Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.053.981
(rekestnummer rechtbank: 09-949 rek/pj)
arrest van de eerste civiele kamer van 11 maart 2010
inzake
de naamloze vennootschap
RWE Energy Nederland N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
appellante,
advocaat: mr. B.T. van Onna te Veghel,
tegen:
[geïntimeerde],
handelende onder de naam [handelsnaam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J. Schelling te Rotterdam.
1. Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 8 januari 2010 is het verzoek van appellante (hierna te noemen: RWE) strekkende tot faillietverklaring van geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) afgewezen. Het hof verwijst naar voornoemde beschikking, die in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij ter griffie van het hof op 15 januari 2010 ingekomen verzoekschrift is RWE in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking en heeft zij verzocht voormelde beschikking te vernietigen en Van der Spek in staat van faillissement te verklaren.
2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, alsmede van de brieven met bijlagen van 22 januari 2010 en 8 februari 2010 van de advocaat van RWE.
2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 maart 2010, waarbij namens RWE is verschenen [A], bijgestaan door mr. R. Arnoldus, advocaat te Veghel, die zich daarbij heeft bediend van door hem ter zitting overgelegde pleitnotities. [geïntimeerde] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat, die zich daarbij heeft bediend van een door hem ter zitting overgelegd verweerschrift met bijlagen.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 De rechtbank heeft het verzoek van RWE tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen omdat zij van oordeel is dat, nu niet is gebleken dat [geïntimeerde], naast de vordering van RWE, meer schulden onbetaald laat, zodat niet zonder meer summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. De rechtbank heeft daarbij met betrekking tot de door RWE aangevoerde niet opeisbare steunvordering van de (ABN AMRO) bank, kort gezegd, overwogen, dat er geen faillissementstoestand bestaat, gezien het feit dat de bank als grootste schuldeiser heeft ingestemd met het door [geïntimeerde] opgezette reddingsplan van zijn onderneming en het krediet (van circa 1,7 miljoen euro) heeft willen voortzetten. Verder heeft de rechtbank in haar oordeel betrokken dat de overige schuldeisers akkoord zijn gegaan met het door [geïntimeerde] aangeboden percentage en dat die vorderingen reeds tegen finale kwijting zijn voldaan.
3.2 RWE kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en stelt dat [geïntimeerde] wel degelijk in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. RWE voert daartoe aan dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat RWE een opeisbare vordering op hem heeft van (thans) € 608.440,22 wegens door RWE aan [geïntimeerde] in 2009 geleverde energie. RWE voert verder aan dat [geïntimeerde] gedurende de onderhandelingen over een door [geïntimeerde] aan te bieden akkoord, bij herhaling heeft gesteld dat geen vooruitzicht bestaat op volledige betaling aan RWE. Aanvankelijk was RWE bereid een schikking met [geïntimeerde] te treffen. Deze bereidheid kwam in december 2009 te vervallen toen bleek dat [geïntimeerde] enkele schuldeisers voor 100% had voldaan en dat hij na oktober 2009 nog voor een bedrag van ruim € 150.000,- gas van RWE had afgenomen, dit terwijl hij de daarmee gegenereerde inkomsten niet heeft aangewend voor enige betaling op de vordering van RWE. Tevens is komen vast te staan dat ABN AMRO een vordering op [geïntimeerde] heeft, zodat sprake is van pluraliteit van schuldeisers.
3.3 [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers, nu RWE de enige schuldeiser is die aandringt op betaling. [geïntimeerde] stelt zich tevens op het standpunt dat hij niet in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, ook als zou moeten worden aangenomen dat wèl sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Daartoe voert [geïntimeerde] aan dat met alle andere schuldeisers een akkoord is bereikt van 22,5% en dat bij RWE aanvankelijk de bereidheid bestond om genoegen te nemen met ongeveer het dubbele percentage. Toen [geïntimeerde] uiteindelijk de daarvoor benodigde middelen had georganiseerd door middel van een lening als bedoeld in het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen (Bbz), wilde RWE niet meer ingaan op het voorstel van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] is verder van mening dat RWE misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 van Pro het Burgerlijk Wetboek maakt. RWE tracht met dit hoger beroep immers slechts oneigenlijke druk op [geïntimeerde] uit te oefenen, zeker nu RWE inmiddels via beslagleggingen aan de reguliere incasso van haar vordering is begonnen.
3.4 Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor dit laatste is noodzakelijk en tevens voldoende dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar dient te zijn.
3.5 Het hof oordeelt te dien aanzien als volgt. [geïntimeerde] heeft het bestaan van de opeisbare vordering van RWE niet betwist, zodat ook in hoger beroep van het bestaan van dit vorderingsrecht moet worden uitgegaan. Tevens is onbetwist gebleven dat ABN AMRO een vordering van substantiële omvang op [geïntimeerde] heeft, zodat het hof pluraliteit van schuldeisers dient aan te nemen. Nu in elk geval de vordering van RWE opeisbaar is, is niet van belang of de bank haar kredietverlening aan [geïntimeerde] wil voortzetten. Op grond van het feit dat [geïntimeerde] niet in staat is de vordering van RWE te voldoen, is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
3.6 Het hof is voorts van oordeel dat niet is gebleken van het door [geïntimeerde] gestelde misbruik van recht. De weigering van RWE om op een aanbod van [geïntimeerde] in te gaan omdat andere schuldeisers wèl volledig zijn of zouden worden voldaan - waarmee de paritas creditorum is of zou worden doorbroken - levert immers geen misbruik van recht op. Ook kan uit de enkele omstandigheid dat RWE ter incasso van haar vordering op [geïntimeerde] inmiddels beslagen heeft gelegd, niet worden afgeleid dat RWE haar recht tot het aanvragen van het faillissement van [geïntimeerde] misbruikt of bij het aanvragen van het faillissement geen belang meer heeft.
3.7 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement verklaren.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 8 januari 2010 en, opnieuw recht doende:
verklaart [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], in staat van faillissement;
benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Arnhem mr. F.M.T. Quaadvliet;
stelt aan tot curator mr. J.M.A.J. Thielen, Postbus 124, 4000 AC Tiel, telefoon 0344-677188;
geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, C.G. ter Veer en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2010.