Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.044.562
(zaaknummer rechtbank 370660)
arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 20 april 2010
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.E. Middelveld,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nedtrain B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C. Nekeman.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 augustus 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Zutphen) in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Nedtrain) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
[appellante] heeft bij exploot van 22 september 2009 Nedtrain aangezegd van dat vonnis van 25 augustus 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Nedtrain voor dit hof.
2.2
Daarbij heeft [appellante] negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, met inachtneming van de wijziging van eis, Nedtrain zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, [appellante] in staat te stellen haar eigen werkzaamheden als dienstindeler op de normale gebruikelijke wijze te hervatten vanuit de vestiging van Nedtrain te Enschede en/of Hengelo danwel vanuit haar eigen woning, althans [appellante] te werk te stellen in aangepast werk, namelijk de werkzaamheden die [appellante] laatstelijk verrichtte op basis van haar arbeidsovereenkomst met Nedtrain, als dienstindeler, maar dan vanuit de vestiging te Enschede en/of Hengelo dan wel vanuit haar eigen woning, met alle bevoegdheden en faciliteiten die [appellante] krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, voor iedere dag dat Nedtrain daarmee in gebreke zal blijven onder bepaling van het maximum aan te verbeuren dwangsommen op € 50.000,00, met veroordeling van Nedtrain in de kosten van het geding in eerste instantie en de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling wanneer deze niet binnen een week na sommatie zullen zijn voldaan.
2.3
Op de rol van 13 oktober 2009 heeft [appellante] schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig voornoemd exploot.
2.4
Bij memorie van antwoord heeft Nedtrain de grieven bestreden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van [appellante] als ongegrond en onbewezen zal aanmerken en, al dan niet onder verbetering van de gronden waarop het bestreden vonnis berust, zal overgaan tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [appellante], met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
2.5
Ter zitting van 29 januari 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. J.E. Middelveld, advocaat te Goor, en Nedtrain door mr. W.J. Koppert, advocaat te Utrecht; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Middelveld en mr. Koppert hebben ieder voorafgaand aan de zitting aan elkaar en het hof twee producties gezonden. Beiden hebben geen bezwaar gemaakt tegen het overleggen van deze producties door de wederpartij. Het hof heeft hen daarvan akte verleend. De producties worden gehecht aan de pleitnotities en vormen daarmee onderdeel van het dossier.
2.6
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De grieven
[appellante] heeft de volgende grieven aangevoerd. Daarbij citeert het hof de tekst van de overwegingen van de kantonrechter.
Grief I
Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis:
“Het standpunt van Nedtrain dat het werk van een dienstindeler in het algemeen vanuit de standplaats verricht moet worden, doorstaat naar voorlopig oordeel de marginale toetsing. Dat Nedtrain in een verder verleden daar niet altijd strikt de hand aan heeft gehouden, betekent niet dat het haar niet was toegestaan om de teugels wat strakker aan te trekken, te meer nu zij daarvoor voldoende bedrijfsorganisatorische argumenten heeft gegeven.”
Grief II
Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6 van het vonnis:
“Het standpunt van [appellante] dat zij arbeidsgeschikt is en slechts niet naar haar standplaats kan reizen, alsmede haar vordering om haar werkzaamheden elders te mogen verrichten, zijn inhoudelijk tegenstrijdig. De kantonrechter moet het er immers vooralsnog voor houden dat “haar arbeid” is: werken als dienstindeler in/vanuit Zutphen c.q. Zwolle.
Nu [appellante] dat onbetwist om medische redenen niet (geheel) kan, moet zij als arbeidsongeschikt worden beschouwd, zij het dat zij - eveneens onbetwist - geschikt is voor aangepast werk, bijvoorbeeld werken als dienstindeler in Enschede en/of Hengelo. De vordering van [appellante] behelst dus (anders dan in de dagvaarding wordt gesuggereerd) geen wedertewerkstelling in eigen werk, maar een vordering tot tewerkstelling in aangepast werk.”
Grief III
Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.8 van het vonnis:
“Nedtrain heeft in dit verband onbetwist aangevoerd dat de managers voor wie de dienstindelers werken “korte lijnen”op prijs stellen, te meer nu zij zelf geen toegang hebben tot het computersysteem van de dienstindelers, en dat een dienstindeler ook regelmatig verwacht wordt op het werkoverleg in de regio. Meer in het algemeen acht Nedtrain het niet (langer) aanvaardbaar dat een dienstindeler op afstand en buiten haar zicht werkzaam is, terwijl zij ook geen precedent wil scheppen.”
Grief IV
Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.9 van het vonnis:
“In het midden kan blijven of deze overwegingen van Nedtrain voldoende hout snijden als het zou gaan om kortdurende arbeidsongeschiktheid, om de eenvoudige reden dat die situatie zich thans niet voordoet. [appellante] is inmiddels al anderhalf jaar arbeidsongeschikt, pogingen om haar - via een tijdelijke werkplek elders - weer te laten hervatten in haar eigen werkplek (dus ook: op haar eigen standplaats) zijn mislukt, de bedrijfsarts acht deze situatie structureel en [appellante] bestrijdt dat laatste in feite niet.”
Grief V
Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter onder 4.9 van het vonnis:
“Dat er tussen partijen een conflictueuze situatie is ontstaan, met name omdat [appellante] voorstellen van Nedtrain tot verhuizing en/of opname in een obesitaskliniek onbespreekbaar vond, maakt de kans op een succesvolle re-integratie trouwens ook niet groter.”
Grief VI
Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.9 van het vonnis:
“De kantonrechter is dan ook vooralsnog van oordeel dat Nedtrain op goede gronden heeft kunnen oordelen dat re-integratie in eigen werk niet meer te verwachten is. De weigering van Nedtrain om [appellante] als dienstindeler in Enschede of Hengelo (en dus buiten het bedrijfsbureau) te laten werken, doorstaat daarmee de aan de kantonrechter toekomende toetsing, nu het hier om een structurele situatie zou gaan en deze haaks zou staan op het door Nedtrain voorgestane beleid, met alle gevolgen vandien voor zowel effectiviteit als efficiency en met kans op een ongewenst precedent. De kantonrechter laat dan nog daar dat zelfs toekenning van standplaats Enschede of Hengelo geen echte oplossing van het probleem zou zijn, omdat [appellante] blijkens het verzoekschrift en het verhandelde ter zitting in feite nog steeds (soms/deels) vanuit huis wil werken.”
Grief VII
Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter onder punt 4.10 van het vonnis:
“Het gestelde in de second opinion - die trouwens is afgegeven op basis van een onduidelijke vraagstelling en een toen reeds vervallen wetsartikel - leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat de medische bevindingen nauwelijks afwijken van die van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige (naar moet worden aangenomen: bij gebrek aan adequaat wederhoor) niet motiveert waarom de weigering van Nedtrain onredelijk is.”
Grief VIII
Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter onder (het hof begrijpt:) 4. De beslissing:
“De kantonrechter, recht doende in kort geding, weigert de gevraagde voorziening;”
Grief IX
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.De vaststaande feiten
4.1
Op 1 december 1975 is [appellante], geboren op [geboortedatum], bij (een rechtsvoorgangster van) Nedtrain in dienst getreden. Op 1 juli 2002 werd zij dienstindeler met standplaats Zutphen. De dienstindeler bij Nedtrain is met name verantwoordelijk voor roosters en ziektemeldingen, bemiddelt bij het wisselen van diensten en informeert het management. [appellante] is in dienst voor onbepaalde tijd voor 36 uur per week
(4 dagen van 9 uur).
4.2
[appellante] lijdt sinds 1980 aan chronische wondroos en sinds 1987 is zij diabetespatiënt. Voorts heeft zij last van fors overgewicht.
4.3
In 2006 is [appellante] circa drie maanden arbeidsongeschikt geweest. Omdat ook en vooral reizen vanuit haar woonplaats [woonplaats] een probleem was, heeft Nedtrain haar toen toegestaan om vanuit huis te werken. Bij brief van 11 oktober 2007 heeft Nedtrain aan [appellante] medegedeeld dat structureel vanuit huis werken niet meer aanvaardbaar was en dat de keuze in principe was: verschijnen in Zutphen of ziekmelden.
4.4
Op 16 januari 2008 is [appellante] opnieuw uitgevallen. In de zomer van dat jaar heeft zij met behulp van een door Nedtrain verstrekte tijdelijke taxivergoeding [woonplaats]-Zutphen een (groot) deel van haar werkzaamheden toch vanuit Zutphen kunnen verrichten. In oktober 2008 heeft Nedtrain zich op het standpunt gesteld dat vergoeding van de taxikosten geen oplossing is. Zij heeft deze stopgezet. [appellante] heeft toen zelf een taxivergoeding aangevraagd, maar deze is door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) afgewezen op grond van het ontbreken van een medische noodzaak. Op basis van het oordeel van de bedrijfsarts dat [appellante] gewoon kon werken, maar nog niet (langdurig) kon reizen, heeft Nedtrain [appellante] tijdelijk werk in Hengelo aangeboden, waarna vanaf eind december 2008 getracht werd om langzamerhand het werk in Zutphen te hervatten.
4.5
In januari 2009 volgde echter een medische terugval, waardoor [appellante] Hengelo noch Zutphen meer kon bereizen. Rond diezelfde tijd heeft Nedtrain om bedrijfsorganisatorische en bedrijfseconomische redenen besloten het regionale bedrijfsbureau, waartoe dienstindelers als [appellante] behoren, te verhuizen naar (dan wel te concentreren in) Zwolle. Bij brief van 24 februari 2009 heeft Nedtrain dit aan [appellante] bericht en haar laten weten dat een reistijdcompensatie of een verhuiskostenregeling tot de mogelijkheden behoort. [appellante] is zich echter op het standpunt blijven stellen dat zij standplaats Enschede of Hengelo moest krijgen. Nedtrain heeft daarop de bedrijfsarts gevraagd de beperkingen van [appellante] opnieuw te bezien.
4.6
Op 22 april 2009 heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende gerapporteerd:
“Er is bij mevrouw sprake van een drietal medische problemen, welke elkaar beïnvloeden en in stand houden.
Door deze problematiek is mevrouw geruime tijd geleden uitgevallen van haar werk. Inmiddels zijn de werkzaamheden en werkuren opgebouwd, maar is het ondanks een geleidelijke opbouw niet mogelijk gebleken dat mevrouw voor de werkzaamheden dagelijks naar haar standplaats Zutphen reist.
De medische problemen interfereren steeds opnieuw met haar reïntegratie. Tijdens de opbouw blijkt steeds weer dat volledige hervatting van de werkzaamheden op de reguliere werkplek (uitgaande van Zutphen als standplaats) niet bereikt wordt door een toename van klachten en terugval in de gezondheid.
Gezien de aard van de medische problematieken en de beperkte verandering die tot nu toe is opgetreden, is het niet waarschijnlijk dat de medische situatie rond mevrouw dusdanig zal veranderen dat zij in staat zal zijn de reizen naar de nieuwe standplaats Zwolle wel succesvol te ondernemen.”
4.7
Op 7 mei 2009 heeft Nedtrain aan [appellante] onder meer het volgende bericht:
“Gelet op deze samenvatting moeten wij helaas concluderen, dat de reïntegratie in eigen werk niet mogelijk is. Als bron voor dezenietsuccesvolle reïntegratie wordt verwezen naar je extreem overgewicht. Wellicht ten overvloede. Er waren mogelijk betere resultaten bereikt indien jij van ons aanbod “opname obesitaskliniek”gebruik had willen maken.
Wij delen jou hierdoor mee dat de reïntegratie-inspanningen vanaf nu óók gericht zullen zijn op het vinden van ander passend werk buiten de eigen NedTrain-organisatie. Aangezien wij geen passende functies voorhanden hebben, zoals genoemd in het arbeidsdeskundige rapport van april 2008, zal reïntegratie binnen Servicebedrijf Noordoost niet tot de mogelijkheden behoren. De nadruk van de reïntegratie-inspanningen zal mede daarom vanaf nu komen te liggen op herplaatsing bij andere bedrijfsonderdelen van NS en buiten NS (2e spoor). Nedtrain zal je aanmelden bij het Loopbaancentrum te Amersfoort, voor begeleiding van het reïntegratietraject 2e spoor.
Zoals jou bekend waren de door jou tot nu toe vanuit Hengelo en vanuit huis verrichte taken tijdelijk van aard. Zijn die tijdelijke taken eerder na de beoogde einddatum in januari 2009 verlengd, nu bestaat daartoe geen verdere mogelijkheid. Om optimaal gebruik te maken van de resterende tijd die er over is (2e ziektewetjaar eindigt op 16-01-2010), zullen wij aanvullende afspraken moeten maken, zodat jij je volledig kunt gaan richten op het reïntegreren in een andere functie. Onze insteek is om je in het arbeidsproces te houden.”
4.8
[appellante] heeft hiertegen geprotesteerd. Op 26 mei 2009 is een verzekeringsgeneeskundige rapportage opgesteld. De rapportage van de arbeidsdeskundige dateert van 4 juni 2009. In de begeleidende brief van 5 juni 2009 heeft het UWV als deskundigenoordeel gegeven dat [appellante] geschikt is voor haar eigen aangepaste werk.
5.De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
[appellante] stelt dat haar vordering spoedeisend is. Zij stelt daartoe het volgende. Zij wordt inmiddels vanaf mei 2009 door Nedtrain niet meer in de gelegenheid gesteld haar werk te verrichten. Het is volgens haar van belang dat zij binding houdt met het werk en in de gelegenheid wordt gesteld haar werkzaamheden te verrichten. Daarbij heeft Nedtrain zelf ook in haar brief van 7 mei 2009 bericht dat (naar haar mening) haar re-integratie-inspanningen eindigen per 16 januari 2010. [appellante] verwacht dat Nedtrain vervolgens een ontslagvergunning zal aanvragen (na 2 jaar ziekte). Het is van belang om voor die datum een beslissing in appel te hebben. Volgens [appellante] zal, wanneer het hof van mening is dat [appellante] wel degelijk haar werk kan verrichten vanuit een andere locatie dan Zwolle (voorheen Zutphen), een ontslagvergunningsprocedure niet meer aan de orde zijn althans gedoemd zijn om te mislukken. Nedtrain voert daartegen aan dat [appellante] geen spoedeisend belang heeft. Weliswaar is [appellante] bijna twee jaar arbeidsongeschikt, maar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst is volgens Nedtrain nu niet aan de orde. Voorts betoogt Nedtrain dat de vordering van [appellante] zich niet leent voor behandeling in een voorlopige voorzieningsprocedure, gegeven de precedentwerking en de onomkeerbare situatie die de toewijzing van de vordering zou hebben op de bedrijfsvoering van Nedtrain en de wijze waarop de functie van dienstindeler bij Nedtrain wordt ingevuld.
5.2
Het hof ziet zich in hoger beroep als rechter in kort geding gesteld voor de vraag of de in eerste aanleg gevorderde voorziening moet worden toegewezen. Daarbij dient het hof op basis van een afweging van de beide partijbelangen naar de toestand ten tijde van zijn arrest te beoordelen of [appellante] als oorspronkelijk eiseres (nog) voldoende spoedeisend belang heeft bij die voorziening. Daar [appellante] bescherming verlangt tegen een door haar gesteld handelen in strijd met op Nedtrain rustende werkgeversverplichtingen als gevolg waarvan haar doorlopend (weder)tewerkstelling wordt onthouden, heeft [appellante] een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening. Dat de gevorderde voorziening volgens Nedtrain precedentwerking en feitelijk onomkeerbare gevolgen heeft, is op zichzelf geen grond om de voorziening ongeschikt te achten voor kort geding. Dit kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de voorziening, maar niet tot het afwezig achten van spoedeisend belang.
5.3
Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
5.4
De vordering van [appellante] komt er - kort gezegd - op neer dat [appellante] haar werkzaamheden wil verrichten, maar dan vanaf een andere locatie, namelijk Enschede en/of Hengelo, dan wel vanuit haar eigen woning.
5.5
Op grond van artikel 7:611 (goed werkgeverschap) en 7:658a Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dient de werkgever zich in te spannen voor de re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer. Thans komt de beantwoording van de vraag aan de orde of Nedtrain in het kader van de re-integratie van [appellante] voldoende heeft gedaan. Het hof zal bij de beantwoording van deze vraag de voornoemde artikelen in het BW, alsmede overige relevante wet- en regelgeving (waaronder de Beleidregels beoordelingskader poortwachter en artikel 7:660a BW) in aanmerking nemen.
5.6
Het hof neemt evenals de kantonrechter voorshands aan dat de eigen arbeid van [appellante] dienstindeler op locatie Zwolle (voorheen Zutphen) is. Anders dan [appellante] meent maakt die standplaats deel uit van de eigen arbeid die zij in het kader van de arbeidsovereenkomst in beginsel dient te verrichten.
5.7
Dat Nedtrain om bedrijfsorganisatorische en -economische redenen heeft besloten het regionale bedrijfsbureau te concentreren in Zwolle en het beleid is gaan voeren dat dienstindelers in de (voor [appellante] nieuwe) standplaats werkzaam dienen te zijn, kan het hof voorshands niet onredelijk oordelen. Dat Nedtrain vroeger andere keuzes heeft gemaakt en [appellante] ongelukkig is met de thans gemaakte keuzes, maakt nog niet dat Nedtrain daartoe in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten. Daarbij dient te worden bedacht dat Nedtrain met betrekking tot de bedrijfsvoering en de inrichting van haar onderneming een zekere mate van vrijheid toekomt. [appellante] betoogt gemotiveerd dat ook andere keuzes mogelijk zijn, maar daaruit volgt niet dat Nedtrain haar ondernemersvrijheid onredelijk heeft gebruikt of niet tot die keuzes had mogen komen. Verder heeft [appellante] ter zitting nog aangegeven dat er uitzonderingen op het beleid bestaan, maar dit is voor het hof voorshands niet voldoende komen vast te staan, nu Nedtrain het betoog van [appellante] gemotiveerd heeft weersproken.
5.8
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] niet kan reizen naar locatie Zwolle (voorheen Zutphen) en dat het er voorlopig niet naar uitziet dat daar verandering in zal komen. De bedrijfsarts heeft op 22 april 2009 daarover het volgende bericht:
“Gezien de aard van de medische problematieken en de beperkte verandering die tot nu toe is opgetreden, is het niet waarschijnlijk dat de medische situatie rond mevrouw dusdanig zal veranderen dat zij in staat zal zijn de reizen naar de nieuwe standplaats Zwolle wel succesvol te ondernemen.”
In de (in het met het oog op een te geven deskundigenoordeel opgestelde) verzekeringsgeneeskundige rapportage van 26 mei 2009 is opgenomen:
“Met deze beperkingen is werknemer niet in staat haar eigen werk in volle omvang te doen, namelijk niet op locatie Zwolle.”
Ter zitting van 29 januari 2010 heeft [appellante] aangegeven dat haar gezondheid op korte termijn niet zodanig zal verbeteren dat zij in staat zal zijn naar haar werkplek te reizen. Dit betekent dat [appellante] wegens ziekte ongeschikt is voor haar eigen arbeid.
5.9
Met betrekking tot het aan Nedtrain verweten tekortschieten in haar verplichting om [appellante] tijdens ziekte te re-integreren in de eigen of passende arbeid, overweegt het hof dat Nedtrain in het kader van haar re-integratieverplichtingen verplicht is zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om [appellante] in staat te stellen de eigen of andere, passende arbeid te verrichten. Gelet op de rapportage van de bedrijfsarts van 22 april 2009 en de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 26 mei 2009 kan [appellante] de eigen arbeid (in Zwolle) niet verrichten en is dat redelijkerwijs ook niet meer (op korte termijn) te verwachten. In zoverre vermeldt ook de door [appellante] ingeroepen verzekeringsgeneeskundige rapportage van 26 mei 2009 dat er “
een redelijk stationaire situatie (is ...) ook voor wat langere termijn”. In het kader van het re-integratieverslag heeft de bedrijfsarts ook op 1 september 2009 nog gerapporteerd dat [appellante] “
niet in staat (is) (door haar beperkingen) om op de werkplek in Zwolle te komen”. Nu voorshands genoegzaam vaststaat dat [appellante] de eigen arbeid niet meer kan verrichten, dient Nedtrain moeite te doen om [appellante] in haar bedrijf te re-integreren in eigen aangepaste of andere, passende arbeid dan wel, indien dat niet mogelijk blijkt, bij een andere werkgever aan het werk te krijgen.
een redelijk stationaire situatie (is ...) ook voor wat langere termijn”. In het kader van het re-integratieverslag heeft de bedrijfsarts ook op 1 september 2009 nog gerapporteerd dat [appellante] “
niet in staat (is) (door haar beperkingen) om op de werkplek in Zwolle te komen”. Nu voorshands genoegzaam vaststaat dat [appellante] de eigen arbeid niet meer kan verrichten, dient Nedtrain moeite te doen om [appellante] in haar bedrijf te re-integreren in eigen aangepaste of andere, passende arbeid dan wel, indien dat niet mogelijk blijkt, bij een andere werkgever aan het werk te krijgen.
5.1
Voor zover de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige in hun rapportages die ten grondslag liggen aan het deskundigenoordeel van 5 juni 2009 aangeven dat van Nedtrain kan worden verlangd dat zij het eigen werk van [appellante] zodanig aanpast dat [appellante] dit structureel niet vanuit haar standplaats Zwolle hoeft te verrichten, staat voor het hof voorshands niet voldoende vast of van Nedtrain - in verband met de haar in beginsel toekomende ondernemersvrijheid - in redelijkheid kan worden gevergd een dergelijke (aangepaste) functie voor [appellante] duurzaam te creëren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het creëren van zo’n functie in feite een structurele doorkruising zou zijn van de door Nedtrain gekozen bedrijfsvoering en inrichting van haar onderneming en het ten aanzien van dienstindelers gevoerde beleid. Ook neemt het hof in aanmerking dat de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van [appellante] niet binnen de werksfeer is gelegen en dat op [appellante] de verplichting rust passende arbeid te verrichten. Al met al acht het hof de onderhavige vorderingen van [appellante] tot tewerkstelling niet toewijsbaarheid in deze kort gedingprocedure.
6.De slotsom
6.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, aangezien het hof, mede gelet op de verhouding tussen partijen en de omstandigheden van het geval, niet aanneemt dat [appellante] met het onderhavige hoger beroep een kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht heeft gemaakt (naar analogie van artikel 7:658b lid 6 BW).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Zutphen) van 25 augustus 2009;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders door [appellante] gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.G.W.M. Stienissen en R.S. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2010.