Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.004.322
(zaaknummer rechtbank 151410 / HA ZA 07-153)
arrest van de eerste civiele kamer van 15 september 2009
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante sub 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante sub 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. [appellant sub 4],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
tegen:
mr. Harmke Martine Willems
in haar hoedanigheid van (opvolgend) curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde],
kantoorhoudende te Nijmegen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J.M. van Wersch.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 april 2007, 4 juli 2007 en 21 november 2007 (zoals gecorrigeerd d.d. 10 januari 2008) die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellanten], en individueel: [appellante sub 1], {appellante sub 2], [appellante sub 3] respectievelijk [appellant sub 4]) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de curator) als eiseres heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten] hebben de curator bij exploot van 11 februari 2008 aangezegd van de vonnissen van 4 juli 2007 en 21 november 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] 19 grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog de door de curator ingestelde vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat de bestreden vonnissen bekrachtigd moeten worden, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met veroordeling van [appellanten] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Behoudens voor zover de vaststellingen onder 2.1 en 2.4 bestreden worden door de grieven 1 en 2, gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 4 juli 2007 onder 2.1 tot en met 2.12 heeft vastgesteld.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze zaak staat centraal een aantal betalingen (opgesomd in het bestreden vonnis van 4 juli 2007 onder 2.5 tot en met 2.12) die de gefailleerde vennootschap [geïntimeerde] (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) heeft verricht op verschillende tijdstippen in de maand december 2003, dus kort voor haar faillissement op 7 januari 2004. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator – die kort gezegd strekten tot (terug)betaling van die betalingen aan de boedel – voor het overgrote deel toegewezen. Teneinde een overzichtelijke behandeling van de uitvoerige stellingen van partijen in hoger beroep te bevorderen, zal het hof de betalingen (en de door de curator voor haar vorderingen aangedragen grondslagen) verdelen in drie groepen:
1) betalingen aan verschillende ‘externe’ crediteuren tot een bedrag van € 33.658,25, zijnde betalingen aan Aweca (€ 12.814,79); CMS Derks Star Busmann (€ 16.856,46 in totaal); TVM Verzekeringen (€ 2.100,--) en Car Service Nederland (€ 1.887,--); tot betaling zijn veroordeeld [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4] uit hoofde van hun (middellijk) bestuurderschap van [geïntimeerde] in de voor deze zaak relevante periode;
2) betalingen aan verschillende ‘interne’ (aan [geïntimeerde], als onderdeel van de [appellante sub 1] gelieerde) crediteuren tot een bedrag van € 35.571,58, zijnde betalingen aan [appellante sub 3] (€ 30.000,--), [A] Transport (€ 4.712,40) en [B] Logistiek (€ 859,18); tot betaling zijn veroordeeld [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4] uit hoofde van hun (middellijk) bestuurderschap van [geïntimeerde] in de voor deze zaak relevante periode;
3) voornoemde betaling aan [appellante sub 3] € 30.000,--), tot betaling is mede veroordeeld [appellante sub 3] uit hoofde van benadeling van schuldeisers in het faillissement (faillissementspauliana).
De vordering die de curator jegens [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4] had ingesteld in verband met de betaling aan Vallenduuk Advocaten (€ 839,25) heeft de rechtbank afgewezen. Nu tegen die afwijzing niet is geappelleerd, speelt dit onderdeel van de oorspronkelijke vordering geen rol meer in hoger beroep.
4.2 Het hof stelt voorop dat het, nu de curator de grondslagen van haar vorderingen zoekt in de artikelen 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) en 47 Faillissementswet (Fw), in beginsel op de weg van de curator ligt feiten en omstandigheden te stellen (en bij voldoende betwisting: te bewijzen) die met zich brengen dat haar vorderingen toewijsbaar zijn.
4.3 Allereerst heeft het hof te oordelen over de ontvankelijkheid van de curator in haar vordering, voor zover gebaseerd op onrechtmatig handelen van [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4] jegens de gezamenlijke schuldeisers. Gelet op de door de curator ter onderbouwing van haar beroep op artikel 6:162 BW Pro gestelde feiten en omstandigheden (zeer kort gezegd: de verrichte betalingen aan externe ‘groepsverbonden crediteuren’ en gelieerde vennootschappen vonden plaats op het moment dat het faillissement van [geïntimeerde] onafwendbaar was, de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [geïntimeerde] hebben schade geleden omdat de betaalde gelden niet meer voor hen beschikbaar waren), is zij ontvankelijk in die vordering. Dat [appellanten] aanvoeren dat een vordering uit hoofde van ‘selectieve betaling’ niet aan de gezamenlijke crediteuren (maar slechts aan een of meer specifieke crediteuren) kan toekomen, doet daar niet aan af. Ook als die stelling juist is, is de consequentie daarvan immers hooguit dat geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren, zodat de door de curator namens die gezamenlijke crediteuren ingestelde vordering moet worden afgewezen. De consequentie van het voorgaande is overigens wel dat waar de curator zich baseert op rechtspraak over gevallen van ‘selectieve betaling’ die rechtspraak zich in zoverre van het voorliggende geval onderscheidt dat daarbij veelal sprake is van een of meer specifieke schuldeisers die menen onrechtmatig behandeld te zijn omdat juist hun vordering – in tegenstelling tot alle andere vorderingen – onbetaald blijft, terwijl in het voorliggende geval het verwijt juist is dat enkele specifieke schuldeisers wel betaling hebben ontvangen, terwijl de vorderingen van alle andere schuldeisers onbetaald zijn gebleven. Tot slot merkt het hof op dat ook de door [appellanten] in deze context (memorie van grieven onder 31) nog aangedragen stelling dat [appellante sub 3] zeer substantiële bedragen aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld (zodat [geïntimeerde] veel van haar crediteuren in het verleden wel heeft kunnen betalen), geen gevolgen kan hebben voor de ontvankelijkheid van de curator in haar vorderingen. Kennelijk volstonden de bedragen die [appellante sub 3] heeft gefourneerd niet om alle crediteuren van [geïntimeerde] te voldoen, zodat er in het faillissement onbetaald gebleven crediteuren zijn die belang hebben bij de vordering die de curator (namens hen gezamenlijk) instelt.
4.4 Alvorens de drie hiervoor onderscheiden groepen van betalingen nader besproken worden, stelt het hof vervolgens aan de orde wat de toestand was van [geïntimeerde] op het moment dat deze betalingen plaatsvonden (dus in december 2003). Uitgangspunt daarbij moet zijn – nu de curator ook niet anders heeft gesteld – dat het faillissement van [geïntimeerde] nog niet was aangevraagd op het moment dat de betalingen plaatsvonden. Wel moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] toen in (ernstige) moeilijkheden verkeerde: vast is komen te staan dat het contract met ETG – die voor ongeveer 80% van de opdrachten van [geïntimeerde] zorgde – in november 2003 in ieder geval feitelijk was geëindigd en dat het personeel van [geïntimeerde] was half november 2003 naar huis gestuurd. Daar komt bij dat de curator niet heeft kunnen vaststellen dat [geïntimeerde] na 28 november 2003 nog facturen heeft verzonden voor door haar verrichte werkzaamheden. Voor zover [appellanten] hebben gesteld dat het personeel op enig moment na half november 2003 de werkzaamheden weer zou hebben hervat, had het – gelet ook op het voorgaande en het feit dat de curator die stelling heeft betwist – op hun weg gelegen die stelling te voorzien van een concrete onderbouwing, bijvoorbeeld ten aanzien van de aard van de nog door het personeel verrichte werkzaamheden. Nu die onderbouwing ontbreekt, moet het hof ervan uitgaan dat van een werkelijke hervatting van de werkzaamheden binnen de door [geïntimeerde] gedreven onderneming geen sprake meer is geweest. Aldus moet worden geconcludeerd dat de feitelijke activiteiten van de vennootschap kort voordat de betalingen plaatsvonden (vrijwel geheel) tot stilstand waren gekomen.
4.5 Die laatste conclusie impliceert echter nog niet dat kan worden aangenomen dat de bestuurders van [geïntimeerde] wisten (of moesten weten) dat daarmee ook het faillissement van [geïntimeerde] onafwendbaar was. In de eerste plaats kan het hof een dergelijke gevolgtrekking pas maken als duidelijk is wat de precieze financiële situatie was binnen de vennootschap ten tijde van de gewraakte betalingen. De curator heeft echter niets concreets gesteld omtrent die financiële situatie in december 2003 en zij heeft ook geen inzicht gegeven in de verhouding tussen de door haar in het faillissement aangetroffen activa en passiva. Uit het feit dat [geïntimeerde] in ieder geval nog wel in staat was de door de curator bestreden betalingen (en mogelijk ook andere betalingen, vgl. het bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde rapport van PeMA, productie 2, p. 3 onder kopje ‘Rabobank’) te verrichten, blijkt dat de vennootschap in ieder geval in december 2003 nog middelen beschikbaar had; welke (andere) betalingsverplichtingen van [geïntimeerde] (op korte en langere termijn) daar tegenover stonden, heeft de curator niet aangegeven. Reeds daarom valt uit het door de curator gestelde niet af te leiden dat het faillissement (op enig moment in december 2003) al onafwendbaar was. In de tweede plaats hebben [appellanten] aangegeven dat in december 2003 niet duidelijk was dat [geïntimeerde] op een faillissement afstevende omdat (het bestuur van) [geïntimeerde] in die periode juist onderzocht of de vennootschap nog toekomstmogelijkheden had. In dat verband stelt het hof allereerst vast dat [appellanten] er (onweersproken) op hebben gewezen dat er binnen [geïntimeerde] verschil van inzicht was ontstaan tussen haar leidinggevende – [C] – en de statutair bestuurder/aandeelhouder, welk verschil van inzicht uitmondde in een ontbindingsverzoek van [geïntimeerde] dat op 2 december 2003 zou worden behandeld door de kantonrechter (maar op die datum niet inhoudelijk behandeld is in verband met het laat ontvangen verweerschrift). Voorts heeft de curator niet betwist de stellingen van [appellanten] dat het personeel van [geïntimeerde] zich in november 2003 tegen de statutair bestuurder/aandeelhouder keerde en dat over de beëindiging van de overeenkomst met opdrachtgever ETG op 8 december 2003 nog gecorrespondeerd werd door de statutair bestuurder/aandeelhouder van [geïntimeerde], waarbij de laatste zich op het standpunt stelde dat de opzegging die zou hebben plaatsgevonden niet rechtsgeldig was. Tegen de achtergrond van die – met betrekking tot de toestand van [geïntimeerde] in veel opzichten onzekere – situatie hebben [appellanten] gesteld dat zij ervan uitgingen dat in december 2003 nog andere mogelijkheden dan een faillissement van [geïntimeerde] openstonden, in het bijzonder door hetzij het plaatsvinden van een management buy-out, hetzij het op korte termijn zoeken van (substantiële) nieuwe opdrachten, hetzij het herverdelen van opdrachten binnen het concern waartoe [geïntimeerde] behoorde. Ook als het hof – met de curator – in aanmerking neemt dat [appellanten] slechts een bescheiden onderbouwing hebben gegeven aan hun stellingen met betrekking tot het realiteitsgehalte en/of de haalbaarheid van die alternatieven, kan op basis van het door de curator gestelde niet worden aangenomen dat deze mogelijkheden op voorhand zo kansloos waren dat [appellanten] reeds (op enig moment in) december 2003 wisten (of moesten weten) dat het faillissement van [geïntimeerde] onafwendbaar was. In dat verband merkt het hof nog op dat uit de lopende ontslagprocedure volgt dat die wetenschap (althans in subjectieve zin) begin december 2003 in ieder geval nog ontbrak, nu het opstarten (en doorzetten) van een ontslagprocedure immers niet te verenigen is met de wetenschap dat de vennootschap hoe dan ook failliet zal gaan. Voorts is met betrekking tot de perspectieven van [geïntmeerde] van belang dat zich in het najaar van 2003 bij [geïntmeerde] voornoemde interne ([C]; overig personeel) en externe (opzegging ETG-contract) problemen voordeden, waardoor het ook voor de hand ligt dat (het bestuur van) [geïntimeerde] enige tijd nodig had om te bezien of er nog alternatieven voor [geïntimeerde] voorhanden waren, hetgeen zij – gelet op de door haar betrokken stellingen (memorie van grieven onder 33), die de curator onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken – kennelijk ook heeft gedaan. Het hof herhaalt in dat verband dat het aan de curator was de feiten en omstandigheden te stellen die impliceren dat het handelen van [appellanten] onrechtmachtig/paulianeus was. De stellingen van de curator reiken op dit punt echter nauwelijks verder dan haar veelvuldig herhaalde conclusie dat de feitelijke activiteiten van [geïntimeerde] waren geëindigd. Ten aanzien van haar – in de gegeven omstandigheden niet evidente – gevolgtrekking dat het faillissement daarmee onafwendbaar was geworden, heeft de curator zich in wezen beperkt tot het betwisten van de stellingen van [geïntimeerde], hetgeen niet volstaat om de door haar gewenste gevolgtrekking te kunnen maken.
4.6 Tegen deze achtergrond – ten tijde van de betalingen in december 2003 verkeerde de vennootschap in (ernstige) moeilijkheden en waren haar activiteiten feitelijk (vrijwel geheel) tot stilstand gekomen; de wetenschap dat het faillissement onafwendbaar was, was op dat moment echter nog niet aanwezig bij (het bestuur van) de vennootschap – komt het hof thans toe aan een bespreking van de hiervoor onder 4.1 gegroepeerde betalingen en grondslagen.
de onrechtmatigheid van de betalingen aan ‘externe’ crediteuren
4.7 Voor zover het betoog van de curator neerkomt op de stelling dat het verrichten van betalingen aan (niet-gelieerde) crediteuren kort voorafgaand aan een faillissement in het algemeen te kwalificeren is als onrechtmatig handelen van het bestuur jegens alle crediteuren in dat faillissement, moet die stelling worden verworpen. Ook als de betalingen plaatsvinden onder de hiervoor onder 4.6 kort aangeduide omstandigheden van dit concrete geval, volgt daaruit niet dat het bestuur van een vennootschap zonder meer onrechtmatig handelt jegens alle crediteuren in het faillissement door die betalingen aan niet-gelieerde vennootschappen te verrichten.
4.8 Dat hierover anders gedacht moet worden voor zover het gaat om de hiervoor onder 4.1 onder 1) opgesomde betalingen, heeft de curator met name onderbouwd met de stelling dat het hier gaat om ‘groepsverbonden’ crediteuren. Wat de curator bedoelt met ‘groepsverbonden’ blijkt niet precies uit haar stellingen, maar kennelijk is de strekking van die kwalificatie dat [geïntimeerde] de desbetreffende facturen wel verschuldigd was aan de verschillende crediteuren, maar dat (ook) andere vennootschappen die behoorden tot de [appellante sub 1]-groep er op enigerlei wijze belang bij hadden dat deze betalingen nog werden uitgevoerd voordat [geïntimeerde] failleerde (vgl. memorie van antwoord onder 146). Ook dit enkele gegeven dat andere vennootschappen die behoren tot de groep waartoe ook [geïntimeerde] behoorde belang hadden bij (of voordeel genoten van) het verrichten van die betalingen, kan echter niet leiden tot aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatig handelen van het bestuur van [geïntimeerde]. In dat verband is mede van belang dat de curator niet voldoende duidelijk heeft aangegeven welke opeisbare schulden [geïntimeerde] ten tijde van de desbetreffende betalingen onbetaald liet, welke andere verplichtingen jegens schuldeisers op dat moment bestonden of te voorzien waren en welke middelen de vennootschap op dat moment nog beschikbaar had, zodat op basis van het gestelde niet kan worden geoordeeld dat (het bestuur van) [geïntimeerde] op dat moment niet te rechtvaardigen keuzes heeft gemaakt door voornoemde (naar onweersproken is aangevoerd: opeisbare) schulden wel (en andere schulden niet) te betalen.
4.9 De concreet ten aanzien van de afzonderlijke betalingen door de curator betrokken stellingen leiden niet tot een ander oordeel, waarbij het hof (nogmaals) opmerkt dat het aan de curator is haar stellingen dat (het bestuur van) [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in het faillissement, deugdelijk te onderbouwen. Met betrekking tot de betaling aan Aweca heeft de curator niet duidelijk gemaakt wat het wezenlijke verschil is tussen deze handelscrediteur en andere crediteuren van [geïntimeerde], zodat niet goed valt in te zien waar zij haar conclusie dat deze betaling ‘gewoon onrechtmatig’ is (memorie van antwoord onder 134) op steunt. In het enkele gegeven dat [geïntimeerde] deze handelscrediteur nog wel betaalde (en andere kennelijk niet meer) schuilt immers op zichzelf geen onrechtmatigheid. Dat [geïntimeerde] – gelet ook op de urgente meningsverschillen die zij op dat moment had met haar (voormalige) opdrachtgever ETG en haar (voormalige) leidinggevende [C], en de voor de behandeling van die geschillen vereiste bijstand – ervoor gekozen heeft openstaande facturen van haar advocaat van CMS Derks Star Busmann te betalen, kan evenmin leiden tot het oordeel dat die betaling als onrechtmatig handelen van het bestuur van [geïntimeerde] moet worden aangemerkt, ook niet als in deze beoordeling wordt betrokken de stelling dat die advocaat (ook) werkzaamheden verrichtte voor andere tot de [appellante sub 1] behorende vennootschappen: de curator heeft immers niet voldoende concreet gesteld dat de facturen (mede) betrekking hadden op werkzaamheden die (uitsluitend) werden verricht voor andere vennootschappen dan [geïntimeerde]. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] nog betaalde facturen van TVM en Car Service Nederland lijkt het centrale verwijt van de curator dat [appellanten] onvoldoende duidelijk maken waar deze betalingen (waarvan evenmin bestreden is dat [geïntimeerde] de gefactureerde bedragen verschuldigd was) precies op zagen. Daarmee miskent de curator echter dat juist op haar de last rustte met voldoende precisie te stellen waarom het feit dat die betalingen werden verricht onrechtmatig is jegens de gezamenlijke schuldeisers. De enkele (onvoldoende geconcretiseerde) stelling dat (ook) andere tot de [appellante sub 1] behorende vennootschappen voordeel van die betalingen zouden hebben, volstaat daartoe als gezegd niet.
4.10 De conclusie ten aanzien van de hiervoor onder 4.1 onder 1) opgesomde betalingen luidt derhalve dat zij geen grond bieden voor een daaruit voortvloeiende veroordeling van [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4] wegens onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [geïntimeerde]. Het bestreden vonnis moet dus op dit punt worden vernietigd en de op die grondslag gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen.
de onrechtmatigheid van de betalingen aan ‘interne’ crediteuren
4.11 Met betrekking tot de betalingen genoemd hiervoor onder 4.1 onder 2) is wel sprake van onrechtmatig handelen van (het bestuur van) [geïntmimeerde]. Ook al was de wetenschap dat het faillissement van de vennootschap onafwendbaar was ten tijde van die betalingen nog afwezig, wel was duidelijk dat de vennootschap op dat moment in (ernstige) moeilijkheden verkeerde en dat haar activiteiten feitelijk (vrijwel geheel) tot stilstand waren gekomen. Daarmee had (het bestuur van) [geïntimeerde] serieus rekening te houden met de mogelijkheid dat geen van de onderzochte alternatieve scenario’s haalbaar zou blijken, zodat het faillissement van de vennootschap op korte termijn zou kunnen volgen. Dat die mogelijkheid van een ophanden zijnd faillissement reëel moet worden geacht, blijkt ook uit het feit dat [geïntimeerde] zelf ongeveer een maand later haar faillissement daadwerkelijk heeft aangevraagd. In die situatie moet worden aangenomen dat het verrichten van (substantiële) betalingen aan vennootschappen die tot dezelfde groep behoren leidt tot (substantiële) aantasting van de liquiditeit ten gunste van de liquiditeit van die vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, hetgeen in de eerste plaats de mogelijkheid dat de vennootschap op korte termijn failleert dichterbij brengt, en in de tweede plaats de positie van de schuldeisers in dit faillissement schaadt.
4.12 Ook in die specifieke omstandigheden kan overigens nog niet gezegd worden dat (het bestuur van) een schuldenaar onder alle omstandigheden onrechtmatig handelt door betalingen te doen aan gelieerde vennootschappen. Wel moet worden geoordeeld dat het hiervoor onder 4.2 genoemde uitgangspunt omtrent de stelplicht van de curator in zoverre verandert dat het in deze specifieke situatie op de weg van de aangesproken bestuurder(s) ligt om concrete feiten te stellen die het verrichten van die betalingen aan gelieerde vennootschappen kunnen rechtvaardigen, bij gebreke waarvan moet worden aangenomen dat het verrichten van die betalingen als onrechtmatig bestuurshandelen moet worden aangemerkt.
4.13 Dergelijke feiten hebben [appellanten] in de voorliggende zaak niet aangedragen. De enkele stelling dat de betalingen telkens plaatsvonden op opeisbare vorderingen (in de vorm van opeisbare facturen voor verrichte transportdiensten) volstaat in dat verband niet om aan deze betalingen het – in beginsel – onrechtmatige karakter te ontnemen. In dat verband is van belang de constatering dat binnen [geïntimeerde] ten tijde van de betalingen (vrijwel) geen activiteiten meer plaatsvonden, zodat het gestelde belang van [geïntimeerde] bij continuering van voor haar door gelieerde vennootschappen verrichte transportdiensten, geen zinvolle rechtvaardiging vormt voor het verrichten van de desbetreffende betalingen. Ook de stelling van [appellanten] dat [appellante sub 3] voorafgaand aan het faillissement zeer substantiële betalingen aan (of voor) [geïntimeerde] heeft verricht en dat [appellante sub 3] (aldus) een zeer substantiële vordering had (en nog steeds heeft) op [geïntimeerde], is daartoe niet voldoende, nog daargelaten dat [appellanten] deze stelling ook na betwisting niet nader hebben onderbouwd, terwijl de curator erop heeft gewezen dat [appellante sub 3] geen vordering in het faillissement heeft ingediend.
4.14 Het voorgaande betekent dat het verrichten van de hiervoor onder 4.1 onder 2) genoemde betalingen moet worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van de (middellijk) bestuurders van [geïntimeerde]. [appellanten] hebben voor het overige geen grieven gericht tegen (de omvang van) de daaruit voortvloeiende veroordelingen van [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4], zodat het bestreden vonnis wat betreft deze betalingen (dus tot een bedrag van in totaal € 35.571,58) moet worden bekrachtigd.
de paulianeuze betaling van € 30.000,-- aan [appellante sub 3]
4.15 Met betrekking tot een van de hiervoor aan de orde zijnde betalingen – te weten de betaling van € 30.000,-- aan [appellante sub 3] – heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat (ook) [appellante sub 3] veroordeeld dient te worden tot betaling van dit bedrag aan de boedel, nu het verrichten van deze betaling (ook) te kwalificeren is als een paulianeuze betaling in de zin van artikel 47 Fw Pro. [appellanten] hebben de overwegingen van de rechtbank waarmee zij dit standpunt van de curator honoreerde bestreden met een uitvoerig betoog (zie met name memorie van grieven onder 120 tot en met 151) waarvan de kern – naar het hof begrijpt – is dat enerzijds voornoemde bepaling (artikel 47 Fw Pro) restrictief moet worden uitgelegd en toegepast, en anderzijds dat de toepassing die in het geval dat is beoordeeld in het arrest Cikam/[[...]] (HR 7 maart 2003, NJ 2003, 429) leidde tot aansprakelijkheid van de (zuster)vennootschap die betaling ontving, in het voorliggende geval niet kan worden gevolgd.
4.16 Deze bezwaren kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. In het onderhavige geval kan – zoals in het voorgaande bleek – niet worden aangenomen dat de wetenschap dat het faillissement van de vennootschap onafwendbaar was ten tijde van de betaling aan [appellante sub 3] al bestond. Wel was duidelijk dat de vennootschap op dat moment in (ernstige) moeilijkheden verkeerde en haar activiteiten feitelijk (vrijwel geheel) tot stilstand waren gekomen, waardoor (het bestuur van) [geïntimeerde] serieus rekening had te houden met de mogelijkheid dat geen van de onderzochte alternatieve scenario’s haalbaar zou blijken, zodat het faillissement van de vennootschap op korte termijn zou kunnen volgen (waarna dit faillissement ook daadwerkelijk gevolgd is). Dat de gezamenlijke bestuurder van [geïntimeerde] en haar zustervennootschap [appellante sub 3] er in die – haar bekende – situatie voor koos [geïntimeerde] een substantiële betaling te laten doen aan [appellante sub 3] brengt mee dat – behoudens tegenbewijs – moet worden aangenomen dat zowel bij [geïntimeerde] als bij [appellante sub 3] de bedoeling heeft voorgezeten dat [appellante sub 3] (en daarmee de groep waartoe voornoemde vennootschappen behoorden) door de betaling van [geïntimeerde] aan haar zou worden bevoordeeld ten nadele van andere schuldeisers van [geïntimeerde], waarmee in dit opzicht aan de door artikel 47 Fw Pro gestelde vereisten zou zijn voldaan. De door [appellanten] op basis van het toepassingsbereik van artikel 47 Fw Pro en hun interpretatie van het arrest Cikam/[[...]] geformuleerde bezwaren tegen de bestreden vonnissen, moeten derhalve worden verworpen. Voor zover [appellanten] bepleiten dat in het voorliggende geval geen sprake kan zijn geweest van het in artikel 47 Fw Pro bedoelde overleg, miskent zij dat aan dit vereiste voldaan is door het samenvallen van het bestuur van de betalende en de ontvangende vennootschap in de persoon van (uiteindelijk) [appellant sub 4] en het feit dat – in de hiervoor besproken specifieke omstandigheden en behoudens tegenbewijs – daarmee de samenspanning met de in artikel 47 Fw Pro genoemde bedoeling aanwezig moet worden geacht. Een terughoudender opvatting ten aanzien van het in artikel 47 Fw Pro bedoelde overlegvereiste zou impliceren dat die bepaling in concernverhoudingen – behoudens in gevallen waarin het faillissement al was aangevraagd – nimmer zou kunnen worden toegepast.
4.17 In het bestreden vonnis van 4 juli 2007 (onder 5.23 en 6.1) heeft de rechtbank [appellante sub 3] al tot voornoemd tegenbewijs toegelaten. Alhoewel [appellante sub 3] zelf in eerste aanleg kennelijk niet is verschenen (zowel bij de rechtbank als bij procespartijen lijkt hierover enige onduidelijkheid te hebben bestaan), heeft de in ieder geval wel verschenen (middellijk) bestuurder van [appellante sub 3] bij akte wel op die mogelijkheid tot bewijslevering gereageerd en (schriftelijk) bewijs bijgebracht (zie akte van 29 augustus 2007 onder 18 tot en met 22, alsmede producties 3 en 4 bij die akte). Gelet op die reeds geboden en gebruikte gelegenheid om op dit punt tegenbewijs te leveren, had het op de weg van [appellante sub 3] gelegen in deze context voldoende duidelijk aan te geven (door een daarop betrekking hebbend bewijsaanbod te formuleren) dat zij in hoger beroep (nogmaals) in de gelegenheid gesteld wilde worden op dit punt (nader) tegenbewijs te leveren. Nu een dergelijk aanbod in de context van de door [appellante sub 3] met betrekking tot de pauliana geformuleerde bezwaren ontbreekt, ziet het hof geen aanleiding (nogmaals) de mogelijkheid open te stellen tot (tegen)bewijslevering op dit punt.
4.18 De conclusie luidt dat de bestreden vonnissen ook waar het gaat om de pauliana (dus zowel de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht als de veroordeling van [appellante sub 3] tot betaling van € 30.000,--) moeten worden bekrachtigd.
Slotsom
4.19 De grieven slagen voor zover zij – in onderlinge samenhang – strekken tot vernietiging van het vonnis ten aanzien van de hiervoor onder 4.1 onder 1) genoemde betalingen. Voor het overige falen de grieven en moeten de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Over en weer hebben partijen geen voldoende concrete feiten gesteld die tot een ander oordeel over de zaak kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod over en weer wordt gepasseerd. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
4.20 Voor alle duidelijkheid zal het hof het dictum volledig herformuleren. De hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 30.000,-- ziet op alle appellanten tezamen ([appellanten]), ook al steunt zij op verschillende grondslagen; de veroordeling tot betaling van de overige onder 4.1 onder 2) genoemde bedragen (tezamen € 5.571,58) heeft slechts betrekking op [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4]. Uit de gedeeltelijke vernietiging van de bestreden vonnissen (ook ten aanzien van de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling) en het gegeven dat de curator in hoger beroep geen aanspraak meer heeft gemaakt op een veroordeling op het punt van de nakosten, volgt dat het hof met betrekking tot die nakosten geen veroordeling uitspreekt. Tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de buitengerechtelijke kosten (vonnis van 21 november 2007 onder 2.14 en in het dictum onder 3.5 en 3.6) hebben [appellanten] geen grieven geformuleerd, zodat de op die kosten betrekking hebbende veroordelingen in stand blijven.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 4 juli 2007 en 21 november 2007 en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat de betaling van € 30.000,-- van [geïntimeerde] aan [appellante sub 3] paulianeus is geschied en dat de desbetreffende rechtshandelingen buitengerechtelijk vernietigd zijn;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 30.000--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 3 december 2003 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 5.571,58, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 7 januari 2004 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellante sub 1], [appellante sub 2] en [appellant sub 4] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.788,--;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.158,--;
wijst het anders of meer gevorderde af;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, S.B. Boorsma en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2009.