zijn eigen woning kan verblijven. Op basis van de beschikbare gegevens over de situatie ter plaatse en de door [geïntimeerde 1] en [naam minderjarige] gebruikte routes, ziet het hof ook geen reden om een ander straat- of gebiedsverbod vast te stellen dan de voorzieningenrechter heeft gedaan.
30. In hun memorie van antwoord (randnummer 13) hebben [geïntimeerden] opgemerkt dat de voorzieningenrechter op basis van een afweging van de belangen van partijen een "beperkt maar zeer functioneel contact- en gebiedverbod" heeft opgelegd. In het licht van deze opmerking valt niet zonder meer te begrijpen dat zij desalniettemin opkomen tegen het straatverbod. Wat daar ook van zij, het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geval een straat- en gebiedsverbod als door de voorzieningenrechter is vastgesteld, op zijn plaats is. Bij dit oordeel neemt het hof allereerst in aanmerking dat [geïntimeerden] niet hebben weersproken dat [naam minderjarige] er (voor de verwerking van het misbruik door [geïntimeerde 1]) belang bij heeft dat zij niet geconfronteerd wordt met [geïntimeerde 1t]. Bovendien kent het hof betekenis toe aan het feit dat het door de voorzieningenrechter vastgestelde verbod een beperkte reikwijdte heeft, maar desalniettemin functioneel is. Gesteld noch gebleken is dat het [geïntimeerde 1] ernstig in zijn bewegingsvrijheid beperkt. Het verbod bewerkt dat de kans op confrontaties in de onmiddellijke woonomgeving van partijen aanzienlijk wordt verkleind doordat een "[geïntimeerde 1]-vrij zone" wordt gecreëerd direct rond de woning van [naam minderjarige] en op een weggetje dat door haar wordt gebruikt om naar school te fietsen. Onder deze omstandigheden, waarin het slachtoffer van seksueel misbruik er baat bij heeft de zekerheid te hebben dat zij niet geconfronteerd wordt met de dader en een beperkte inbreuk op de bewegingsvrijheid van de dader volstaat om te bewerken dat de kans op confrontaties aanzienlijk wordt teruggebracht, is het opleggen van een gebieds- en straatverbod gerechtvaardigd, mede gelet op de verplichting van de dader om de schade bij het slachtoffer zoveel mogelijk te beperken.
31. Grief III in het principaal appel faalt derhalve.
32. Ook grief V, die betrekking heeft op de door de voorzieningenrechter gehanteerde beperking in duur, faalt. Reeds de aard van de kort gedingprocedure, als een procedure waarin een spoedeisende voorlopige voorziening kan worden verkregen, brengt met zich dat terughoudendheid moet worden betracht bij het treffen van een, ook nog ingrijpende, maatregel die geldt voor een langere periode en derhalve geen voorlopig karakter heeft. Wie een dergelijke maatregel wenst te verkrijgen, dient in beginsel een bodemprocedure aanhangig te maken. Daar komt bij dat naarmate de periode waarvoor de maatregel wordt gevorderd langer is, het spoedeisend belang voor de verder in de toekomst gelegen periode problematischer wordt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien wat het spoedeisend belang is bij een straatverbod na [verjaardag] 2010. Dat klemt temeer nu [appellanten] de vordering in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [naam minderjarige] instellen en [naam minderjarige] per genoemde datum meerderjarig is. Reeds om deze redenen is de vordering van [appellanten] voor zover die betrekking heeft op de periode na [verjaardag] 2010 niet toewijsbaar.
33. De voorzieningenrechter heeft het door [appellanten] gevorderde voorschot op de door [naam minderjarige] geleden en nog te lijden schade afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter hebben [appellanten] het gevorderde bedrag onvoldoende onderbouwd en hebben zij tevens onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Met grief IV in het principaal appel komen [appellanten] op tegen de afwijzing van deze vordering. Volgens hen hebben zij de vordering afdoende onderbouwd. Alleen de vergoeding voor immateriële schade is al hoger dan het gevorderde bedrag, stellen zij. Daar komen de kosten van het volgen van de therapie bij [naam psycholoog] nog bij. Het is niet zeker dat deze kosten door de verzekeraar vergoed worden. Het volgen van de therapie brengt ook aanzienlijke reiskosten met zich (150 kilometer per sessie), aldus [appellanten]
34. [geïntimeerden] hebben zich allereerst verweerd tegen de vordering van [appellanten] met de stelling dat [appellanten] bij de politierechter een civiele vordering hebben ingediend. Zij hebben toen, volgens [geïntimeerden], geen voorbehoud gemaakt voor andere schadeposten, maar zouden zelfs desgevraagd aan de politierechter hebben laten weten dat de toen door hen geclaimde schade alle te claimen schade was. [appellanten] kunnen, menen [geïntimeerden] dan ook nu geen aanspraak meer maken op vergoeding van andere schadeposten van [naam minderjarige].
35. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. Zelfs indien, zoals [geïntimeerden] stellen maar [appellanten] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep betwist hebben, zij bij gelegenheid van de behandeling van de strafzaak door de politierechter hebben aangegeven dat de toen door hen gevorderde schade alle te claimen schade was, volgt daaruit naar voorlopig oordeel van het hof niet zonder meer dat zij afstand hebben gedaan van het vorderen van andere schadeposten. Voor afstand van recht is, volgens vaste rechtspraak, vereist dat degene die afstand doet het recht kent waarvan hij afstand doet. Dat [appellanten] bekend waren met het recht op vergoeding van de thans door hen aangevoerde schadeposten kenden, is gesteld noch gebleken. Het ligt voor de gevorderde therapiekosten in elk geval niet voor de hand, nu deze kosten toen nog niet gemaakt waren. Bovendien hebben [appellanten] een zogenaamd voegingsformulier ingediend waarop uitdrukkelijk is aangegeven: "Voor de overige schade worden alle rechten voorbehouden". Dat zij desondanks naar aanleiding van een vraag van de politierechter afstand hebben gedaan van het recht op vergoeding van andere schadeposten, ligt dan ook niet voor de hand.
36. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] in appel voldoende onderbouwd dat [naam minderjarige], naast de reeds bij de politierechter gevorderde schade, minimaal € 2.500,00 schade heeft geleden. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [naam minderjarige] vanaf januari 2008 wekelijks een behandeling ondergaat bij [naam psycholoog]. Uitgaande van een kilometervergoeding van € 0,24 per kilometer (de door het NPP vastgestelde norm) bedragen de autokosten per behandelsessie al € 36,00. Wanneer tevens rekening wordt gehouden met de kosten zelf - [appellanten] hebben ter voorbereiding op het pleidooi in appel een aantal nota's overgelegd tot een totaalbedrag van ruim € 2.200,00 - en met een vergoeding van immateriële schade is het voorschot van € 2.500,00 voldoende onderbouwd.
37. Naar het oordeel van het hof is, gezien het bovenstaande, met voldoende zekerheid te verwachten dat de bodemrechter, later oordelende, een vordering tot vergoeding van de door [naam minderjarige] geleden en nog te lijden schade tot een bedrag van minimaal € 2.500,00 zal toewijzen.
38. Dat de vordering deels betrekking heeft op kosten die reeds gemaakt zijn, en [appellanten] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat nog meer kosten gemaakt zullen moeten worden, draagt de conclusie dat de vordering tot betaling van een voorschot voldoende spoedeisend is.
39. Al het bovenstaande in aanmerking genomen, en rekening houdend met het feit dat gesteld noch gebleken is dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico, is de vordering tot betaling van een voorschot op de schade van [naam minderjarige] tot een bedrag van € 2.500,00 toewijsbaar. De grief slaagt derhalve.
40. De slotsom is dat het vonnis van de voorzieningenrechter betreffende het verhuisgebod en het straat- en gebiedsverbod bekrachtigd dient te worden. De vordering van [appellanten] tot betaling van een voorschot van € 2.500,00 is toewijsbaar. In zoverre zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd worden.
41. Beide partijen zijn in appel op onderdelen in het gelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten van het geding in appel dan ook compenseren.
De beslissing:
Het gerechtshof:
Vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 november 2007 voor zover de voorzieningenrechter de vordering tot betaling van een voorschot heeft afgewezen en (alleen) in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan [appellanten] in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van [naam minderjarige] te betalen een bedrag van € 2.500,00 als voorschot op de door [naam minderjarige] geleden en nog te lijden schade;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 november 2007 voor het overige;
compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep, in dier voege dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Wind, voorzitter, Zandbergen en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 juli 2009 in bijzijn van de griffier.