Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.011.340
arrest van de vijfde civiele kamer van 2 juni 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
1. de vennootschap onder firma [geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [woonplaats],
alsmede haar beherend vennoten:
2. [geïntimeerde sub 2],
en
3. [geïntimeerde sub 3],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 mei 2008 en 15 juli 2008 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Zutphen) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in conventie, verweerder in reconventie en principaal geïntimeerden (hierna ook gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerden]) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie heeft gewezen; van het vonnis van 15 juli 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 31 juli 2008 [geïntimeerden] aangezegd van het vonnis van 15 juli 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. Hij heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen voorzover de vorderingen van [appellant] als eiser in conventie, als verwoord in de inleidende dagvaarding, daarbij zijn afgewezen en, opnieuw rechtdoende, deze vorderingen alsnog integraal zal toewijzen en dat het hof tevens het bestreden vonnis tussen [appellant] als verweerder en [geïntimeerden] als eiser in reconventie zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerden] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen in reconventie althans hem deze zal ontzeggen en voorts dat het hof geïntimeerden hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, zal veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep en in eerste aanleg voor wat betreft de reconventie.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en twee nieuwe producties in het geding gebracht en gevorderd conform de appeldagvaarding.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerden] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 15 juli 2008 en heeft hij daartegen vier grieven aangevoerd en toegelicht. [geïntimeerden] heeft, zo begrijpt het hof, in principaal en incidenteel beroep gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest [appellant] alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering althans hem deze zal ontzeggen, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] om al hetgeen [geïntimeerden] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant]
verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerden] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond zal verklaren en de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, met veroordeling van geïntimeerden hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 15 juli 2008 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
in principaal en incidenteel beroep
de huurovereenkomst
4.1 In de eerste plaats ligt de vraag voor of de tussen partijen bestaande huurovereenkomst is beëindigd. Vast staat dat het pand van [appellant], waarvan [geïntimeerden] een deel huurde, op 4 februari 2007 door brand is verwoest, waardoor [geïntimeerden] de bedrijfsruimte niet meer kon gebruiken. Op grond van artikel 7: 210 BW was ieder van partijen op grond van dit feit bevoegd de huurovereenkomst te ontbinden. In artikel 12 van Pro de huurovereenkomst zijn partijen overeen gekomen dat de huurder in dergelijke omstandigheden het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de overeenkomst te verlangen. Indien de huurder kiest voor voortzetting is de verhuurder verplicht het gehuurde volledig en zonder vertraging te herstellen, waarbij een vermindering van de huurprijs geldt gedurende de herstelperiode.
4.2 Of nu wordt ontbonden op grond van artikel 7:210 BW Pro of wordt beëindigd op grond van artikel 12 van Pro de huurovereenkomst, in beide gevallen geldt het volgende. Op grond van de redelijkheid en billijkheid die partijen bij een (huur)overeenkomst jegens elkaar in acht moeten nemen, geldt dat van [geïntimeerden] verlangd kon worden dat deze binnen redelijke termijn na de brand een keuze zou maken voor voortzetting of voor beëindiging van de overeenkomst en dat hij deze keuze duidelijk aan [appellant] zou meedelen. [geïntimeerden] heeft ter comparitie van partijen in eerste aanleg erkend dat hij in een gesprek op 18 februari 2007 heeft aangegeven dat hij terug wilde keren in het bedrijfspand. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat nadien problemen zijn ontstaan tussen partijen over betaling van facturen en de verwijdering van zaken van [geïntimeerden] uit het pand en dat de verhoudingen tussen partijen zijn verslechterd. In zijn brief van 30 mei 2007 heeft [geïntimeerden] aangegeven de verminderde huurprijs niet meer te willen betalen en niet meer te willen voldoen aan de hierna te bespreken afnameverplichting. In deze brief valt echter geen duidelijke keuze voor beëindiging van de huurovereenkomst te lezen. Pas bij brief van 27 september 2007 doet [geïntimeerden] voor het eerst een beroep op artikel 12 van Pro de huurovereenkomst. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit te laat is. Daarnaast heeft [geïntimeerden] echter in diezelfde brief van 27 september 2007 de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van artikel 6: 267 BW, wegens een toerekenbare tekortkoming van [appellant]. Voor de beoordeling van de door [geïntimeerden] ingeroepen ontbinding is van belang dat [geïntimeerden] op 27 september 2007 al ruim 7 maanden de bedrijfsruimte niet had kunnen gebruiken, dat [geïntimeerden] zijn zaak had voortgezet in een ander huurpand, hetgeen [appellant] wist, en dat het herstel van de bedrijfsruimte pas in augustus 2007, ruim zes maanden na de brand is gestart. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze vertraging in het herstel alleen of in overwegende mate aan [geïntimeerden] te wijten was. Pas op 25 juli 2007 heeft [appellant] [geïntimeerden] schriftelijk verzocht zijn eigendommen uit de kelder te verwijderen, zodat het herstel na de bouwvak gestart kon worden. Het hof is van oordeel dat op [appellant] de verplichting rustte om het gehuurde met bekwame spoed te herstellen en [geïntimeerden] weer het genot van het gehuurde te verschaffen. [appellant] is tekortgeschoten in deze verplichting, terwijl deze tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst kan rechtvaardigen. Dit betekent dat de huurovereenkomst is ontbonden per 27 september 2007.
4.3 [appellant] heeft niet gesteld dat er voor de brand op 4 februari 2007 een huurachterstand bestond. In de inleidende dagvaarding (p. 4 bovenaan) heeft [appellant] gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de huurprijs met ingang van 5 februari 2007 verlaagd zou worden tot € 50,- per week en dat [geïntimeerden] met ingang van 5 maart 2007 € 25,- per week aan energiekosten aan [appellant] verschuldigd was. De vermindering van de huurprijs is conform artikel 12 van Pro de huurovereenkomst. Het hof begrijpt dat deze bedragen zouden gelden zolang [geïntimeerden] het huurgenot niet had. Deze afspraak is door [appellant] bevestigd in een door hem als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van 21 februari 2007. [geïntimeerden] heeft in eerste aanleg erkend dat hij niet heeft geprotesteerd tegen de inhoud van deze brief. Voor zover in de toelichting op grief 2 in het incidenteel beroep een betwisting van deze afspraak valt te lezen geldt dat deze betwisting, gelet op het door [appellant] gestelde en het bepaalde in artikel 12 van Pro de huurovereenkomst, onvoldoende gemotiveerd is. Uit de opstelling van [geïntimeerden] heeft [appellant] in ieder geval niet kunnen opmaken dat deze niet instemde met de afgesproken verminderde huurprijs. Uit p. 4, vierde alinea van de inleidende dagvaarding kan worden opgemaakt dat [geïntimeerden] tot 4 juni 2007 deze bedragen betaald heeft. Vanaf 4 juni 2007 tot 27 september 2007 (week 23 tot en met week 40) diende nog een bedrag van € 75,- per week betaald te worden aan huur en energie. Uit productie 14 bij de inleidende dagvaarding, waarin een overzicht wordt gegeven van de over die periode nog openstaande facturen valt niet onomstotelijk op te maken of deze bedragen betaald zijn, aangezien de in die productie genoemde facturen niet zijn bijgevoegd. De zaak zal naar de rol worden verwezen zodat [appellant] zich daarover kan uitlaten. Hij dient dit te doen door een gespecificeerd overzicht van bedragen die op grond van het voorgaande door [geïntimeerden] betaald dienen te worden en door [geïntimeerden] gedane betalingen. [geïntimeerden] krijgt vervolgens de gelegenheid op dit overzicht te reageren.
4.4 Grief 1 in het incidenteel beroep gaat daarmee op, waardoor de grieven 1, 5 en 7 in het principaal beroep geen bespreking meer behoeven.
de afnameverplichting
4.5 De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.8 van het bestreden vonnis de afnameverplichting beëindigd per 1 september 2008 en heeft daartoe overwogen dat een onbeperkt beroep op de afnameverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, gelet op het feit dat deze verplichting reeds vijf jaar was nagekomen door [geïntimeerden] en gelet op het ontbreken van een opzegmogelijkheid. De kantonrechter heeft voorts een vergoeding van € 4.000,- toegekend aan [appellant] ter zake schade door winstderving.
4.6 De grieven 4 en 8 in het principaal beroep en grief 4 in incidenteel beroep vallen dit oordeel aan. Het hof ziet aanleiding deze laatste grief het eerst te behandelen. [geïntimeerden] stelt in de toelichting op deze grief en in zijn verweer tegen de grieven van [appellant] dat de afnameverplichting door hem is opgezegd in zijn brief van 30 mei 2007 aangezien hij ontevreden was over de gang van zaken bij [appellant], zijn kosten wenste te verminderen, het met het oog op zijn bedrijfsvoering niet langer wenselijk was producten af te nemen van [appellant] en gelet op de inmiddels ernstig verstoorde verhoudingen. [geïntimeerden] stelt voorts dat de afnameovereenkomst in elk geval eindigt indien de huurovereenkomst eindigt, aangezien beide overeenkomsten tegelijkertijd zijn aangegaan bij dezelfde notaris en [geïntimeerden] geen belang meer bij afname van [appellant] heeft indien zij het gehuurde niet meer huurt.
4.7 [geïntimeerden] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de afnameverplichting eindigt indien de huurovereenkomst eindigt. Vast staat dat de huurovereenkomst tussen partijen op dezelfde datum is aangegaan als een koopovereenkomst waarbij [geïntimeerden] een deel van de onderneming van [appellant] heeft gekocht en waarvan de afnameverplichting een onderdeel is. Dit enkele feit is echter onvoldoende om deze stelling te onderbouwen. In de koopovereenkomst wordt voorts niet verwezen naar deze huurovereenkomst, terwijl de koopovereenkomst meeromvattend is in die zin dat deze ook de overgang van de huurrechten van [appellant] op [geïntimeerden] ter zake een ander pand (in [plaats]) omvat. Dat [geïntimeerden] geen belang meer bij afname zou hebben indien zij het pand in [plaats] niet meer huurde, valt niet in te zien, nu vast staat dat [geïntimeerden], ook toen zij het pand in [plaats] niet meer huurde, nog altijd twee bloemenzaken exploiteerde.
4.8 De afnameverplichting moet worden gezien als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder opzegmogelijkheid. Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling kan de bevoegdheid tot opzegging uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad worden bezien aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of een redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Wanneer bij een wederpartij grote belangen op het spel staan kan de opzeggingsbevoegdheid worden beperkt tot gevallen waarin zwaarwegende redenen voor opzegging bestaan of zich onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan (onder meer HR 15 april 1966, NJ 1966,302 en HR 3 december 1999, NJ 2000,120). Indien door de wederpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst aanzienlijke investeringen zijn gedaan die niet of onvoldoende worden gecompenseerd door de duur van de opzegtermijn, kan aanleiding bestaan voor het toekennen van een schadevergoeding.
4.9 [appellant] heeft gesteld dat de afnameverplichting deel uitmaakte van de meeromvattende overeenkomst tot verkoop van de onderneming en dat de koopsom van de onderneming voor een deel was verdisconteerd, het hof begrijpt voor een deel bestond uit de op grond van de afnameverplichting gegenereerde winst. Deze stelling heeft hij echter in het geheel niet gestaafd. Zo zijn geen feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt in hoeverre de koopsom lager is vastgesteld dan gebeurd zou zijn indien geen afnameverplichting was opgenomen in de koopovereenkomst. Gelet op het feit dat de afnameverplichting reeds vijf jaar was nagekomen door [geïntimeerden], is het hof van oordeel dat opzegging door [geïntimeerden] mogelijk was, zij het dat daarbij wel een redelijke opzegtermijn gehanteerd diende te worden. In de brief van 30 mei 2007 is opgezegd per week 23 van 2007, nog geen week later, hetgeen geen redelijke termijn te noemen valt. [appellant] heeft gesteld dat hij geen andere afnemers heeft dan [geïntimeerden], nu de soort snij-en groenteelt in overleg tussen partijen is vastgesteld. Hij licht echter niet toe dat van een dergelijk bijzondere teelt sprake is dat deze niet aan andere bloemenzaken zou kunnen worden verkocht, terwijl de teelt naar valt aan te nemen in elk geval na verloop van enige tijd ook zou kunnen worden aangepast. Op grond van al deze omstandigheden acht het hof het in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid dat [geïntimeerden] de overeenkomst op 30 mei 2007 kon opzeggen tegen 1 januari 2008.
4.10 Nu [geïntimeerden] de overeenkomst heeft opgezegd zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn heeft [appellant] daardoor schade geleden, die het hof zal stellen op het bedrag van € 136,20 per week dat [geïntimeerden] diende te betalen ter zake de afnameverplichting. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld in het in rechtsoverweging 4.3 bedoelde overzicht naast de bedragen die [geïntimeerden] eventueel nog ter zake huur en energiekosten dient te betalen ook te specificeren, met inachtneming van het voorgaande, welke bedragen [geïntimeerden] diende te betalen ter zake de afnameverplichting tot 30 mei 2007 en de schadevergoeding over de periode vanaf 30 mei 2007 tot 1 januari 2008 en welke bedragen inmiddels betaald zijn. Daarbij dient tevens de door [appellant] reeds geïncasseerde bankgarantie ad € 4.242,84 betrokken te worden.
4.11 Voor het toekennen van een hogere schadevergoeding dan in 4.10 overwogen heeft [appellant] onvoldoende gesteld. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij investeringen heeft gedaan met het oog op het voortduren van deze overeenkomst of dat hij anderszins schade lijdt door de beëindiging daarvan. Het hof is daarom van oordeel dat [appellant] geen recht heeft op de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding wegens winstderving van € 4.000,-. Grief 4 in het incidenteel beroep gaat in zoverre op en grief 4 in het principaal beroep faalt daarmee.
overige vorderingen
4.12 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.13 (de eerste 5.13) van het bestreden vonnis de vordering in reconventie van [geïntimeerden] tot schadevergoeding afgewezen. Grief 3 in incidenteel beroep komt daartegen op. [geïntimeerden] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden door de brand. Blijkens het door hem als productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie overgelegd overzicht, dat door de accountant van [geïntimeerden] is opgesteld, betreft het een bedrag van € 18.272,85 bestaande uit de volgende posten:
a. de ten onrechte geïncasseerde bankgarantie van € 4.242,85;
b. de gederfde winst in de eerste twee weken na de brand van € 3.250,- (gebaseerd op een omzet van € 3.250,- en een winstmarge van 50%);
c. kosten in verband met verhuizing, extra personeelskosten in verband met heropening in nieuw pand van € 3.500,-;
d. kosten juridische bijstand van € 7.280,-;
e. vergoeding van wettelijke rente.
4.13 Post a. wordt reeds in het door [appellant] op te stellen overzicht betrokken. Post d. komt niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien het blijkens de toelichting van de accountant de proceskosten van deze procedure betreft. Op grond van artikel 1:96 lid 2 sub c BW Pro jo artikel 241 Rv Pro komen deze kosten niet voor volledige vergoeding in aanmerking, maar wordt bij een eventuele proceskostenveroordeling een forfaitair bedrag toegekend.
4.14 Resteren de posten b. en c. Nog afgezien van het feit dat deze posten niet gespecificeerd en niet gestaafd zijn door stukken geldt het volgende. Aannemelijk is dat [geïntimeerden] schade heeft geleden door de brand, doordat hij het pand niet meer kon gebruiken en een ander bedrijfspand in gebruik diende te nemen. [geïntimeerden] heeft echter onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de brand of de schade is ontstaan door onrechtmatig handelen van [appellant]. Uit het rapport van 6 augustus 2007 van Lengkeek Expertises (overgelegd als productie 1 bij memorie van antwoord in principaal beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel beroep, terwijl in de memorie een rapport van Compander wordt aangekondigd) blijkt slechts dat Lengkeek concludeert dat op basis van de aan hen verstrekte informatie geconcludeerd kan worden dat de brand niet is ontstaan door een technische oorzaak, maar door het inbrengen van vuur ter plaatse van de kelderruimte. Het door [geïntimeerden] aangekondigde rapport van Compander of rapportage van de brandweer of de politie ontbreekt. [appellant] heeft als reactie op de stellingen van [geïntimeerden] twee rapporten overgelegd die (kennelijk) de conclusies uit het rapport van Compander betwisten. In deze rapporten wordt een discussie over de oorzaak van de brand gevoerd. Ook al zou echter komen vast te staan dat de brand is aangestoken, daarmee staat nog niet vast dat dit ook door (toedoen) van [appellant] is gebeurd. Het enige dat [geïntimeerden] daartoe heeft gesteld is dat alleen hij en [appellant] een sleutel van het pand hadden en de kelder slechts met een sleutel toegankelijk is. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant], die stelt dat tenminste één van de medewerkers van [geïntimeerden] ook over een sleutel beschikte, heeft [geïntimeerden] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de brand is ontstaan door onrechtmatig handelen van [appellant]. Aan het bewijsaanbod op dit punt komt het hof daarom niet toe.
4.15 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de reconventionele vordering van [geïntimeerden] op dit punt terecht heeft afgewezen en dat grief 3 in het incidenteel beroep daarmee faalt.
4.16 De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen zijn eventueel resterende vordering te specificeren, zoals hiervoor sub 4.3 en 4.10 verzocht. Na specificatie en reactie daarop van [geïntimeerden] zullen de resterende grieven 2, 3, 6 en 9 in het principaal beroep en grief 2 in het incidenteel beroep beoordeeld kunnen worden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 23 juni 2009 teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen zijn vordering bij akte te specificeren zoals hiervoor sub 4.3 en 4.10 overwogen, waarna [geïntimeerden] daarop bij antwoordakte kan reageren;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, C.G. ter Veer en H.C. Frankena en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2009.