Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.003.951
(zaaknummer rechtbank 142889)
arrest van de tweede civiele kamer van 3 november 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.H.A.M. Hanssen,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.A. aan de Kerk.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 16 december 2008.
1.2 Bij brief van 3 maart 2009 heeft mr. Hanssen namens [appellant] aan het hof en aan mr. Aan de Kerk kopieën ingezonden van een aantal nieuwe producties.
1.3 Ter voldoening aan het tussenarrest onder 4.18, eerste gedachtenstreepje, heeft [appellant] op 5 maart 2009 een aantal stukken ter griffie gedeponeerd, waarvan hem akte is verleend onder depotnummer 9 van 2009.
1.4 Ingevolge het tussenarrest heeft op 13 maart 2009 een comparitie van partijen plaatsgevonden (gelijktijdig met vijf soortgelijke zaken tegen [appellant], zoals vermeld in het tussenarrest onder 4.20). Ter comparitie hebben de advocaten hun standpunten uiteengezet, mr. Hanssen overeenkomstig zijn notitie en mr. Aan de Kerk overeenkomstig zijn aantekeningen. Het van de comparitie opgemaakte definitieve proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Daaraan zijn commentaarbrieven van mr. Aan de Kerk van 25 maart 2009 en van mr. Hanssen van 27 maart 2009 gehecht.
1.5 Na de comparitie heeft [geïntimeerde] nog een memorie genomen en [appellant] een antwoordmemorie met producties.
1.6 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 Het hof verwijst naar en volhardt bij zijn tussenarrest. Daarbij is in rov. 4.8 - 4.13 een uitzetting gegeven van de effectenwetgeving, zoals deze gold toen [appellant] voor Assurantiewacht de effecten (het Euro Consultancy Garantiecertificaat en later het VastgoedGarantie certificaat) aan de man bracht. Vervolgens zijn in rov. 4.14 - 4.16 drie verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid van [appellant] in kaart gebracht. Daarover heeft het hof ter comparitie informatie van partijen ingewonnen. Naar aanleiding daarvan oordeelt het hof als volgt.
2.2 Het Euro Consultancy Garantiecertificaat werd uitgegeven door Euro Consultancy Incorporation in Luxemburg. De brochure van Euro Consultancy Inc. vermeldt op de slotpagina:
“Euro Consultancy Incorporation staat onder toezicht van (…) Banque Centrale de Luxembourg (…) en valt daarmee onder de Europese wetgeving van 5 april 1993 betreffende de financiële sector.
De vrijstelling op grond van onderhavige wetgeving onder art. 25, 36 en 37 wfs is afgegeven door de Commission de Surveillance de Secteur Financier. Inschrijving CdC, nummer 392589.”
Assurantiewacht beschikte over een brief van Euro Consultancy d.d. 28 augustus 2001 aan haar (Lekker Leven Hypotheken), waarin Euro Consultancy deze vrijstelling onder artikel 25 “wet financiële sector” bevestigde.
2.3 Het VastgoedGarantie certificaat werd uitgegeven door stichting VastgoedGarant, gevestigd op het kantooradres van Assurantiewacht te Stadskanaal. Voor die uitgifte had de stichting geen vergunning. Volgens [appellant]s verklaring ter comparitie in hoger beroep (proces-verbaal sub 2.12) werd hem gezegd dat een vergunning voor VastgoedGarant via Deloitte & Touche was aangevraagd bij de AFM en brachten de franchisenemers dit certificaat zonder vergunning bij de klanten onder de aandacht. Naar [appellant] toen eveneens heeft erkend (2.13), heeft de stichting VastgoedGarant uiteindelijk geen vergunning van de AFM gekregen.
2.4 Assurantiewacht was als tussenpersoon (anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld in artikel 1 onder Pro c van de Wte 1995) bedrijfsmatig werkzaam bij de totstandkoming van transacties in deze effecten. Ingevolge artikel 1 sub Pro b. onder 1. Wte 1995 was zij werkzaam als effectenbemiddelaar. Artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995 verbood zonder vergunning als effectenbemiddelaar (of vermogensbeheerder) in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Van deze vergunningplicht waren cliëntenremisiers uit hoofde van artikel 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 vrijgesteld voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten uitsluitend cliënten aanbrachten (bij in dat artikel vermelde, onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen). Als bij de AFM geregistreerde cliëntenremisier mocht Assurantiewacht dus enkel cliënten aanbrengen, maar geen orders aanbrengen en evenmin bemiddelen. Op het moment dat een cliëntenremisier wel andere effectendiensten aan cliënten aanbood of bemiddelde, was deze vergunningplichtig en zonder zo’n vergunning in overtreding van de Wte 1995.
2.5 Mede aan [appellant]s verklaring ter comparitie in hoger beroep ontleent het hof de volgende feiten.
Assurantiewacht bood aan klanten een tienjarige (Lekker Leven) hypotheek aan ter oversluiting van of aanvulling op hun bestaande woninghypotheek en voor de gelijktijdige aankoop van financiële en beleggingsproducten, waaronder het Euro Consultancy Garantie certificaat en het VastgoedGarantie certificaat. Op haar leads bezocht [appellant] de geïnteresseerde klant (vaak enkele malen), verstrekte aan de hand van brochures informatie over de te kiezen hypotheek en financiële producten en vulde op basis van de informatie van de klant modelberekeningen van Assurantiewacht in met daarin onder meer de financiële gegevens en wensen, de hypotheekopbouw, de voorgenomen besteding van het te lenen geld en een lasten- en vermogensvergelijking, zodat de klant het financiële plaatje kon zien. Op basis van [appellant]s uitleg koos de klant de aan de Lekker Leven hypotheek te koppelen producten uit. Als [appellant] een met berekeningen onderbouwde aanvraag had ingediend, nam Assurantiewacht voor de hypotheek contact op met een bank, accordeerde de transactie en regelde de hypotheekverstrekking bij de notaris. De notaris boekte het bedrag voor de financiële producten op de derdengeldrekening van Assurantiewacht en enige tijd later ontving de klant van Assurantiewacht het gekochte (in deze gebundelde procedures een Euro Consultancy Garantie certificaat en/of een VastgoedGarantie certificaat).
2.6 Deze werkwijze van Assurantiewacht, waaraan [appellant] meewerkte, komt neer op bemiddeling (werkzaamheden om een overeenkomst tussen anderen tot stand te brengen) en tevens op het gereedmaken van orders, niet op het enkel aanbrengen van cliënten. Assurantiewacht maakte immers, met hulp van [appellant], de transacties panklaar voor afgifte van een Euro Consultancy Garantie certificaat (afgegeven via haarzelf) en/of een VastgoedGarantie certificaat (afgegeven door de stichting VastgoedGarant). Het kwam ook voor dat Assurantiewacht op de aanvraag correcties aanbracht. Er bestaat geen enkele aanwijzing dat in verband met de uitgifte van de effecten een ander dan Assurantiewacht (en [appellant]) enig contact had met de klant, laat staan invloed uitoefende op de besluitvorming tot de plaatsing van de order. Assurantiewacht ging haar bevoegdheid van cliëntenremisier dan ook aanzienlijk te buiten en overtrad daarmee het verbod van artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995.
2.7 [appellant] was geen werknemer van cliëntenremisier Assurantiewacht. Hij was een van haar franchisenemers en met zijn eenmanszaak zelfstandig ondernemer. Zelf had hij vergunning noch registratie. Hij bestrijdt ten stelligste dat hij de klanten, naast zijn informatieverstrekking, ook zou hebben geadviseerd. Die vraag behoeft uiteindelijk geen beantwoording. Ook indien [appellant] als hulppersoon (en hier meer dan bode) van Assurantiewacht zou mogen werken onder haar vrijstelling als cliëntenremisier, dan bleef hij van die vrijstelling afhankelijk en behoorde hij zich, evenals Assurantiewacht, te beperken tot (ondersteunende werkzaamheden tot) het enkel aanbrengen van cliënten. Zo [appellant] het al niet wist, dan had hij ten minste behoren te begrijpen dat Assurantiewacht en hij de bevoegdheden van een cliëntenremisier overschreden doordat zij in hun bewuste samenwerking niet enkel cliënten aanbrachten maar bemiddelingswerkzaamheden verrichtten en orders gereed maakten. Ook [appellant]s hiervoor omschreven werkzaamheden vormden, op zichzelf beschouwd, een overschrijding van de bevoegdheid tot het aanbrengen van cliënten. Daarvoor ontving hij ook provisies, zoals blijkt uit de bij brief van 3 maart 2009 overgelegde provisieoverzichten (waarin “ec” staat voor Euro Consultancy Garantie certificaat en “svg” voor VastgoedGarantie certificaat). Aldus heeft hij ook zelf, al was dat mogelijk onbewust, gehandeld in strijd met het verbod van artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995.
2.8 Zoals in het tussenarrest onder 4.8 vermeld, strekt de Wte 1995 en daarmee ook het verbod van artikel 7 lid 1 ertoe Pro om de beleggers te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden en tevens om het vertrouwen in de afwikkeling van transacties en aangegane verplichtingen te vergroten.
Daaronder valt het verrichten van bemiddelingswerkzaamheden tot en het gereed maken van een order tot aankoop van effecten, uitgegeven door een (rechts-)persoon zonder daartoe strekkende vergunning (zoals het VastgoedGarantie certificaat).
Daaronder valt het verrichten van bemiddelingswerkzaamheden tot en de medewerking tot het gereed maken van een order tot aankoop van een effect zoals het Euro Consultancy Garantie certificaat, waarvan in Nederland onvoldoende verifieerbare, van betrouwbare derden afkomstige, informatie voorhanden was (mocht Euro Consultancy Inc. wel effecten uitgeven, wie gaf de certificaten eigenlijk uit en hoe was de financiële positie van Euro Consultancy?). Als gevolg van die onvoldoende informatie kon het gebeuren dat nog certificaten in Nederland werden verkocht terwijl Euro Consultancy Inc. de facto al in een faillissementstoestand verkeerde.
2.9 Aldus heeft [appellant] jegens [geïntimeerde] zowel in strijd met de Wte 1995 als met de in het maatschappelijk verkeer behorende zorgvuldigheid gehandeld. Die onrechtmatige daad kan hem worden toegerekend nu zij in ieder geval te wijten is aan een oorzaak welke krachtens de wet voor zijn rekening komt. De Wte 1995 beoogde immers bescherming van beleggers tegen de hier, mede door toedoen van [appellant], ingetreden schadelijke gevolgen.
2.10 [appellant] is verplicht de schade die [geïntimeerde] ten gevolge van de onrechtmatige daad lijdt, te vergoeden. Naar aannemelijk is, zou [geïntimeerde] zonder het onrechtmatige gedrag [appellant] niet tot deze herfinanciering inclusief de aankoop van deze effecten zijn overgegaan. De door de rechtbank toegewezen schade (er is geen incidenteel appel ingesteld) staat in zodanig verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij aan [appellant], mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van zijn onrechtmatig handelen kan worden toegerekend. De verwijzing door [appellant] naar het aandeel van anderen (Euro Consultancy Inc., Assurantiewacht, directeur Leroi en de banken) doet aan zijn aansprakelijkheid niet af. Onder aanpassing van de geschonden norm onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de schade en het causaal verband. Voor de door [appellant] voorgestane beperking van zijn schadevergoedingsplicht tot de in artikel 6:104 BW Pro geregelde winstafdracht bestaat geen grond. Winstafdracht moet blijkens dat wetsartikel worden gevorderd door de schuldeiser, hetgeen niet is gebeurd. Een beperking van de schadevergoeding tot winstafdracht (provisie minus kosten) zou de schadevergoedingsplicht van een tussenpersoon als [appellant] tot een volstrekt onaanvaardbaar minimum reduceren, terwijl de benadeelde belegger praktisch alle schade zou moeten dragen. Een dergelijke beslissing zou de hier in het belang van beleggersbescherming wenselijke normhandhaving illusoir maken. Het hof wil aannemen dat [appellant] niet malafide is geweest. Hij was immers ook betrokken bij de aankoop van Euro Consultancy Garantie certificaten en VastgoedGarantie certificaten door zijn zoon, een goede vriend van hem en andere goede bekenden, aldus zijn onbestreden verklaring ter comparitie in hoger beroep (proces-verbaal sub 2.10). Ook daarin ligt echter geen grond voor inperking van zijn schadevergoedingsplicht. Of een en ander mogelijk wel een rol zal spelen bij de vraag of hij in aanmerking zal kunnen komen voor een schuldsaneringsregeling, zal de insolventierechter te zijner tijd moeten beoordelen. Ten slotte heeft [appellant] geen beroep gedaan op matiging van zijn schadevergoedingsplicht.
2.11 [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan zijn bewijsaanbod voorbijgegaan.
3 De slotsom
3.1 Het hoger beroep faalt. Het bestreden eindvonnis zal, op andere gronden, worden bekrachtigd.
3.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Omdat het om 6 gebundelde zaken gaat, wordt het aantal liquidatiepunten per zaak berekend op 1/3 x (1 punt memorie van antwoord + 0,5 punt antwoordakte + 2 punten dagzitting + 0,5 punt memorie na comparitie) = 1,33 punten, vermenigvuldigd met het in deze zaak geldende appeltarief.
3.3 Het arrest wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard omdat het verhaalsbelang zwaarder weegt dan [appellant]s wens om de zaak in een volgende instantie uit te procederen.
4 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 6 juni 2007;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.169,23 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.136,00 voor griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, W.L. Valk en R. de Groot, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 3 november 2009.