Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.011.546
(zaaknummer rechtbank 321118 CV 07/2596)
arrest van de vijfde civiele kamer van 18 augustus 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Fassin B.V.,
gevestigd te ’s-Heerenberg (gemeente Montferland),
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
28 februari 2008, 10 april 2008 en 26 juni 2008 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oude IJsselstreek) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [appe[appellant]] als eiser en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: Fassin) als gedaagde heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 7 augustus 2008 Fassin aangezegd van het vonnis van
26 juni 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Fassin voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] twaalf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en drie producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
- primair: Fassin zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van € 775.237,-- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 5.160,--;
- subsidiair: Fassin zal veroordelen tot betaling van een nader in goede justitie te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- Fassin zal veroordelen in de kosten van het geding, zowel in eerste instantie als in hoger beroep, althans een in redelijke justitie vast te stellen bedrag.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Fassin de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de kantonrechter van 26 juni 2008 zal bekrachtigen, al dan niet met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, de nakosten en de wettelijke rente over beide daaronder begrepen.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Fassin voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 28 februari 2008 en heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht. Fassin heeft gevorderd dat het hof, indien het hof het vonnis van 26 juni 2008 vonnis (deels) zal vernietigen, het vonnis van 28 februari 2008 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zal bepalen dat de kantonrechter niet bevoegd is tot kennisneming van het geschil tussen Fassin en [appellant] en de zaak zal verwijzen naar de bevoegde rechter. Tevens vordert Fassin [appellant] te veroordelen in de proceskosten, de nakosten en wettelijke rente over beide daaronder begrepen.
2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [appellant]
verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Fassin niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen met veroordeling van Fassin in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 26 juni 2008 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1 Nu de zaak een internationaal aspect vertoont dient het hof ambtshalve te beslissen op de vraag welke rechter bevoegd is en op de vraag welk recht van toepassing is. De partijen hebben zich hierover niet uitgelaten. Evenmin heeft de kantonrechter hierover iets overwogen. Gelet op artikel 19 van Pro de hier toepasselijke EEX-verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb Eg, nr. L12) acht het hof zich bevoegd om van de zaak kennis te nemen. In de overgelegde arbeidsovereenkomst is in artikel 20 lid 4 bepaald Pro dat op die overeenkomst Nederlands recht van toepassing is. Het hof zal daarom uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht, waarvan ook de partijen blijkens hun stellingen zijn uitgegaan.
4.2 Omdat het incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep slaagt en het bestreden vonnis moet worden vernietigd, zal het hof eerst het principaal beroep beoordelen.
In het principaal beroep
4.3 In deze zaak gaat het, kort weergegeven, om het volgende. [appellant] stelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Fassin kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW Pro. Het hof begrijpt de daartoe door [appellant] aangevoerde gronden aldus dat hij zijn betoog baseert op de in artikel 7:681 lid 2 sub a en Pro sub b BW genoemde gronden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was. [appellant] heeft de afwijzing van zijn vordering door de kantonrechter bestreden en heeft daartoe twaalf grieven aangevoerd tegen vrijwel de gehele beoordeling van de kantonrechter.
4.4 In artikel 7:681 lid 7 BW Pro is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of het ontslag kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.
4.5 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
4.6 Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.
1. Algemeen: dienstverband en ontslag
- ontslaggrond: risicosfeer werkgever/werknemer
- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
- de duur van het dienstverband
- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
- de wijze van functioneren van de werknemer
- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
- de financiële positie van de werkgever
- ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag
- bij arbeidsongeschiktheid specifieke omstandigheden zijn:
* de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk
* de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid
* de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig)
herstel)
* de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de re-integratie.
* de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie
* de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld
aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid).
2. Ander (passend) werk
- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)
- flexibiliteit van de werkgever/werknemer
- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement)
- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.
3. Financiële gevolgen van een ontslag
- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.
4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
- reeds aangeboden/betaalde vergoeding
- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).
4.7 Het hof zal in het navolgende de door [appellant] aangevoerde gronden bespreken.
Ontslaggronden onjuist (grieven 1, 2, 3, 4, 5 en 6)
4.8 Fassin heeft de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6 lid 3 van Pro deze overeenkomst opgezegd. Dit artikel luidt:
Ҥ 6: Vereinbarungen
1. Die Vertragsparteien haben sich auf die nachstehenden Zielsetzungen geeinigt:
- die volle Verantwortung für das Unternehmen (die Geschäftsaktivitäten) der Arbeitgeberin;
- Entwicklung einer Marketingstrategie;
- Produktentwicklung und Verpackungsgestaltung;
- gesteigertes Vertriebswachstum der Produkte in den Kernländern;
- Ausbau des Kundenkreises;
- Umsatzanstieg: 100-%-iger Anstieg im Vergleich zum Umsatz von 2002, dies entspricht 60 Millionen Euro, zu erzielen innerhalb von max. 7 Jahren ab Diensteintritt (d.h. zum 31.12.2011); entspricht einem durchschnittlichen Anstieg von 10,5% auf Jahresbasis;
- Entwicklung des Betriebsergebnisses (EBIT): innerhalb von max. 7 Jahren ab Diensteintritt eine Verachtfachung des Ergebnisses von 2002; dies entspricht € 7.950.000,- und somit einem durchschnittlichen Anstieg von 26 Prozent auf Jahresbasis, der auch durch Effizienz- und Automatisierungsverbesserung herbeizuführen ist;
- Betriebsergebnis Margenentwicklung: innerhalb von max. 7 Jahren ab Diensteintritt mind. 14% des Netto-Umsatzes.
2. Die Zielsetzungen, die auch dat USA Geschäft beinhalten, werden als Grundlage für die Leistungsbeurteilung des Arbeitnehmers dienen. Sollte das USA-Geschäft verlagert werden, so werden die vorgenannten Zielsetzungen entsprechend korrigiert. Die Leistungsbeurteilungen werden in regelmäßigen Abständen durchgesprochen werden.
3. Falls die Zielsetzungen zwei Jahre nacheinander nicht erreicht werden, obliegt es dem Aufsichtsrat den Arbeitnehmer, ohne Anspruch auf Entschädiging, aus seinem Amt zu entlassen.”
4.9 Het meest verstrekkende verweer van [appellant] is dat lid 3 van voornoemd artikel in strijd is met artikel 7:681 lid 4 BW Pro. Dit verweer wordt door het hof verworpen. Lid 3 van artikel 6 sluit Pro alleen een recht op schadevergoeding uit in dit geval van ontslag. De rechterlijke toets of het ontslag kennelijk onredelijk is door het artikel niet uitgesloten zodat er geen sprake is van strijd met artikel 7:681 lid 4 BW Pro.
Uitleg artikel 6
4.10 Partijen verschillen vervolgens van mening over de uitleg van lid 3 van artikel 6. Fassin stelt zich op het standpunt dat [appellant] in ieder geval een aantal doelstellingen zoals geformuleerd in het eerste lid van artikel 6 twee Pro jaren achter elkaar niet heeft behaald, zodat zij op grond van lid 3 van dit artikel gerechtigd was de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen. [appellant] stelt dat de doelstellingen zoals genoemd in artikel 6 lid 3 geen Pro betrekking hebben op de in artikel 6 lid 1 genoemde Pro cijfermatige gemiddelden, vanwege het feit dat voor de in cijfers uit te drukken targets juist een langere termijn is bepaald van zeven jaren.
De uitleg van artikel 6 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst dient plaats te vinden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de contractsbepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.11 Voor de totstandkoming van artikel 6 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst is het eerste tekstvoorstel gedaan door [appellant]. Nadat beide partijen op- en aanmerkingen hebben gemaakt op dit voorstel is lid 3 in zijn huidige vorm opgenomen in de arbeidsovereenkomst.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij een termijn van zeven jaren hebben afgesproken om de doelstellingen zoals omschreven in artikel 6 lid 1 te Pro behalen. In dit artikel zijn de na zeven jaren te behalen cijfermatige doelstellingen uitgesplitst in jaarlijkse percentages. Uit de brief van 28 november 2003 blijkt dat [appellant] zich bewust was van de doelstellingen die hij binnen maximaal zeven jaren diende te behalen. Ter zitting in eerste aanleg heeft (de gemachtigde van) [appellant] gesteld dat hij om deze doelstellingen te kunnen behalen de gemiddelden per jaar ongeveer zou moeten halen.
4.12 Gedurende het dienstverband is artikel 6 en Pro de gevolgen van het niet behalen van de targets, zoals neergelegd in lid 3 van dit artikel, verschillende keren aan de orde geweest. Uit de, door [appellant] ondertekende, notitie van 10 augustus 2006 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat [appellant] door Fassin is gewezen op de gevolgen van artikel 6 uit Pro de arbeidsovereenkomst indien [appellant] het bijgestelde resultaat niet zou behalen. De kantonrechter heeft zijn oordeel met betrekking tot de uitleg van artikel 6 mede Pro gebaseerd op een brief van 19 januari 2007 van [appellant] aan de heer [A], waaruit volgt dat [appellant] met de consequenties rekening moet houden. [appellant] stelt zich op het standpunt dat dit geen uitspraak van hem is, maar een citaat is van Fassin.
Uit voornoemde stukken blijkt dat Fassin steeds is uitgegaan van de uitleg zoals zij deze in de onderhavige procedure stelt. [appellant] heeft hiertegen nimmer bezwaar gemaakt. Van de door [appellant] thans voorgestane uitleg blijkt niet.
Het voorgaande, tezamen met de tekst van artikel 6 kan Pro naar het oordeel van het hof slechts leiden tot de conclusie dat de afzonderlijke leden van artikel 6 niet Pro anders dan in onderlinge samenhang met elkaar kunnen worden gelezen. Aldus zien de in lid 3 van artikel 6 genoemde Pro doelstellingen op de doelstellingen zoals verwoord in artikel 6 lid 1 en Pro 2. Gelet op de tekst van artikel 6 lid 3 heeft Pro Fassin de bevoegdheid om [appellant] te ontslaan als twee jaren achtereen de doelstellingen uit artikel 6 lid 1 en Pro 2 niet gehaald zijn.
Toepassing artikel 6 lid Pro 3
4.13 [appellant] verwijt Fassin ten slotte dat zij hem op grond van artikel 6 lid 3 ontslagen Pro heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat de netto-omzet van 2005 is gedaald ten opzichte van 2004 en dat de voorlopige cijfers van 2006 objectief gezien tegenvielen. Onweersproken is dat de definitieve cijfers van 2006 een verdere achteruitgang laten zien. In hoger beroep is door [appellant] erkend dat hij de gemiddelde cijfers (die zijn afgeleid van de zevenjaars-doelstelling) niet heeft gehaald. De oorzaak hiervan zou – zo stelt [appellant] – zijn gelegen in omstandigheden aan de zijde van Fassin. Het hof zal deze omstandigheden in het navolgende bespreken.
4.14 Ook in hoger beroep betoogt [appellant] dat de cijfers door Fassin negatief zijn beïnvloed. Dit verweer is door de kantonrechter afgewezen omdat [appellant] deze stelling niet nader heeft onderbouwd. Ook in hoger beroep laat [appellant] na zijn stelling door middel van gegevens of cijfers nader te onderbouwen. Dat had, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Fassin, wel van [appellant] verwacht mogen worden. De stelling dat Fassin de cijfers negatief zou hebben beïnvloed wordt dan ook verworpen.
4.15 In hoger beroep handhaaft [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde] (te) sterk heeft ingegrepen in de bedrijfsorganisatie en zich heeft bemoeid met de leiding van het bedrijf. Dit zou volgens [appellant] negatieve invloed hebben gehad op de cijfers. Fassin betwist deze stelling gemotiveerd. Ook in hoger beroep blijkt slechts uit de memo van [appellant] van
16 november 2006 dat hij hierover heeft geklaagd. Tevens heeft [appellant] ook in hoger beroep niet aangegeven in welke mate [geïntimeerde] de resultaten in negatieve zin zou hebben beïnvloed. Deze stelling van [appellant] wordt eveneens als zijnde onvoldoende onderbouwd verworpen.
4.16 Dat op het moment dat [appellant] op non-actief werd gesteld de definitieve cijfers van 2006 nog niet bekend waren doet aan het voorgaande niet af. Immers, de voorlopige cijfers waren dusdanig dat niet te verwachten viel dat de definitieve cijfers zodanig konden zijn dat deze tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Naar het oordeel van het hof stond het Fassin vrij op basis van de op dat moment voorliggende cijfers in januari 2007 het besluit nemen.
Concurrentiebeding (grief 7)
4.17 In de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Fassin is in artikel 15 een Pro non-concurrentiebeding opgenomen. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende komen vast te staan dat dit non-concurrentiebeding leidt tot het niet kunnen verkrijgen door [appellant] van een nieuw dienstverband. Dit is nadien ook juist gebleken: [appellant] heeft korte tijd na het ontslag bij Fassin een baan gevonden als directeur van een dochteronderneming van een drankenfirma.
Communicatie rondom ontslag (grief 8)
4.18 [appellant] verwijt Fassin dat zowel intern als extern is gecommuniceerd dat hij ontslagen was, vóórdat de algemene vergadering van aandeelhouders hierover had besloten. Op 26 januari 2007 (productie 3 memorie van grieven) heeft de voorzitter van de Raad van Commissarissen op verschillende plaatsen binnen Fassin een memo gepubliceerd met daarin onder meer: “Namens de Raad van Commissarissen delen wij u hierbij mede dat de heer [appellant] directeur/bestuurder, de organisatie zal gaan verlaten.”
Door [appellant] is achter voornoemde interne memo ook een ‘Externe berichtgeving (statement)’ gevoegd waarin ook wordt aangekondigd dat [appellant] de organisatie zal gaan verlaten. Op dit laatste bericht staat echter geen datum vermeld, zodat niet vaststaat dat dit bericht voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders en de Raad van Commissarissen naar buiten is gebracht.
Ten slotte wijst [appellant] met betrekking tot de communicatie rondom zijn ontslag op een bericht van de heer [A] van 25 januari 2007 (productie 14 sub 2 bij inleidende dagvaarding). Fassin stelt zich op het standpunt dat zij handelen van derden buiten haar bedrijf niet in de hand heeft. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] nadelige gevolgen heeft ondervonden als gevolg van het bericht van de heer [A]. Dat [appellant] er de voorkeur aan zou hebben gegeven dat Fassin het nieuws met betrekking tot zijn ontslag eerst extern zou hebben gecommuniceerd op het moment dat hierover een officieel besluit was genomen, maakt nog niet dat Fassin niet als een goed werkgever jegens [appellant] heeft gehandeld.
Vergadering aandeelhouders en Raad van Commissarissen (grief 10)
4.19 Op 6 februari 2007 heeft de gecombineerde vergadering van aandeelhouders en Raad van Commissarissen plaatsgevonden. Bij deze vergadering was [appellant] samen met zijn raadsvrouw, mr. R.M. Kerkhof, aanwezig. [appellant] stelt dat er tijdens deze gecombineerde vergadering geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. Uit de in het geding gebrachte notulen van de vergadering (productie 6 bij inleidende dagvaarding) en de interne memo van mr. R.M. Kerkhof (productie 10 bij inleidende dagvaarding) leidt het hof af dat het standpunt van [appellant] op de vergadering naar voren is gebracht. Tevens leidt het hof uit de stukken af dat partijen het tijdens de vergadering op enkele punten niet met elkaar eens zijn. Dit laatste kan echter niet tot de conclusie leiden dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.
Advies OR (grief 9)
4.20 Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en Raad van Commissarissen van 6 februari 2007 is het dienstverband met [appellant] met ingang van 1 juni 2007 beëindigd. Voor dit ontslag had op grond van artikel 30 Wet Pro op de ondernemingsraden (WOR) advies aan de ondernemingsraad moeten worden gevraagd. Tussen partijen is niet in geschil dat deze procedure bij het ontslag van [appellant] niet is gevolgd.
Deze enkele omstandigheid betekent niet dat het besluit om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen in strijd is met enige wettelijke bepaling. De WOR is geschreven in het belang van de medezeggenschap van de ondernemingsraad. Een beroep op schending van dat belang komt in beginsel slechts toe aan de ondernemingsraad. Een andere opvatting zou meebrengen dat anderen dan de ondernemingsraad een sanctie op overtreding van artikel 30 WOR Pro in handen zou worden gegeven die slechts de ondernemingsraad toekomt.
Valse voorwendselen / inkomensterugval (grief 12)
4.21 [appellant] verwijt Fassin dat zij hem onder valse voorwendselen heeft overgehaald om voor Fassin te komen werken. De valse voorwendselen zouden er volgens [appellant] uit bestaan dat hij er bij Fassin qua inkomen op achteruit zou gaan, maar wel de mogelijkheid zou krijgen aandelen te verwerven en zo op den duur een inkomen kon verwerven dat hoger was dan bij zijn baan in Engeland.
Dat het inkomen van [appellant] er bij Fassin op achteruit zou gaan is het resultaat van onderhandelingen tussen partijen. Met deze achteruitgang in inkomen heeft [appellant] bij zijn overstap naar Fassin welbewust ingestemd. Toen [appellant] bij Fassin ging werken had hij, mede gelet op het derde lid van artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst, waarover in het navolgende meer, er redelijkerwijs rekening mee kunnen en moeten houden dat de arbeidsovereenkomst eerder dan op de langere termijn die [appellant] voor ogen stond bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst beëindigd kon worden. Aldus had [appellant] er rekening mee moeten houden dat hij mogelijk geen aandelen zou verwerven en zijn inkomen niet op het gewenste niveau zou kunnen brengen.
Verhuizing (grief 12)
4.22 Met betrekking tot de verhuizing heeft [appellant] gesteld dat hij op zoek was naar een nieuwe uitdaging en die kon bijvoorbeeld gevonden worden in Engeland, Frankrijk of in Duitsland. Voor hem maakte het niet uit waar hij zou gaan werken (sub 64 memorie van grieven). In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de plaats waar de werknemers de werkzaamheden verrichten het bedrijf in ’s-Heerenberg is (artikel 2). Uit de stellingen van [appellant] blijkt niet dat hij niet bereid was te verhuizen voor zijn nieuwe baan. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] voor zijn verhuizing naar Duitsland een verhuisvergoeding heeft ontvangen van Fassin. Dat [appellant] voor zijn baan is verhuisd kan niet aan Fassin worden verweten.
Conclusie
Uitgaande van alle onder 4.8 tot en met 4.22 vermelde omstandigheden, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, is het hof van oordeel dat er geen, althans onvoldoende grond is om te oordelen dat in het onderhavige geval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De grieven van [appellant] falen aldus, althans kunnen niet leiden tot vernietiging van vonnis van de kantonrechter van 26 juni 2008.
In voorwaardelijk incidenteel appel
Nu de voorwaarde die Fassin aan het door haar ingestelde incidenteel appel heeft verbonden (het slagen van een grief in het principaal appel) niet is vervuld, behoeft het incidenteel hoger beroep geen bespreking. Het zal daarop worden verworpen
Slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oude IJsselstreek) van 26 juni 2008;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fassin begroot op € 3.895,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,-voor griffierecht te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf vier dagen na dagtekening van dit arrest tot de dag der voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:
verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
18 augustus 2009.