Uitspraak
Arrest d.d. 18 augustus 2009
Zaaknummer 200.010.063/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
VDR Groep B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: VDR,
advocaat: mr. D.A. Wahid-Manusama, kantoorhoudende te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.J.B.R. Hermans, kantoorhoudende te Rotterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 21 mei 2008 door de voorzieningenrechter van de sector kanton, locatie Deventer van de rechtbank Zwolle-Lelystad (verder: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 juni 2008 is door VDR hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 29 juli 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, wegens redenen voornoemd het tussen partijen gewezen kort geding vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton, locatie Deventer, onder zaaknummer 399688 VV EXPL 08-12 d.d. 21 mei 2008 gewezen gedeeltelijk te vernietigen in conventie en opnieuw recht doende, geïntimeerde dezes, eiser in conventie, gedaagde in reconventie in eerste aanleg, alsnog in zijn vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans aan geïntimeerde zijn vorderingen te ontzeggen, waarbij het oordeel van de Rechtbank ter zake de afwijzing van het meer of anders zijdens geïntimeerde gevorderde in conventie in stand blijft, terwijl geïntimeerde alsnog wordt veroordeeld in de proceskosten van de procedure in conventie in eerste aanleg, alsmede geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze hoger beroep procedure, met in standlating van het overige gedeelte van het kort geding vonnis van de Rechtbank Zwolle-Leystad."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"IN PRINCIPAAL APPEL:
Met conclusie:
Nu in principaal beroep geen enkele grief slaagt, en ook overigens geen gronden voor vernietiging voorliggen, concludeert de heer [geïntimeerde] wegens redenen voornoemd tot het niet-ontvankelijk verklaren en/of geen doel treffen van de ingestelde grieven door VDR Groep B.V. in principaal beroep, althans concludeert de heer [geïntimeerde] tot verwerping van het principaal beroep, althans tot afwijzing van de vorderingen van VDR Groep B.V., met veroordeling van VDR Groep B.V. in de kosten van beide gedingen, waaronder het salaris van de gemachtigde in eerste aanleg en advocaat in appel zijnde.
IN INCIDENTEEL APPEL
Met conclusie:
Het uw College moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wegens redenen voornoemd, gedeeltelijk te vernietigen het kort gedingvonnis, op 21 mei 2008 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton, locatie Deventer tussen partijen onder rolnummer 399688 VV EXPL 08-12 gewezen, waarbij het oordeel van de Rechtbank terzake de toewijzing van de onvoorwaardelijke door VDR Groep B.V., gedaagde in conventie en eiseres in reconventie in eerste aanleg, toegezegde bonus ad € 37.752,= in stand blijft, en opnieuw recht doende, alsnog de vorderingen in eerste aanleg van de heer [geïntimeerde], eiser in conventie en gedaagde in reconventie in eerste aanleg toe te wijzen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met een veroordeling van VDR Groep B.V. in de kosten van beide gedingen, waaronder het salaris van de gemachtigde in eerste aanleg en advocaat in appel begrepen zijnde."
Door VDR is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"in principaal appel: tot persistit!
In incidenteel appel:
Dat het uw College moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wegens redenen voornoemd, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn grieven en/of vast te stellen dat de door hem ingestelde grieven geen doel treffen, althans dat uw College zal concluderen tot verwerping van het incidenteel appel, althans tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in het incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder het salaris van de gemachtigde in eerste aanleg en advocaat in appel begrepen zijnde."
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
VDR heeft in het principaal appel zes grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de vaststaande feiten:
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 van het beroepen vonnis (waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht) is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan.
Voorts staat in hoger beroep, als gesteld en erkend, dan wel niet voldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de niet bestreden inhoud der overgelegde bescheiden, het volgende genoegzaam vast:
- In een e-mail bericht van 26 november 2007 van [betrokkene 1] (directeur van VDR) aan [geïntimeerde] staat onder meer het volgende:
Betreft: Voorstel werkzaamheden na 1 februari 2008 en grondslag voor bonusafwikkeling.
Arbeidsovereenkomst
1. Uitgangspunt huidige arbeidsovereenkomst bepaalde tijd tot 1 feb 2008.
2. Oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in de functie projectadviseur met bijbehorende bonusregeling is alleen qua functie en direct leidinggevend per 17 juli 2006 gewijzigd.
3. Uitgangspunt bonusregeling is gerealiseerde eigen omzet aan bouwvolume per boekjaar tijdens dienstverband. Definitieve afrekening van winst en omzetprovisie na accountantscontrole.
Uitgangspunten
....
De werkzaamheden bij Hordijk 1 en afname gronden door ING lopen contractueel door tot ca medio 2008. In belang van de voortgang van het project en de privé situatie is een eventuele contractverlenging aan de orde geweest. Aangezien de arbeidsovereenkomst eindigt op 31 januari 2008 is VDR Vastgoed bereid om de benodigde projectwerkzaamheden tbv Hordijk1 te laten uitvoeren onder een nieuwe arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonden bonusregeling en een separate afspraak met betrekking tot de bonus voor Hordijk 1
...
Definitief voorstel arbeidovereenkomst en bonustoekenning onder voorbehoud goedkeuring MT.
Graag jouw reactie of visie omtrent de basisuitgangspunten voor nadere afspraken.
- In een e-mail bericht van 13 december 2007 van [betrokkene 1] (directeur van VDR) aan [geïntimeerde] staat onder meer het volgende:
Vandaag heb ik een afspraak staan met ING inzake Hordijk 1 en zal de condities en eventuele werkzaamheden voor jou als ZZP-er bespreken.
...
Uiteraard zullen wij zorgdragen voor een getuigschrift dat je werkzaam bent geweest binnen VDR.
...
Indien de bouwomzet en het winstpercentage wordt gerealiseerd komen we uit op een maximale bonus voor een projectadviseur van ca. € 34.752,-. Dit geldt als uitgangspunt voor nadere afspraken op een bonus na beëindigen dienstverband waarin Hordijk 2 mede zal worden betrokken en eventueel na de overname van de leaseauto. Een uitbetaling van de bonus zal echter pas plaats vinden na realisatie van de accountantscontrole.
- In een e-mail bericht van 14 januari 2008 van [betrokkene 1] (directeur van VDR) aan [betrokkene 2] (hoofd personeelszaken van VDR) staat onder meer het volgende:
mbt. [geïntimeerde] moeten een aantal zaken nog formeel worden geregeld.
Einde dienstverband 1 februari 2008.
Uitbetalen Vakantiedagen (40) op basis specificatie i.o.m. [betrokkene 2]
Gebruik Volvo V70, lap-top en mobile telefoon tot 31 juli 2008 per maand opzegbaar
Overname lap-top, mobile telefoon en kopieermachine bij einde dienstverband
Overname Volvo V70 indien [geïntimeerde] binnen Europa wordt gestationeerd
Uitvoeren procesmatige werkzaamheden Hordijk 1 (buurt, gemeente, Hordijk)
2 wekelijkse voortgangsrapportage en ad-hoc met RA (voortgangsbewaking SK)- +/+ schriftelijke rapportage
...
- In een e-mail bericht van 17 januari 2008 van [geïntimeerde] aan [betrokkene 1] (directeur van VDR), CC aan [betrokkene 2], staat onder meer het volgende:
Aanstaande maandag hebben wij een afspraak in Deventer om 11.00 uur.
Ik zou graag, mits mogelijk zoveel mogelijk tot een afronding willen komen mbt de spelregels om zodoende met een frisse start te maken per 1 februari.
Ik stel voor om eea ter voorbereiding van ons gesprek in een agenda te vervatten.
De volgende punten moeten naar mijn mening behandeld worden.
...
-resterende vakantie dagen
-salaris en vakantiegeld afrekening t/m 31 januari 2008
-schema/frequentie bijeenkomsten voortgang Hordijk Berkel te houden in Deventer vast te stellen t/m 31 juli 2008
-Hordijk 2
- In een e-mail bericht van 21 januari 2008 (8.58 uur) antwoord [betrokkene 1] (directeur van VDR) aan [geïntimeerde] (in reactie op diens e-mail bericht van 17 januari 2008), C.C. aan [betrokkene 2], onder meer het volgende:
Alle werkafspraken zullen we vandaag nader bespreken en verder afronden. Arbeidsrechtelijk maakt Jan een beëindigingsovereenkomst waar de arbeidsrechtelijke afspraken mbt auto, laptop, telefoon en copier, vakantiedagen en grondslag voor de bonus van Hordijk worden opgenomen.
...
De intentie is in ieder geval er op een goede open manier uit te komen. Spreek je straks. Binnen MT is afgelopen vrijdag verder akkoord gegeven om e.e.a. af te wikkelen.
- In een e-mail bericht van 21 januari 2008 (16.16 uur) van [geïntimeerde] aan meergenoemde [betrokkene 2], CC aan [betrokkene 1], staat onder meer het volgende:
Bijgaand zoals met elkaar afgesproken mijn overzicht resterende vakantiedagen.
Bij laatstgenoemd e-mailbericht zit een bijlage met een berekening vakantiedagen welke uitkomt op 40 dagen. In de berekening staat onder meer:
In 2008 geen vakantiedagen, ben aantoonbaar 2 januari weer gaan werken
In een brief van VDR aan [geïntimeerde] van 26 februari 2008 staat onder het kopje provisie:
Volgens de geldende provisieregeling heb je voor Hordijk I recht op € 34.752,00 aan provisie na realisatie en accountantscontrole van het project. Onderstaand mijn berekening.
Met betrekking tot de grieven 1, 5 en 6 in het principaal appel:
2. De grieven zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter tot veroordeling van VDR om aan [geïntimeerde] een bedrag groot € 34.752,-- aan bonus te betalen en tegen de compensatie van de proceskosten in conventie. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3. Bij de beoordeling van de grieven is uitgangspunt dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding een verzwaarde motiveringsplicht geldt. Afgezien van de voor ieder kort geding geldende eis van spoedeisend belang, dient het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk te zijn en dient in de belangenafweging het restitutierisico te worden meegewogen.
4. Het hof is van oordeel dat op grond van de inhoud van de e-mail van 13 december 2007 en de brief van 26 februari 2008 (zie hiervoor onder de vaststaande feiten) kan worden geconcludeerd dat in voldoende mate vaststaat dat [geïntimeerde] in ieder geval aanspraak kan maken op een bonus van € 34.752,-- , zij het dat definitieve vaststelling van dat bedrag eerst zal kunnen plaatsvinden na realisatie van het project en controle door de accountant.
5. Daarbij overweegt het hof dat de berekening van bedoeld bedrag is gebaseerd op een omzet ter zake van Hordijk 1 van € 11.000.000,-- (zie de berekening in de brief van 26 februari 2008, productie 10 bij de appeldagvaarding), zulks terwijl ING Bank en VDR in hun definitieve intentieovereenkomst van 23 juli 2007 (overgelegd onder productie 3 bij de appeldagvaarding) onder 5.2 zijn uitgegaan van een geprognosticeerde omzet bouwvolume van € 20.000.000,--. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord in het principaal appel/memorie van grieven in het incidenteel appel (onder 54) aangegeven op 17 april 2008 van ING te hebben vernomen dat de omzet met betrekking tot Hordijk 1 op dat moment circa € 21.500.000,-- bedroeg, hetgeen door VDR in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel (waarin reactie op grief IV in het incidenteel appel expliciet wordt ingegaan op het door [geïntimeerde] omtrent de bonusregeling gestelde) niet gemotiveerd is bestreden. Dat er tussen VDR en ING problemen zijn ontstaan, welke hebben geleid tot een doorbreking van de samenwerking (als door VDR in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel gesteld) doet daaraan in onvoldoende mate af, nu zonder nadere toelichting - die ontbreekt - voorshands niet valt in te zien dat die problemen aan [geïntimeerde] kunnen worden tegengeworpen en aan zijn aanspraak op de bonus, als door VDR zelf berekend, in de weg staan.
6. Dat de accountantscontrole op het punt van de berekende bonus meer zou zijn dan een formaliteit is door VDR niet toegelicht, laat staan dat daarvan voorshands in voldoende mate is gebleken. Ook die voorwaarde staat derhalve aan toewijzing van bedoeld bedrag aan bonus voorshands niet in de weg.
7. Dat er sprake is van een rechtens relevant restitutierisico is gesteld noch gebleken. VDR heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] met zijn partner naar het buitenland is vertrokken, maar dat impliceert niet zonder meer een verhoogd restitutierisico.
8. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden tot toewijzing van het bedrag groot € 34.752,-- is gekomen, zodat het vonnis waarvan beroep op dat punt kan worden bekrachtigd. Een en ander rechtvaardigt ook de kostencompensatie zoals door de voorzieningenrechter in conventie in eerste aanleg is uitgesproken.
9. De grieven treffen geen doel.
Met betrekking tot de grieven 2, 3 en 4:
10. De grieven zijn gericht tegen hetgeen de kantonrechter ten grondslag heeft gelegd aan hetgeen hij overigens in conventie en in reconventie heeft beslist. Nu die beslissingen in het voordeel zijn van VDR en - mits gegrond - niet tot een ander dictum leiden, heeft VDR geen belang bij de behandeling van deze grieven in het principaal appel. Dat laat overigens onverlet dat de in deze grieven en de daarop gegeven toelichting, hetwelk een herhaling inhoudt van hetgeen VDR in eerste aanleg heeft gesteld en ten verwere heeft aangevoerd, in het kader van de devolutieve werking van het appel - voor zover rechtens relevant - zullen worden betrokken bij de beoordeling van het incidenteel appel.
11. De grieven missen relevantie voor wat betreft het principaal appel en blijven daarom buiten behandeling.
Met betrekking tot de grieven in het incidenteel appel:
12. De grieven 1 tot en met 3 zijn gericht tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en beslist inzake de door [geïntimeerde] gestelde voortgezette arbeidsovereenkomst na 1 februari 2008 en de daarop gebaseerde vorderingen tot toelating tot de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen werkzaamheden en doorbetaling van loon c.a.
13. Grief 4 is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde bonus, voor zover deze het toegewezen bedrag van € 34.752,-- te boven gaat.
14. Grief 5 is gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissingen ten aanzien van de kosten van de procedure, zowel in conventie als in reconventie.
Met betrekking tot de grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel appel:
15. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
16. Uitgangspunt is, zoals ook de kantonrechter heeft aangenomen, dat voor de beantwoording van de vraag of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend is verlengd, het erop aankomt of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet (HR 19 oktober 2007, JAR 2007, 284).
17. Op grond van de (e-mail) correspondentie zoals die hiervoor onder de feiten is weergegeven, een en ander in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de voorliggende vraag in casu voorshands negatief moet worden beantwoord. VDR heeft in haar e-mailbericht van 26 november 2007 duidelijk gemaakt dat uitgangspunt voor haar was dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2008 zou eindigen, zij het dat op dat moment bij haar nog de bereidheid bestond om een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (nodig om projectwerkzaamheden Hordijk 1 te laten uitvoeren). Ook in het vervolg van de e-mail correspondentie tussen partijen wordt nog met regelmaat over de periode na 31 januari 2008 gesproken, maar dat partijen het feitelijk eens zijn geworden over een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, kan uit die correspondentie zeker niet worden gedistilleerd. Hooguit blijkt uit deze correspondentie dat bij partijen de wil voorzat na 31 januari 2008 op enigerlei wijze zaken met elkaar te blijven doen (ten behoeve van het project Hordijk 1). Wel blijkt uit de vervolgcorrespondentie zonneklaar dat de lopende arbeidsovereenkomst op 31 januari 2008 zou eindigen. Meest illustratief is in dat verband het telkens terugkerende item "resterende vakantiedagen" eindigend met de opgave van [geïntimeerde] in zijn e-mail van 21 januari 2008 aan [betrokkene 2] (hoofd personeelszaken van VDR) en de daaraan ten grondslag liggende berekening. Over wat partijen op 21 januari 2008 feitelijk met elkaar hebben besproken en mogelijk zijn overeengekomen, hebben partijen volstrekt tegenover elkaar staande lezingen. [geïntimeerde] is daarbij bovendien niet consistent in zijn stellingname. In een e-mailbericht van 21 januari 2008 aan zijn juridisch adviseur [betrokkene 3] (productie 6 bij de inleidende dagvaarding) meldt hij immers dat hij overeenstemming met VDR heeft bereikt inzake een verlenging van de arbeidsrelatie tot 31 juli 2008, terwijl hij in een e-mailbericht van 14 februari 2008 aan voornoemde [betrokkene 1] (productie 9 bij de inleidende dagvaarding) stelt dat "een afronding van de gesprekken niet heeft plaatsgevonden" en voorts dat het dienstverband stilzwijgend met een jaar is verlengd.
18. Zonder nader getuigenbewijs, hetwelk het kader van een kort geding procedure te buiten gaat, kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de stellingen van [geïntimeerde] op dit punt voldoende aannemelijk zijn geworden om de door hem gevorderde voorzieningen te kunnen dragen.
19. [geïntimeerde] beroept zich er voorts op dat hij feitelijk na 1 februari 2008 nog actief is geweest op het project Hordijk 1 en dat zulks met medeweten van VDR is geschied. Dat laatste wordt door VDR gemotiveerd betwist en ook dienaangaande kan er voorshands, zonder nadere bewijslevering (die het kader van deze kort geding procedure te buiten gaat) niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] het gelijk aan zijn zijde heeft. Het hof tekent hierbij aan dat de door [geïntimeerde] onder productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde gespreksverslagen het weliswaar aannemelijk maken dat [geïntimeerde] zich na 1 februari 2008 nog met het project Hordijk 1 heeft bemoeid en zich daarbij heeft gepresenteerd als optredend namens VDR, doch daarmee is - zelfs als een en ander met medeweten en instemming van VDR zou zijn gebeurd - in het licht van de vaststaande feiten en hetgeen hiervoor onder 17 is overwogen niet gegeven dat zulks is geschied binnen het raam van een (nieuwe of verlengde) arbeidsovereenkomst.
20. De grieven treffen geen doel.
Met betrekking tot grief 4:
21. Ook voor het bedrag aan bonus waarop [geïntimeerde] boven het reeds toegewezen bedrag bij wijze van voorschot aanspraak maakt, heeft te gelden dat het gaat om een geldvordering in kort geding waaraan de eisen worden gesteld welke hiervoor onder rechtsoverweging 3 zijn weergegeven.
22. Dat [geïntimeerde] voldoende spoedeisend belang heeft bij een voorschot als door hem gevorderd is door hem genoegzaam gesteld (geen ander inkomen) en niet gemotiveerd door VDR weersproken en komt het hof voldoende aannemelijk voor.
23. VDR betwist primair dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op enige bonusuitkering, althans dat hij die aanspraak reeds nu kan maken. VDR betwist daarnaast gemotiveerd de door [geïntimeerde] aan zijn desbetreffende vordering ten grondslag berekening. Het hof is van oordeel dat ook voor een beslissing op deze punten nadere bewijsvoering (eventueel te leveren door een deskundige) nodig is, welke het kader van een kort geding procedure te buiten gaat. Nu voorshands niet aannemelijk is geworden dat de vordering van [geïntimeerde] (boven het reeds toegewezen bedrag) naar verwachting door de bodemrechter zal worden gehonoreerd, komt deze geldvordering in dit kort geding niet voor toewijzing in aanmerking.
24. De grief faalt.
Met betrekking tot grief 5 in het incidenteel appel:
25. De grief deelt het lot van de overige grieven.
Slotsom
26. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. VDR zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt tarief III) en [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep (salaris advocaat: 1/2 punt tarief VI).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van 2 mei 2008, waarvan beroep;
veroordeelt VDR in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 254,-- aan verschotten en op € 1.158,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van VDR begroot op nihil aan verschotten en op € 1.631,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.