Conclusie
Zaaknummer: 10/01271
mr. Wuisman
Rolzitting: 11 juni 2010 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel
tegen
RWE Energy Nederland N.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
1. Voorgeschiedenis
1.1 Verweerster in cassatie (hierna: RWE) heeft in augustus 2009 de rechtbank Arnhem verzocht om eiser tot cassatie (hierna: [verzoeker]), exploitant van de eenmanszaak [A] in staat van faillissement te verklaren. RWE baseert dit verzoek op de gronden dat zij wegens energielevering onbetwist van [verzoeker] een bedrag van € 347.652,87 heeft te vorderen, dat [verzoeker] dit bedrag onbetaald laat en dat [verzoeker] meer schulden onbetaald laat. [Verzoeker] bestrijdt het verzoek.
1.2 Na twee mondelinge behandelingen wijst de rechtbank het verzoek bij beschikking van 8 januari 2010 af. Het is niet gebleken dat [verzoeker] nog andere schulden onbetaald laat dan die aan RWE. Hij heeft weliswaar nog in verband met hem verleend krediet een schuld aan ABN AMRO (hierna ook wel: 'de bank'), maar er kan toch niet gesproken worden van een faillissementstoestand. De bank heeft als grootste schuldeiser en kredietverlener ingestemd met het door [verzoeker] opgezette reddingsplan en heeft het krediet willen voortzetten. De overige schuldeisers zijn voor het overeengekomen percentage tegen finale kwijting voldaan.
1.3 RWE komt van de beschikking van de rechtbank in appel bij het hof Arnhem. Bij arrest d.d. 11 maart 2010 vernietigt het hof de beschikking en verklaart [verzoeker] alsnog in staat van faillissement met benoeming van mr. J.M.A.J. Thielen tot curator. In rov. 3.5 van zijn arrest stelt het hof vast dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers. [Verzoeker] heeft nl. de, inmiddels tot een bedrag van € 608.440,22 opgelopen, opeisbare vordering van RWE niet betwist en ook is onbetwist gebleven dat ABN AMRO een vordering van substantiële omvang op [verzoeker] heeft. In dezelfde overweging is het hof op grond van het feit dat [verzoeker] niet in staat is de vordering van RWE te voldoen, van oordeel dat summierlijk is gebleken van omstandigheden waaruit volgt dat [verzoeker] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Verder verwerpt het hof in rov. 3.6 het bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 4 maart 2010 gevoerde verweer van [verzoeker] dat RWE met haar hoger beroep tegen de afwijzing door de rechtbank van haar verzoek om [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren misbruik van recht maakt dan wel dat zij bij dat beroep geen voldoende belang heeft. Zij is, zo betoogt [verzoeker], met beslagleggingen begonnen haar vordering op reguliere wijze te incasseren, zij oefent met het hoger beroep oneigenlijke druk uit op [verzoeker] en beoogt geen ander doel dan hem te schaden en politieke spelletjes tegenover de bank te voeren. Aldus gebruikt RWE haar bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven. Bovendien zal RWE op haar vordering via een faillissement niets ontvangen en buiten faillissement een groot gedeelte daarvan, zodat zij geen belang bij haar actie heeft.
1.4 Op 19 maart 2010 is bij de griffie van de Hoge Raad het verzoekschrift binnengekomen, waarmee [verzoeker] - gelet op artikel 12 Fw Pro - tijdig van het arrest van het hof in cassatie is gekomen. Als belanghebbenden worden genoemd RWE en de curator. Alleen eerstgenoemde is in cassatie verschenen. Van de zijde van [verzoeker] en RWE zijn Schriftelijke Toelichtingen ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De in cassatie aangevoerde klachten zijn ondergebracht in de onderdelen 1 t/m 3 van deel B van het cassatiemiddel.
onderdeel 1
2.2 In onderdeel 1 wordt rov. 3.4 van het arrest van het hof bestreden, meer in het bijzonder het daarin vervatte oordeel dat voor het kunnen aanvaarden dat [verzoeker] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen noodzakelijk maar tevens voldoende is dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers, terwijl ten minste één vordering opeisbaar is. Betoogd wordt dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Pluraliteit van schuldeisers is wel een noodzakelijke maar niet een voldoende voorwaarde voor de vaststelling of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
2.3 De klacht wordt terecht voorgedragen. In rov. 3.2.2 van zijn arrest van 15 oktober 2004, LJN AQ0542, JOR 2004, 337 overweegt de Hoge Raad: "Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat voor de faillietverklaring van de schuldenaar dient te worden vastgesteld dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (artikel 1 en Pro 6 lid 3 F). Het bestaan van meer schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde: ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen."((1))
2.4 De klacht kan [verzoeker] echter niet baten. Uit rov. 3.5 blijkt dat het hof, ondanks hetgeen het in rov. 3.4 voorop heeft gesteld, onderzocht heeft of vervuld is niet alleen de voorwaarde dat er sprake is van meer dan één schuldeiser, maar ook de voorwaarde dat [verzoeker] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. In de slotzin van rov. 3.5 overweegt het hof immers: "Op grond van het feit dat [verzoeker] niet in staat is de vordering van RWE te voldoen, is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van omstandigheden waaruit volgt dat [verzoeker] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen." Het hof spreekt dus het faillissement uiteindelijk niet uit op basis van de onjuiste rechtsopvatting, waarop in onderdeel 1 wordt gewezen. Het onderdeel treft bij gevolg wegens gemis aan belang geen doel.
onderdeel 2
2.5 Onderdeel 2 heeft betrekking op rov. 3.5, waarin het hof onderzoekt en vaststelt dat aan de voorwaarden voor het uitspreken van een faillissement is voldaan.
2.6 Voor zover in dat onderdeel ervan wordt uitgegaan dat het hof in rov. 3.5 blijft bij zijn vooropstelling in rov. 3.4, mist het onderdeel feitelijke grondslag. Hierboven in 2.4 is al opgemerkt dat het hof in rov. 3.5 naast het pluraliteitsvereiste ook onderzoekt of [verzoeker] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
2.7 Voor zijn oordeel dat [verzoeker] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, neemt het hof in aanmerking: (a) dat, nu de vordering van RWE opeisbaar is, niet van belang is of de bank haar kredietverlening aan [verzoeker] wil voortzetten en (b) dat [verzoeker] niet in staat is de vordering van RWE te voldoen. Deze laatste grond wordt op zichzelf in cassatie inhoudelijk niet bestreden. Met een en ander geeft het hof te kennen dat in casu het feit dat [verzoeker] niet in staat is de vordering van RWE te voldoen, een voldoende reden oplevert om aan te nemen dat [verzoeker] in de toestand verkeert van opgehouden hebben te betalen en dat daaraan niet in de weg staat dat ABN AMRO bereid is haar kredietverlening aan [verzoeker] voort te zetten.
2.7 Het hof geeft in rov. 3.5 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip 'opgehouden hebben met te betalen'. De vordering van ABN AMRO op [verzoeker] fungeert te dezen als steunvordering. Ook indien een steunvordering niet opeisbaar is dan wel de crediteur van die vordering een faillissement niet gewenst acht en op betaling van de vordering niet aandringt of zelfs indien betaling op de steunvordering plaatsvindt, is het mogelijk ten aanzien van een andere vordering tot de slotsom te komen dat de schuldenaar van die vordering met betrekking tot deze vordering is opgehouden te betalen. Ondanks genoemde omstandigheden betreffende de steunvordering, is het immers heel wel mogelijk dat er ten aanzien van de andere vordering sprake is van een stelselmatig en voortdurend niet voldoen van die vordering en dat het gewenst is om ter waarborging van de paritas creditorum een curator te benoemen, die, anders dan de individuele schuldeiser, de voor die waarborging vereiste bevoegdheden heeft. Zie in dit verband onder meer:
- HR 18 maart 1983, LJN: AC7897, NJ 1983, 568. De stelling dat een schuldenaar niet in genoemde toestand kan verkeren indien hij naast zijn vaststaande schuld aan de aanvrager van zijn faillissement, welke schuld hij onbetaald laat, slechts een belastingschuld heeft die - ingevolge een hem verleend uitstel (...) - [niet wordt voldaan] , vindt geen steun in het recht;
- HR 16 mei 1986, LJN: AC9344, NJ 1986, 637, rov. 3.1. De omstandigheid dat de fiscus en de bedrijfsvereniging de schuldenaar met rust laten en geen executiemaatregelen dreigen te nemen, staat er niet aan in de weg dat de desbetreffende vorderingen (....) worden gehanteerd als steunvorderingen bij een faillissementsaanvrage.
- HR 7 mei 1993, LJN ZC0956, NJ 1993, 403, rov. 3.3. Van de beslissing dat S. in de toestand verkeert opgehouden te hebben te betalen, hoefde het hof zich niet te laten weerhouden door de verklaring van de andere bekende schuldeisers dat zij de voortzetting van het faillissement niet wensten.
- de aan het arrest van 7 mei 1993 voorafgaande conclusie van A-G Hartkamp, sub 5. Het zou z.i. ongewenst zijn indien de schuldenaar, die onbetaald blijft, van het uitlokken van een faillissement zou kunnen worden afgehouden door medeschuldeisers die zelf eveneens onbetaald blijven.
- HR 10 mei 1996, LJN: ZC2076, NJ 1996, 524, rov. 3.3.1 jo. 3.3.3. Geen steun in het recht vindt de opvatting dat vorderingen, waarvan de schuldeisers hebben verklaard dat zij niet op betaling aandringen, niet mogen worden betrokken bij het oordeel dat de schuldenaar in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen.
- A-G Langemeijer in conclusie voor HR 16 november 2007, LJN BB3771, RvdW 2007, 989. Geval waarin de steunvordering een vordering van een bank is, waarop, naar de schuldenaar stelt, afbetaald wordt. Sub 2.5: Om te kunnen concluderen tot de toestand van opgehouden te hebben te betalen is niet vereist dat de crediteur van de steunvordering de faillietverklaring van de schuldenaar wenst, op betaling aandringt of anderszins er blijk van geeft geen genoegen te nemen met het betalingsgedrag van de schuldenaar. Sub 2.13: Bedoelde toestand kan - ter beoordeling van de feitenrechter - zich al voordoen wanneer de schuldenaar de vordering van de ene schuldeiser bij gebrek aan middelen onbetaald laat en ten aanzien van de schuldeiser een schuld heeft, ook al is daarbij nog geen sprake van een betalingsachterstand. Ook in dat geval is de ratio van een faillissement als algemeen beslag op het vermogen van de schuldenaar aanwezig: het voorkomen van verstoringen van de paritas creditorum.((2))
2.8 Hoewel aan de beoordeling van de toestand van opgehouden hebben te betalen juridische en daarmee in cassatie op juistheid te toetsen vraagpunten zijn verbonden, is de vaststelling van die toestand in een concreet geval toch in belangrijke mate een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel, waarvan de toetsing in cassatie veelal niet verder kan gaan dan een toetsen op afdoende motivering. Omdat blijkens artikel 6 lid 3 Fw Pro van de toestand van opgehouden te zijn te betalen slechts summierlijk hoeft te blijken, zijn aan het betrokken oordeel geen hoge motiveringseisen te stellen.((3))
In casu staat vast niet alleen dat RWE een aanzienlijke vordering op [verzoeker] heeft, maar ook dat daarvoor - afgezien van een bedrag van € 10.000,- - al langere tijd geen betaling is ontvangen, waaraan door het hof - in cassatie niet bestreden - de conclusie is verbonden dat [verzoeker] niet in staat is de vordering van RWE op hem te voldoen. Die omstandigheden kunnen de beslissing van het hof dat [verzoeker] in de toestand verkeert van opgehouden hebben te betalen, reeds dragen. Wat omtrent de vordering van de ABN AMRO op [verzoeker] is gesteld, maakt die beslissing niet onbegrijpelijk. Dat geldt ook voor de door het hof niet met zoveel woorden genoemde omstandigheden dat [verzoeker] zijn rente- en aflossingsverplichtingen aan de bank voldoet en deze geen betaling van haar vorderingen verlangt.
2.9 Kortom, onderdeel 2 faalt.
onderdeel 3
2.10 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.6 van het arrest van het hof, waarin het hof stilstaat bij de verweren van [verzoeker] dat RWE met haar beroep tegen de afwijzende beschikking van de rechtbank misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 BW Pro maakt dan wel dat zij bij dat beroep geen redelijk belang in de zin van artikel 3:303 BW Pro heeft.((4))
2.11 Naar aanleiding van de verwerping van het beroep op misbruik van bevoegdheid wordt in 3.1 van onderdeel 3 opgemerkt, dat het hof niet voldoende kenbaar ingaat op de stelling van [verzoeker] dat RWE het hoger beroep instelt om daarmee 'een signaal naar de bank te sturen' en dat zij daarmee haar bevoegdheid om een faillissement aan te vragen voor een ander doel aanwendt dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend. Ter uitwerking hiervan worden twee klachten aangevoerd. De eerste klacht luidt dat, indien het hof het sturen van een signaal naar de bank een belang acht waartoe de bevoegdheid om een faillissement aan te vragen kan worden gebruikt, dan het hof daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De bevoegdheid is een schuldeiser slechts gegeven ter bescherming van zijn rechtmatige belangen en, zo lijkt de niet uitgesproken gedachte te zijn, het sturen van een signaal naar de bank vormt niet een dergelijk rechtmatig belang. De tweede klacht houdt in dat, indien het hof niet heeft miskend dat de bevoegdheid om een faillissement aan te vragen aan een schuldeiser is gegeven ter bescherming van diens rechtmatige belangen, dan het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd door niet (voldoende kenbaar) in te gaan op [verzoeker]s stelling. Met dit laatste wordt, naar hier wordt aangenomen, bedoeld dat het hof niet voldoende duidelijk heeft gemaakt waarom het sturen van een signaal naar de bank een rechtmatig belang zou zijn.
2.12 De twee klachten missen doel. In hetgeen het hof naar aanleiding van het beroep op misbruik van bevoegdheid overweegt, ligt de verwerping van de stelling van [verzoeker] besloten.
Het hof neemt in rov. 3.6 aan, dat RWE op een tot gedeeltelijke voldoening van haar vordering strekkend aanbod van [verzoeker] niet is ingegaan maar het faillissement van hem is blijven nastreven, omdat andere schuldeisers wel volledig zijn of zouden worden voldaan, waarmee de paritas creditorum werd doorbroken. Hier haakt het hof kennelijk aan bij wat RWE in haar appelschrift sub 7 heeft doen stellen en, blijkens blz. 2, tweede alinea van het proces-verbaal ervan, op de mondelinge behandeling van 4 maart 2010 heeft doen aanvoeren. Hieruit valt af te leiden dat volgens het hof voor RWE het motief voor het uitgesproken krijgen van het faillissement van [verzoeker] niet gelegen is in 'het sturen van een signaal naar de bank', maar in het niet aanvaarden dat enige crediteuren, onder wie de bank, - in strijd met de paritas creditorum - hun vorderingen ten volle, althans in grotere mate, voldaan krijgen. Anders gezegd, de gestelde grond voor misbruik van omstandigheden heeft het hof niet aannemelijk geacht. Het gaat hier om een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is. Hierbij is mede in aanmerking te nemen dat de stelling van het 'sturen van een signaal naar de bank' een nogal vage stelling is, die bovendien geen stevige onderbouwing kent.
2.13 Ook in verband met het verwerpen van het verweer dat voor RWE bij de faillissementsaanvraag een redelijk of voldoende belang ontbreekt, worden twee klachten opgeworpen. Dat gebeurt in 3.2 van onderdeel 3. Ook hier wordt eerst opgemerkt dat het hof in rov. 3.6 geen aandacht schenkt aan een stelling van [verzoeker], te weten de stelling dat hij na verlening van het faillissement zal verzoeken tot de schuldsanering te worden toegelaten, zodat RWE niets krijgt, terwijl zij nu een groot gedeelte van haar vordering betaald kan krijgen. Vervolgens wordt betoogd, dat het hof ofwel heeft miskend dat het feit dat RWE een veel groter deel van haar vordering voldaan zal krijgen bij het achterwege blijven het van faillissement, de conclusie kan helpen dragen dat zij geen redelijk belang bij het uitgesproken krijgen van het faillissement heeft, ofwel zijn oordeel dat een redelijk belang niet ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd.
2.14 Op zichzelf wordt terecht erop gewezen dat het hof niet (voldoende kenbaar) stilstaat bij de stelling van [verzoeker] dat hij na verlening van het faillissement zal verzoeken tot de schuldsanering te worden toegelaten, zodat RWE niets krijgt, terwijl zij nu een groot gedeelte van haar vordering betaald kan krijgen. Het hof maakt alleen gewag van een andere stelling, nl. dat RWE ter incasso van haar vordering op [verzoeker] inmiddels beslagen heeft gelegd. Bij de klachten dat het hof aan de eerstgenoemde stelling voorbij is gegaan, zal [verzoeker] echter pas voldoende belang hebben, indien kan worden aangenomen dat de stelling na verwijzing van de zaak tot een ander oordeel inzake het redelijke belang van RWE bij de faillissementsaanvraag kan leiden.
2.15 Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat, indien de aanvrager van een faillissement daarbij geen redelijk of voldoende belang heeft, zijn aanvraag voor afwijzing in aanmerking komt.((5)) Indien de aanvrager in het geheel niet wijzer wordt van het faillissement, dan kan in die omstandigheid aanleiding worden gevonden om tot afwezigheid van een redelijk belang te concluderen. Maar met het aannemen van die situatie bij het beoordelen van de faillissementsaanvraag is grote terughoudendheid te betrachten. De rechter die de aanvraag beoordeelt, is als regel niet in staat om met een voldoende mate van zekerheid zich een beeld te vormen van wat voor de aanvrager van een faillissement de mogelijkheden van verhaal via het faillissement zijn. Voor het verkrijgen van dat beeld is juist de benoeming van een curator bedoeld. Een en ander is met name af te leiden uit rov. 3.4 van HR 10 november 2000, LJN AA8255, NJ 2001, 249, m.nt. PvS, waarin de Hoge Raad als zijn oordeel geeft: "Zoals het onderdeel terecht betoogt, gaat de Faillissementswet - (...) - ervan uit dat het de curator is die onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn. In beginsel zal het eerst na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek, dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de gelegenheid biedt, aan de rechter vrijstaan een zodanig verzoek af te wijzen op de grond dat de verzoeker, nu voor hem geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar, misbruik maakt van zijn bevoegdheid dit faillissement aan te vragen." ((6))
2.16 Met de stelling dat na faillietverklaring [verzoeker] zal verzoeken tot de schuldsanering te worden toegelaten, zodat RWE niets krijgt, wordt ook gesuggereerd dat een faillissement van [verzoeker] RWE niets zal opleveren. Maar dit laatste kan op basis van die - in het geheel niet nader uitgewerkte of onderbouwde en door RWE bovendien bestreden((7)) - stelling niet worden aangenomen. In de stelling, althans zoals zij naar voren is gebracht, is niet (veel) meer te zien dan een dreigement. Gelet op wat hiervoor in 2.15 is opgemerkt, kan dat voor de rechter niet een voldoende fundament zijn voor het afwijzen van een faillissementsaanvraag om de reden dat vanwege het ontbreken van enig te verwachten positief gevolg een redelijk of voldoende belang aan de aanvraag ontbreekt.
2.17 Kortom, ook onderdeel 3 baat [verzoeker] niet.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Aldus oordeelt de Hoge Raad ook in onder meer HR 18 januari 2002, LJN: AD4939, NJ 2002, 146 en JOR 2002, 77, rov. 3.3, HR 15 oktober 2004, LJN AQ0542, JOR 2004, 337, rov. 3.2.2 en HR 11 juli 2008, LJN BD 3705, NJ 2008, 404, rov. 3.5. Zie verder nog B. Wessels, Insolventierecht, deel I Faillietverklaring, 2009, nrs. 1192 - 1194 en Polak-Pannevis, Faillissementsrecht, 2008, blz. 17 en 18.
2. Zie verder nog: B. Wessels, Insolventierecht, deel I Faillietverklaring, 2009, nrs. 1186 en 1197 jo 1198; Polak-Pannevis, Faillissementsrecht, 2008, blz. 18; Losbladige bundel Failissementswet (R.J. van Galen), artikel 6, aantekening 4, vooral sub C.
3. Zie in dit verband onder meer: HR 26 augustus 2003, LJN: AI0371, NJ 2003, 693, rov. 3.8 en HR 7 september 2001, LJN: AB2743, NJ 2001, 250, rov. 3.2. Zie ook nog B. Wessels, Insolventierecht, deel I Faillietverklaring, 2009, nr. 1211.
4. Zie over deze twee thema's meer in het algemeen onder meer: B. Wessels, Insolventierecht, deel I Faillietverklaring, 2009, nrs. 1333 - 1335; Polak-Pannevis, Faillissementsrecht, 2008, blz. 22 en 23; B.T.M. Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 2004, nrs. 78 - 168, meer in het bijzonder de nrs. 147 - 151 inzake misbruik van de bevoegdheid om een faillissement uit te lokken.
5. Zie onder meer HR 20 september 1996, LJN: ZC2146, NJ 1997, 640 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, rov. 3.1 en verder nog: B. Wessels, Insolventierecht, deel I Faillietverklaring, 2009, nrs. 1328 - 1331; B.M.T. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 2004, nr. 147 en 148.
6. Op dit spoor zit ook A-G Bakels in zijn conclusie voorafgaande aan het arrest. Zie met name hetgeen hij sub 2.3 t/m 2.8 opmerkt.
7. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 4 maart 2010, blz. 2, tweede alinea.