Uitspraak
Arrest d.d. 20 maart 2012
Zaaknummer 200.092.723/01
(zaaknummer rechtbank: 409420 / CV EXPL 08-2315)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
[appellant],
zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland,
appellant,
verweerder in het incident ex art. 224 Rv Pro,
eiser in het incident ex art. 351 Rv Pro,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.J.B.R. Hermans, kantoorhoudende te Rotterdam,
tegen
1. VDR Groep B.V., en
2. VDR Vastgoed B.V.,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 3 september 2009, 6 mei 2010, 16 december 2010 en 19 mei 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 augustus 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van voormelde vonnissen met dagvaarding van VDR c.s. tegen de zitting van 30 augustus 2011 van het gerechtshof te Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden).
De conclusie van de appeldagvaarding, tevens houdende memorie van grieven (met producties), luidt:
"(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
• te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Deventer gewezen op 3 september 2009, 6 mei 2010, 16 december 2010 en 19 mei 2011 (…) tussen partijen gewezen, doch in elk geval gedeeltelijk te vernietigen en ten aanzien van geïntimeerde 1 en/of geïntimeerde 2;
ten aanzien van de status van het dienstverband:
Primair
• te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2008 onverminderd heeft voortgeduurd voor bepaalde tijd en wel tot 31 juli 2008, althans tot een datum door U, Edelgrootachtbaar college, in goede justitie te bepalen;
• VDR te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen:
- het gebruikelijke loon ad € 6.034,95 bruto per vier weken, verschuldigd voor iedere vier weken vanaf 1 februari 2008 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, zulks te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een compensatie pensioenpremie ad € 311,57 per 4 weken en overige emolumenten, waaronder het in geld uitgedrukte aantal door [appellant] opgebouwde, doch niet genoten vakantiedagen tot aan het einde van zijn dienstverband;
- de wettelijke verhoging van maximaal 50% ex artikel 7:625 BW Pro over alle gevorderde loonbedragen;
- de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen, voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden in eerste aanleg; vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot op de dag der dagvaarding in eerste aanleg en nog te vermeerderen vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar (zijn) (ge)worden; vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag van volledige voldoening;
- de buitengerechteljke kosten conform het rapport Voorwerk II ad 15% van de gevorderde hoofdvordering;
Subsidiair
• te verklaren voor recht dat de tussen partijen bestaande overeenkomst vanaf 1 februari 2008 geldt als een overeenkomst van opdracht en wel tot 31 juli 2008, althans tot een datum door U, Edelgrootachtbaar college, in goede justitie te bepalen.
• VDR te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen:
- een bedrag van € 129.600,--, te vermeerderen met 19% b.t.w. uit hoofde van de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht, althans VDR te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag door uw Edelgrootachtbaar College in goede justitie te bepalen;
- de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen, voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden in eerste aanleg; vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot op de dag der dagvaarding in eerste aanleg en nog te vermeerderen vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van volledige voldoening en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar (zijn) (ge)worden; vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag van volledige voldoening;
- de buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II ad 15% van de hoofdsom;
Meer subsidiair
• VDR te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen, een vergoeding voor de door [appellant] verrichte werkzaamheden in het kader van project Hordijk op grond van ongerechtvaardigde verrijking, althans op grond van de redelijkheid en billijkheid, door U, Edelgrootachtbaar college, in goede justitie te bepalen;
• de wettelijke rente over de som van het door Uw Edelgrootachtbaar college in goede justitie vast te stellen bedrag, voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden in eerste aanleg; vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot op de dag der dagvaarding in eerste aanleg en nog te vermeerderen vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van algehele voldoening en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar (zijn) (ge)worden; vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag van volledige voldoening;
• de buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voorwerk II ad 15% van de gevorderde hoofdvordering;
ten aanzien van de bonusregeling:
• te verklaren voor recht dat VDR aan [appellant] een bonus is verschuldigd en dat bij de berekening hiervan de berekeningsmethodiek zoals uiteengezet in de bonusregeling van 31 januari 2006 en de hiertoe onder randnummers 51 tot en met 54 van deze memorie van grieven door [appellant] gegeven uitleg van de diverse begripsbepalingen als uitgangspunt gelden;
• te verklaren voor recht dat VDR aan [appellant] een onvoorwaardelijke bonusbetaling heeft gedaan ter hoogte van een bedrag ad € 34.572,-;
• VDR te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan [appellant] een bedrag ad € 129.041,04, althans ingeval van toewijzing van de vordering tot verklaring voor recht dat aan [appellant] een onvoorwaardelijke bonusbetaling is gedaan door VDR ter hoogte van een bedrag van € 34.572,--; € 129.041,04 minus de onvoorwaardelijk aan [appellant] toegekende bonusbetaling van € 34.572,-- is € 94.469,04, althans te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen aan [appellant] een door U, Edelgrootachtbaar college, in goede justitie te bepalen bedrag, zulks uit hoofde van de tussen VDR en [appellant] op 31 januari 2006 overeengekomen bonusregeling;
ten aanzien van de status van het dienstverband en de bonusregeling:
• VDR te veroordelen om al hetgeen appellant ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan aan appellant terug te betalen binnen een termijn van 14 dagen te rekenen vanaf de datum van betekening van het in deze te wijzen arrest, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
• opnieuw rechtdoende alsnog bij arrest, VDR niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in reconventie, althans haar vorderingen in reconventie alsnog (gedeeltelijk) ongegrond te verklaren, althans deze al dan niet gedeeltelijk af te wijzen;
• de dwangsommen, indien en voorzover deze zijn verbeurd doordat [appellant] de bankgarantie niet binnen acht dagen na de dag van de betekening van het vonnis in eerste aanleg van 19 mei 2011 heeft geretourneerd, op nihil te stellen, althans te matigen tot een bedrag door U, Edelgrootachtbaar college, in goede justitie te bepalen;
• met veroordeling van VDR in de kosten van de procedures in beide instanties (ten aanzien van de procedure in eerste aanleg zowel in conventie, als in reconventie), het salaris van de advocaat(gemachtigde) daarbij inbegrepen."
[appellant] heeft van eis geconcludeerd.
Bij incidentele memorie vorderen VDR c.s. dat het hof [appellant] met toepassing van art. 224 Rv Pro veroordeelt tot:
"PRIMAIR:
1. het stellen van zekerheid voor de proceskosten in hoger beroep, zulks in de vorm van een in Nederland geldende bankgarantie van een eerste klasse bank ten bedrage van € 22.841 ((griffierechten € 4.713, te vermeerderen met 6 punten à € 3.263,-- (wegens [2] incident, [2) memoriën, [2] pleidooien));
2. alsmede tot het stellen van zekerheid voor het bedrag van de in eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling tot betaling van diverse geldbedragen, welke veroordelingen in hoger beroep in stand kunnen blijven, het bedrag van die zekerheid te bepalen op de som van € 70.000,-- of een rechtens door uw Hof in goede justitie te bepalen ander bedrag, bij voorkeur in de vorm van een in Nederland geldende bankgarantie;
3. te bepalen dat VDR, geintimeerden in hoger beroep, niet gehouden zijn in hoger beroep verweer te voeren in de vorm van de memorie van antwoord, voordat de zekerheid, zoals deze door uw Hof wordt bevolen, door [appellant] is gesteld.
SUBSIDIAIR:
1. tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten, zulks in de vorm van een in Nederland geldende bankgarantie van een eerste klasse bank ten bedrage van € 22.841-- ((griffierechten € 4.713. te vermeerderen met 6 punten à € 3.263,-- (wegens 2 incident, 2 memoriën, 2 pleidooien))
2. te bepalen dat VDR, geïntimeerden in hoger beroep, niet gehouden zijn in hoger beroep verweer te voeren in de vorm van de memorie van antwoord, voordat de zekerheid, zoals deze door uw Hof wordt bevolen, door [appellant] is gesteld.
ZOWEL PRIMAIR ALS SUBSIDIAIR:
met uitvoerbaarverklaring van dit vonnis bij voorraad, alsmede met veroordeling van appellant, thans incidenteel geïntimeerde, in de kosten van dit incident."
[appellant] heeft (onder overlegging van nadere producties) een memorie van antwoord in het incident ex art. 224 Rv Pro genomen, tevens houdende incident ex art. 351 Rv Pro tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het deel van het vonnis in eerste aanleg dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De conclusie van deze memorie luidt:
"TEN AANZIEN VAN DE MEMORIE IN HET INCIDENT TOT ZEKERHEIDSSTELLING VAN DE PROCESKOSTEN;
(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, VDR in haar vorderingen in incident niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen van VDR in incident af te wijzen, althans gedeeltelijk af te wijzen, althans te matigen, met een veroordeling van VDR in de kosten van dit incident (waaronder begrepen zijnde de kosten van de advocaat van [appellant]), althans enige beslissing aan te houden totdat in de hoofdzaak is beslist, met de bepaling dat [appellant] geen zekerheid hoeft te stellen voor de (proces)kosten van dit incident;
TEN AANZIEN VAN HET INCIDENT TOT SCHORSING VAN DE TENUITVOERLEGGING VAN HET DEEL VAN HET VONNIS IN EERSTE AANLEG DAT UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD IS VERKLAARD (ex art. 351 Rv Pro.);
(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, de tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelingen van het (eind)vonnis van de Rechtbank Zwolle, sector Kanton, locatie Deventer d.d. 19 mei 2011, volledig, althans gedeeltelijk, te schorsen, totdat Uw Edelgrootachtbaar College in de hoofdzaak een einduitspraak heeft gedaan, althans tot een door Uw Edelgrootachtbaar College in goede justitie te bepalen moment, zulks met veroordeling van VDR in de kosten van dit incident, waaronder de kosten van de advocaat van [appellant] begrepen zijnde."
In de antwoordmemorie (met producties) in het incident ex art. 351 Rv Pro hebben VDR c.s. geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [appellant] in de kosten van het incident.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in de incidenten.
Bij arrest van 6 maart 2012 is de zaak door het gerechtshof te Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) verwezen naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere afdoening.
De beoordeling
1 Aangezien het door VDR c.s. overgelegde procesdossier volstrekt ontoereikend is (het bevat slechts de memorie van VDR c.s. in het incident ex art. 224 Rv Pro en de antwoordmemorie van [appellant]), zal het hof recht doen op de door [appellant] overgelegde stukken.
1.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] heeft vanaf 1 februari 2006 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van één jaar in dienst van VDR Groep gewerkt als project-adviseur (of: ontwikkelingsmanager). Vast staat, dat de arbeidsovereenkomst is verlengd tot 1 februari 2008.
1.2 Over de periode na 1 februari 2008 verschillen partijen van mening. [appellant] heeft VDR Groep in kort geding gedagvaard en - voor zover hier relevant - tewerkstelling, doorbetaling van zijn salaris (laatstelijk € 6.372,48 bruto per vier weken inclusief pensioencompensatie) en betaling van (een voorschot op) zijn bonus gevorderd. Bij vonnis van 21 mei 2008 heeft de kantonrechter - voor zover hier relevant - de loonvordering van [appellant] afgewezen, maar VDR Groep wel veroordeeld tot betaling van € 34.752,- (bruto) op grond van de tussen partijen geldende bonusregeling. Het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft dit vonnis van de kantonrechter bekrachtigd bij arrest van 18 augustus 2009 (LJN: BJ5790).
1.3 Het netto-equivalent van € 34.752,- (bruto) is - onder gelijktijdige verrekening van € 200,- aan proceskosten waartoe [appellant] ten gunste van VDR Groep is veroordeeld - omstreeks 28 mei 2008 door VDR Vastgoed (een zustervennoot¬schap van VDR Groep) aan [appellant] betaald.
1.4 [appellant] heeft, na verkregen verlof, op 4 juni 2008 ten laste van VDR Groep voor een bedrag van € 300.000,- conservatoir beslag gelegd op roerende zaken van VDR Groep, conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING Bank N.V. (hierna: ING Bank) en conservatoir derdenbeslag gelegd op gelden en/of geldswaarden en in het beslagrekest nader omschreven goederen van VDR Vastgoed. Dit beslag heeft geen doel getroffen.
1.5 Medio 2008 is [appellant] een bodemprocedure gestart, waarin hij (in conventie) van VDR c.s. vordert - voor zover thans relevant - doorbetaling van het loon vanaf 1 februari 2008 en betaling van € 198.647,35 als voorschot op de hem toekomende bonus. VDR c.s. vorderen van [appellant] vergoeding van de schade die het gevolg is van het derdenbeslag en in reconventie - kort gezegd - terugbe¬taling van het bedrag van € 34.752,- (bruto).
1.6 [appellant] heeft, na op 13 oktober 2008 verkregen verlof, voor een bedrag van € 300.000,- ten laste van VDR c.s. conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING Vastgoed Ontwikkeling B.V. en onder ING Bank. Dit beslag heeft wel doel getroffen. De vordering tot opheffing van dit beslag is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 5 december 2008 afgewezen.
1.7 VDR c.s. hebben een door ING Bank op 18 november 2008 ondertekende bankgarantie voor een bedrag van € 300.000,- aan [appellant] afgegeven.
1.8 Na wijzigingen van eis, zowel in conventie als in reconventie, en na bewijslevering door [appellant] en VDR c.s. heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 19 mei 2011 (waarin VDR c.s. zijn aangeduid als VDR) als volgt beslist:
"in conventie
1.
wijst de vordering van [appellant] af;
2.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van VDR begroot op € 3.500 wegens salaris gemachtigde;
in reconventie
3.
veroordeelt [appellant] aan VDR te betalen € 9.035,50 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2011 tot de dag van de algehele voldoening, en vermeerderd met een bedrag van € 153 per maand wegens provisie ingaande januari 2011 totdat [appellant] de bankgarantie aan VDR heeft teruggegeven, het bedrag van de provisie telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling van de maandelijkse provisie aan de bank tot aan de dag van de betaling door [appellant] aan VDR;
4.
veroordeelt [appellant] aan VDR Groep B.V. te betalen € 34.552 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling aan [appellant] tot aan de dag van de betaling aan VDR Groep BV.,
5.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.
veroordeelt [appellant] de bankgarantie van 18 november 2008 dan wel de ter vervanging daarvan afgegeven bankgarantie aan VDR te retourneren en wel binnen acht dagen na de dag van de betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag of gedeelte van een dag gedurende welke [appellant] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 150.000;
7.
wijst het meer of anders gevorderde af."
in het incident tot zekerheidstelling ex art. 224 Rv Pro
2 Ter onderbouwing van hun incidentele vorderingen hebben VDR c.s. aangevoerd (samengevat) dat zij vermoeden dat [appellant] en zijn partner niet meer (zoals ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding) in Caracas in Venezuela wonen, maar in El Paso in de Verenigde Staten. Op grond van art. 224 lid 1 Rv Pro is [appellant] verplicht om op vordering van VDR c.s. zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan [appellant] is veroordeeld en opnieuw veroordeeld zou kunnen worden, aldus VDR c.s.
3 [appellant], die bevestigt dat hij sedert augustus 2011 in El Paso (Texas) in de Verenigde Staten woont, heeft de incidentele vorderingen weersproken.
4 Op grond van art. 224 lid 1 Rv Pro, gelezen in samenhang met art. 353 Rv Pro, is degene die zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland een vordering instelt in een geding alhier, zoals [appellant], verplicht om op vordering van de wederpartij (in casu VDR c.s.) zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan hij veroordeeld zou kunnnen worden.
5 De verplichting tot zekerheidstelling ex art. 224 lid 1 Rv Pro heeft enkel betrekking op de (geliquideerde) proceskosten van de procedure in hoger beroep en de schade die het rechtstreeks gevolg is van het in rechte opkomen van [appellant] in appel. Genoemde bepaling biedt derhalve geen grondslag voor de incidentele vordering van VDR c.s. als hiervoor vermeld onder "primair", sub 2, welke vordering ziet op de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen van [appellant] tot betaling van geldsommen (gedeeltelijk ten titel van schadevergoeding) en proceskosten aan VDR c.s. In zoverre komen de incidentele vorderingen van VDR c.s. niet voor toewijzing in aanmerking.
6 Het hof overweegt voorts dat ingevolge art. 224 lid 2 aanhef Pro en onder a Rv de verplichting tot het stellen van zekerheid niet geldt indien dit voortvloeit uit een verdrag, een EG-verordening of een wet. Art. V van het op 5 december 1957 in werking getreden Verdrag van Vriendschap, Handel en Scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika van 27 maart 1956 (Trb. 1956, 40; hierna: het verdrag) luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"1. Onderdanen en vennootschappen van de ene Partij zullen binnen het grondgebied van de andere Partij nationale behandeling genieten met betrekking tot het recht zich in elke aanleg te wenden tot de gewone rechter, administratieve scheidsgerechten en instanties, zowel ter verkrijging als ter verdediging van hun recht. Het is wel verstaan, dat vennootschappen van de ene Partij, welke niet werkzaam zijn binnen het grondgebied van de andere Partij, hetzelfde recht zullen hebben, zonder dat inschrijving of vestiging zal zijn vereist.”
Art. 5 van Pro het bij het verdrag behorende protocol luidt:
"Het recht bedoeld in artikel V, lid 1, omvat onder meer het recht op rechtskundige bijstand, op kosteloos procederen en op vrijstelling van het storten van een waarborgsom voor de kosten."
7 Op grond van hetgeen partijen hierover hebben aangevoerd, neemt het hof als vaststaand aan dat [appellant] thans woonachtig is in de Verenigde Staten. Aan de ongemoti¬veerde betwisting door VDR c.s. in hun memorie van 21 februari 2012 dat [appellant] daadwerkelijk in de Verenigde Staten woonachtig zou zijn, waar zij eerder nog het vermoeden uitspraken dat [appellant] in El Paso zou wonen, gaat het hof voorbij. Gegeven zijn woonplaats in de Verenigde Staten, brengen de hiervoor aangehaalde bepalingen van het verdrag mee dat [appellant] zich terecht beroept op de uitzondering van art. 224 lid 2 aanhef Pro en onder a Rv.
8 De incidentele vorderingen van VDR c.s. zullen worden afgewezen.
het incident tot schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv Pro
9 [appellant] heeft het volgende aan zijn incidentele vordering ten grondslag gelegd. Tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de kantonrechter van 19 mei 2011 levert misbruik van bevoegdheid op, omdat dit vonnis berust op een feitelijke of juridische misslag. De misslag bestaat eruit dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door [appellant] te veroordelen tot teruggave van de bankgarantie aan VDR c.s. De bankgarantie is een abstracte verbintenis tussen ING Bank en [appellant], waar VDR c.s. buiten staan. Bovendien is in de bankgarantie vastgelegd dat deze pas geretourneerd hoeft te worden wanneer onherroepelijk is beslist dat [appellant] geen vordering heeft op VDR c.s. Voorts is er sprake van een groot restitutierisico. VDR Groep is op 21 december 2009 ontbonden en de liquidatie is op 16 december 2011 heropend. [appellant] zal zich dan ook niet kunnen verhalen op VDR Groep. VDR Vastgoed biedt evenmin voldoende verhaal, omdat uit gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat deze vennootschap in 2008, 2009 en 2010 fors negatieve resultaten heeft behaald. Tot zover [appellant].
10 VDR c.s. hebben de incidentele vordering van [appellant] weersproken. Zij wijzen erop dat de veroordeling tot teruggave van de bankgarantie aan VDR c.s. niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De jaarrekeningen van VDR Vastgoed laten zien dat dit een gezonde onderneming is. Dat VDR Groep door een reorganisatie geen wezenlijke rol meer vervult, levert voor [appellant] geen restitutierisico op, aldus VDR c.s.
11 De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv Pro.
12 Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (LJN: BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:
(a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,
(b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en
(c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.
Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.
13 Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake is wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. Het hof laat thans in het midden of de kantonrechter in het vonnis van 19 mei 2011 terecht heeft beslist dat [appellant] de bankgarantie dient te retourneren aan VDR c.s. Aangezien deze veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, ontbeert [appellant] elk belang bij zijn incidentele vordering voor zover dat ziet op de teruggave van de bankgarantie. Het instellen van hoger beroep heeft deze veroordeling immers reeds doen schorsen.
14 Ten aanzien van de wél uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordelingen geldt dat gesteld noch gebleken is dat deze op een juridische of feitelijke misslag berusten. Verder overweegt het hof dat VDR c.s. het door [appellant] gestelde restitutierisico gemotiveerd heeft betwist, onder verwijzing naar de door [appellant] als producties overgelegde geconsolideerde jaarrekeningen van VDR Vastgoed over de jaren 2008, 2009 en 2010. Uit die gegevens kan, zoals [appellant] stelt, worden afgeleid dat VDR Vastgoed over die jaren een negatief resultaat heeft geboekt. Dat VDR Vastgoed geen verhaal zou bieden voor de vordering van [appellant], gelet op de hoogte van die vordering in relatie tot het groepsvermogen van VDR Vastgoed dat op 31 december 2010 meer dan vijf miljoen euro bedraag, blijkt echter geenszins. Gelet hierop komt aan de omstandigheid dat VDR Groep kennelijk geen verhaal (meer) biedt, geen doorslaggevende betekenis toe.
15 Het hof ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de belangen van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te prevaleren boven de belangen van VDR c.s. bij executie van het beroepen vonnis van 19 mei 2011.
17 De beslissing omtrent de kosten van de incidenten zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
18 De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident tot zekerheid¬stelling ex art. 224 Rv Pro
wijst de vorderingen af;
bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv Pro
wijst de vordering af;
bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 17 april 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van VDR c.s.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 maart 2011 in bijzijn van de griffier.